domingo, 8 de noviembre de 2015

Una pescadilla y seis kilos de cochinillo. La dificultad de aportar sentencias de contraste en RCUD en despido disciplinario, y la necesidad de valorar la vida laboral de cada trabajador/a. Unas notas al auto del TS de 9 de septiembre de 2015 y a la sentencia del TSJ de Cataluña de 17 de septiembre de 2014 (caso MERCADONA).



1. El pasado 20 de octubre el gabinete de comunicación del Poder Judicial hizo pública una nota con el título “El Supremo confirma que hubo despido improcedente de unaempleada de un supermercado por regalar una pescadilla que iban a tirar”, y el subtítulo “El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña confirmó la sentencia de instancia al entender que en su conducta no hubo robo, hurto, malversación o apropiación indebida”. 

En el contenido de la nota se informa del origen del litigio, el despido disciplinario de una trabajadora “que regaló a una clienta una pescadilla que iban a tirar a la basura” por entender la empresa que había incumplido el art. 34 del convenio colectivo de empresa,  y posterior demanda que fue estimada por el juzgado de lo social núm. 33 de Barcelona el 19 de marzo de 2014 por considerar que podía calificarse de falta grave pero no de merecedora del despido por haber cometido robo, hurto, malversación o apropiación indebida, y confirmada por la sentencia del TSJ de Cataluña de 17 de septiembre de 2014. El recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la empresa será inadmitido por auto del TS de 9 de septiembre de este año, del que fue ponente el magistrado Jordi Agustí, por considerar que no existe la contradicción requerida por el art. 219 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, pudiéndose leer en la citada nota de prensa que “…aunque (el TS) reconoce que hay ciertas semejanzas –trabajadoras de la misma empresa, igual categoría a las que se les imputa transgresión de la buena fe contractual-, señala que las imputaciones, los hechos acreditados y las circunstancias valoradas por los tribunales sentenciadores son distintos”.

Lógicamente la noticia fue objeto de amplia difusión en los medios periodísticos electrónicos y en las redes sociales, si bien a mi parecer con cierta confusión jurídica con respecto al auto del TS, dado que el alto tribunal no declaró la improcedencia del despido, como puede leerse en más de un titular sobre esta noticia, sino simplemente no admitió a trámite el RCUD y por ello devino firme la sentencia del TSJ catalán. De todas las noticias, con sus respectivos titulares, que he podido leer sobre esta noticia, me quedo por su expresividad con la publicada en Crónica Global Business el mismo día 20 de octubre, con el título “La pescadilla más cara de Mercadona”.


2. El análisis jurídico del conflicto tiene sin duda interés en cuanto se trata de la interpretación de un precepto del convenio colectivo de empresa y su transcendencia en orden a la extinción del vínculo contractual, pero también lo tiene, y probablemente mucho más para las personas que están en el día a día aportando su trabajo a las empresas, desde la vertiente social, pues nos estamos refiriendo a una empresa de indudable importancia, a una trabajadora que tras diecinueve años de antigüedad en la empresa es despedida por el incumplimiento contractual antes referenciado, y también, como veremos inmediatamente, a otra trabajadora que es la que comunica a la dirección de la empresa la actuación incumplidora de la demandante. Una buena mezcla jurídica y social que da juego para más de un caso práctico en asignaturas dedicadas al estudio de los recursos humanos en la empresas y cómo deben actuar aquellas empresas que hacen de la responsabilidad social su bandera.

3. Los lectores y lectoras interesadas en el estudio del caso deben leer no sólo el auto del TS sino también, y muy especialmente, la sentencia del TSJ catalán, de la que fue ponente la magistrada Lidia Castells; dicha sentencia recoge los hechos probados de la dictada en instancia por el JS núm. 33 de Barcelona, y destaca el texto de la carta de despido disciplinario enviada por la empresa el 5 de octubre de 2013, de la que reproduzco dos párrafos que sirven para conocer exactamente el origen del despido tan aireado en los medios de comunicación, no sin antes reseñar que la trabajadora despedida prestaba sus servicios en la empresa desde el 1 de marzo de 1994, es decir casi veinte años de antigüedad, no había sido nunca sancionada por la empresa, había cobrado la prima de productividad en 2009, 201 y 2013, y en los informes anuales emitidos por los coordinadores su valoración, sobre diez puntos, había sido de 9,40 en 2007, 9,6 en 2008, 8,8 en 2011, y 8.8 en 2012: " El pasado jueves día 3 de octubre de 2013, alrededor de las 12.20 horas Ud. estaba trabajando en el turno de mañana y en la sección de pescadería como es habitual atendiendo en el mostrador a las clientas que requerían productos de dicha sección; su compañera de sección, Sra. Ana María , pudo observar como Ud. despachaba a una clienta y vio una serie de movimientos que le hicieron sospechar, es por eso, que abandonó su puesto de trabajo y dio el alto a una clienta que se disponía a abandonar el centro al ya haber pasado por el lineal de cajas.

Le requirió el paquete de pescado y pudo observar que el ticket de la balanza de la sección de pescadería, ticket núm. 438, sólo incluía un producto, 1,615 Kg. de caballa, ticket que ascendía a 6,06 Euros -ticket de pescadería que es cobrado por su compañera Sra. Esmeralda en la caja núm. 11 a las 12.28 h., generándose el ticket núm. 614896; a pesar de todo ello, en la bolsa había dos paquetes de la sección de pescadería, es decir uno de ellos, el de pescadilla, no estaba contabilizado. Acto seguido fue a buscar al mencionado ACP, Sr. Cecilio, como máximo responsable del centro en este instante; relatándole todo lo ocurrido.

El Sr. Cecilio, la cita a su despacho y le pregunta por lo sucedido; a lo que Ud. le contesta que efectivamente lo había hecho, y que era normal, que como se iba a tirar y nosotros no lo podemos aprovechar, mejor que lo haga alguien y por eso se lo ha regalado a esa clienta para que no se tenga que acabar tirando. El Sr. Cecilio sorprendido por su actitud, le refresca todos los métodos así como la prohibición expresa que existe tanto de consumir, llevarse o regalar productos destinados a las roturas, principalmente, porque no aseguran los estándares de calidad para el consumo. Le vuelve a preguntar si ve normal lo que acaba dehacer y Ud. le responde con un contundente ¡Pues claro!..”
En la carta de despido se recoge igualmente que la trabajadora pagó en caja y de su bolsillo 4,25 euros (supongo que el precio de la pescadilla), dato que la empresa considera “como un intento de tapar lo anteriormente descrito”.

El despido disciplinario se efectúa al amparo del art. 54. 2 d) de la Ley del Estatuto de los trabajadores, en cuanto que la empresa alega vulneración de “los deberes de fidelidad y lealtad propios de la relación laboral”, abusando de la confianza de la empresa y pudiendo llevar a cabo su actuación en razón del puesto de trabajo ocupado. Como concreción del precepto legal, la empresa imputa una infracción grave a la trabajadora, regulada en el art. 34 C 4 del conveniocolectivo de empresa: “El robo, hurto o malversación cometidos tanto a la empresa como a los/as compañeros/as de trabajo o a cualquier persona dentro o fuera de la Empresa, sea cual fuere el importe. Tendrá la misma consideración el consumo de cualquier producto sin haberlo abonado anteriormente, así como venderse o cobrarse a sí mismo o a familiares, la apropiación indebida de productos de la empresa destinados a la basura o promoción (roturas, Rs…), el estar cobrando en cajas con el password de otra persona o haber revelado el password propio a otra persona y, en todo caso, la vulneración de la normativa de empresa sobre compra de productos en tienda”.  El convenio regula las sanciones aplicables, y en el caso de falta muy grave permite que las  sanciones sean las mismas que las previstas para las faltas leves o graves, una suspensión de empleo y sueldo de 16 días hasta 60 días, o el despido.

La sentencia de instancia declaró la improcedencia del despido por no poder considerarse incluida la conducta de la trabajadora dentro del supuesto en el que la incluyó la empresa (falta muy grave), por no tratarse de un robo, de un hurto, de una malversación ni de una apropiación indebida, y que tampoco podía ser equiparada a efectos de su gravedad con tales comportamientos, y del conjunto de los hechos probados entendió que podría, en todo caso, conceptuarse como una falta grave por desobediencia a las órdenes de sus superiores en el trabajo, siendo de aplicación el art. 34 B 4 (“4. La mera desobediencia a sus superiores en el ejercicio de sus funciones o tareas de trabajo. Si la desobediencia es reiterada, implica quebranto manifiesto para el trabajo o de ella se derivase perjuicio notorio para la Empresa, podrá ser considerada como falta muy grave) para las que pueden imponerse las sanciones previstas para las faltas leves y la suspensión de empleo y sueldo hasta 15 días.

4. Contra la sentencia de instancia se interpuso recurso de suplicación por la parte empresarial. Se alegaba en primer lugar vulneración del apartado b) del art. 193 de “la Ley reguladora de la jurisdicción social (“Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas”). Las tesis de la recurrente son rechazadas por la Sala tras un repaso previo de los requisitos requeridos por la jurisprudencia para que pueda acogerse la revisión fáctica, entre ellos señaladamente el de su trascendencia del error para modificar el sentido de la resolución recurrida. No se dan estos requisitos en el caso enjuiciado, tal como se explica con detalle en el fundamento de derecho segundo, siendo de interés a mi parecer que la empresa solicitara la adición de un nuevo hecho probado en el que se afirmaba que la trabajadora había recibido la debida formación para su puesto de trabajo y las reglas a las que debía sujetarse su actuación, supongo que para que quedara claro que no podía cometer incumplimientos contractuales como el llevado a cabo y que motivó el despido, siendo rechazada la adición porque no importaba, a los efectos de resolución del litigio, que hubiera recibido, como así fue, tal formación, sino qué consecuencias jurídicas podían imputarse al incumplimiento, conceptuado como falta muy grave por la empresa y como falta grave como máximo por el juzgador.

Desestimada la revisión de los hechos probados, la recurrente alega infracción del apartado c) del art. 193 de la LRJS, es decir infracción de la normativa aplicable  o la jurisprudencia, y en concreto alega vulneración del art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (“Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate”) por considerar que hay incongruencia entre los hechos probados y la decisión judicial, ya que el juzgador consideró acreditado el incumplimiento contractual de la trabajadora recogido en la carta de despido, por lo que al parecer de la recurrente la consecuencia jurídica obligada de ello era la acogida de la tesis empresarial de la máxima sanción de despido.

Con acertado criterio la Sala desestima el motivo alegado, ya que no existe incongruencia alguna entre reconocer que se ha producido un determinado incumplimiento empresarial y ubicarlo a efectos jurídicos convencionales en un supuesto, falta grave, que no es aquel en el que le situó la empresa. No hay incongruencia sino una diferente valoración jurídica de la actuación, sancionable, de la trabajadora.

Entrando mucho más en el contenido sustantivo o de fondo del litigio, la recurrente reprocha a la sentencia de instancia la vulneración del art. 54 2 d) de la LET en relación con los arts. 34 y 35 del convenio colectivo aplicable, y el art. 105 de la LRJS (“1. Ratificada, en su caso, la demanda, tanto en la fase de alegaciones como en la práctica de la prueba, y en la fase de conclusiones corresponderá al demandado exponer sus posiciones en primer lugar. Asimismo, le corresponderá la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo. 2. Para justificar el despido, al demandado no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido”). Insiste la recurrente en la máxima gravedad del comportamiento de la trabajadora y que en modo alguno puede tolerarse para el buen funcionamiento de la actividad empresarial, reprochando al juzgado que haya aplicado la teoría gradualista de las faltas cuando, a juicio de la recurrente, esta no sería de aplicación en los despidos acaecidos por vulneración de la buena fe contractual, y que esta cuestión no fue, además, objeto de atención en la vista oral.

El rechazo de la Sala, también con indudable acierto a mi parecer, deriva de la confirmación de la sentencia de instancia en cuanto al no incumplimiento del art. 54. 2 d) de la LET (“La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo”), porque la conducta de la trabajadora no podía incluirse entre las faltas muy graves tipificadas en el art. 34  4 C, el hecho de extraer o regalar productos de las denominadas “roturas”, sino sólo calificarse como una clara manifestación de desobediencia a las órdenes de la empresa y que la trabajadora conocía sobradamente, pero no se trató (recuérdese: diecinueve años de antigüedad en la empresa, ninguna sanción y valoración favorable de los coordinadores en los informes anuales) de un desobediencia reiterada, que implicara quebranto manifiesto para el trabajo, o que de ella se derivase perjuicio notorio para la Empresa, en cuyo caso sí podría tipificarse como falta muy grave que podría conllevar la máxima sanción de despido.

En fin, sobre la aplicación o no de la teoría gradualista en casos como el ahora enjuiciado hay diferentes pronunciamientos judiciales, siendo claramente aplicable a  juicio de la Sala, con cita de sentencias anteriores en este sentido que hacen suya dicha doctrina creada por el TS, y en la de 28 de junio de 2004 se afirma que “… en virtud de la cual no todo incumplimiento contractual puede producir como efecto inmediato el despido del trabajador, especialmente si se tiene en cuenta que el art. 58 del propio ET permite imponer sanciones disciplinarias a los trabajadores como consecuencia de incumplimientos contractuales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones, de tal modo que el despido disciplinario es la más grave de las sanciones posibles, lógicamente aplicable a las faltas más graves como se desprende del mencionado art. 57.1." La valoración de la actuación de la trabajadora lleva al juzgador de instancia, y en el mismo sentido a la Sala, a valorar como no justificada la máxima sanción empresarial, ya que “no reviste las calificaciones de una conducta grave y culpable de abuso de confianza o transgresión de la buena fe contractual”.

5. Contra la sentencia del TSJ se interpuso RCUD por la parte empresarial el 11 de noviembre de 2014, acordando la Sala abrir el 11 de junio de este año el trámite de inadmisión por falta de contradicción, y dando un plazo de cinco días la recurrente para la formulación de sus alegaciones, mientras que por su parte el Ministerio Fiscal emitió su preceptivo informe “en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso”. A los efectos de mi comentario interesa recordar acordar el contenido del art. 219.1 (“El recurso tendrá por objeto la unificación de doctrina con ocasión de sentencias dictadas en suplicación por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, que fueran contradictorias entre sí, con la de otra u otras Salas de los referidos Tribunales Superiores o con sentencias del Tribunal Supremo, respecto de los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación donde, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos”), ya que la sentencia aportada de contraste fuela dictada por el TSJ de Andalucía (sede Málaga) de 9 de enero de 2014, en un litigio acaecido en la misma empresa, con el despido de una trabajadora por vulneración de la buena fe contractual y abuso de confianza, que fue declarado procedente por el JS y confirmado por el TSJ, con un planteamiento jurídico por este último radicalmente contrario al del TSJ catalán respecto a la aplicación de la teoría gradualista, más exactamente por considerarla inaplicable en casos de la gravedad que a su juicio revistió el incumplimiento contractual de la trabajadora.

En el auto del TSse efectúa una síntesis de los hechos que están en el origen de la sentencia aportada de contraste en el litigio ahora examinado, si bien me parece necesario ampliar algo más información fáctica y por ello reproduzco los dos primeros párrafos del fundamento de derecho cuarto: “CUARTO.- Examinando la concurrencia en autos de los motivos invocados y su encuadramiento en la doctrina expuesta y causa en que se encuadraron, entiende el Juzgado que el comportamiento del demandante indicado en el relato de hechos declarados como probados implica una conducta transgresora de la buena fe contractual, la que por lo tanto constituye un incumplimiento contractual grave y culpable que, atendidas las circunstancias concurrentes, es merecedor del despido disciplinario, por lo que la infracción normativa denunciada no podrá ser admitida por la Sala. Así, del caudal probatorio de autos consta como acreditado que la demandante, violentando de manera consciente y voluntaria las normas y directrices empresariales acerca de las forma de llevar a cabo sus cometidos profesionales, llevó a cabo una serie de actuaciones en manifiesto perjuicio para la imagen y los intereses comerciales de la entidad. En tal sentido, consta probado que por parte de la actora, sin estar en modo alguno autorizada para ello, y siendo además la gerente del área de carnicería, se procedió a regalar a un cliente no identificado una cantidad nada desdeñable de productos cárnicos -seis kilos de cochinillo-, tratando seguidamente de ocultar dolosamente tal ilícita actuación anotando que tal producto había sido retirado de la venta -y arrojado al bidón de cebo correspondiente- por no ser apto para ésta, cuando lo cierto es que ello no era así. Y aparte de lo citado, consta probado que por parte de la actora, desentendiéndose de las básicas directrices de su profesión, y no obstante conocer que una bandeja de producto cárnico estaba con la fecha de venta cumplida y por ende no era apta para la misma, decidió unilateralmente y sin consentimiento ni conocimiento de la empresa poner tales productos cárnicos en el mostrador a la venta, mezclándolos además con otros productos semejantes para ocultar tal circunstancia”.

Recuerda el auto del TS su más que consolidada doctrina sobre la necesidad, al objeto de poder entrar a conocer de RCUD, de que la sentencia de contraste y la sentencia recurrida den respuestas judiciales distintas a controversias esencialmente iguales aun cuando no se requiera una identidad absoluta. La diversidad de respuestas debe haberse dado en  litigios que afecten a los mismos litigantes o a otros en la misma situación, y ciertamente estamos aquí ante una decisión de despido disciplinario de la misma empresa, MERCADONA, dirigida dos trabajadoras por los mismos motivos, pero como enseguida se verá, no se trata de hechos “sustancialmente iguales”. La dificultad de poder acudir al RCUD en supuestos de despidos disciplinarios ha sido puesta de relieve con acierto por el TS en numerosas ocasiones, ya que estamos en presencia de casos cuya valoración individualizada y los hechos y circunstancias que concurren alrededor de cada uno de ellos hace extraordinariamente difícil poder demostrar que estamos ante supuestos en que concurran los requisitos requeridos por el art. 219 de la LRJS y, repito, la consolidada doctrina del TS.

No hay duda en los dos casos analizados que nos encontramos ante apreciables semejanzas como ya he indicado, pero no lo es menos, y así lo razona con acierto la Sala, que “son distintas las concretas imputaciones que sustentan dicha transgresión, los hechos acreditados y las circunstancias concurrentes y tenidas en cuenta por los respectivos Tribunales sentenciadores en orden a la valoración de las conductas”.  De la lectura de los hechos probados de las sentencias recurrida y de contraste puede apreciarse claramente la diferente actuación de las dos trabajadoras despedidas, ya que la primera en ningún momento escondió su conducta cuando fue requerida por la empresa, mientras que la segunda la ocultó de forma deliberada y trató de desviar la atención de la empresa, además de acceder a productos ya no aptos para la venta y mezclarlos con otros que sí lo eran. Difícilmente además pueden compararse las actuaciones de quien “regala” a una cliente una pescadilla que ya estaba a la venta, y que además subsana su incumplimiento mediante el abono posterior de 4,25 euros en caja, con quien “regala” seis kilos de cochinillo, de coste sustancialmente superior como es obvio, y que además oculta de forma deliberada dicha actuación. Por ello, no se dan los “hechos sustancialmente idénticos”  que requiere la LRJS para la admisión a trámite del RCUD, y de ahí que la Sala acuerde la inadmisión  y declare la firmeza de la sentencia recurrida.

Por lo demás, la Sala trae a colación su doctrina sentada, entre otras, en sentencia de 18 de febrero de 2014 y que por su especial importancia me permito ahora reproducir porque pone el acento en la necesaria individualización de los hechos y circunstancias que concurren en supuestos como los que ha merecido la atención de los tribunales, y la mía, en este caso. Por decirlo, pues, con las propias palabras de la Sala: “la Sala ha declarado reiteradamente que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , salvo supuestos excepcionales que aquí no concurren, no es materia propia de la unificación de doctrina ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en los casos de calificación de los despidos como procedentes o improcedentes la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico. Lo que pone de relieve no es sólo la dificultad de construir en materia disciplinaria la identidad fáctica que exige el artículo 219 LRJS l. Se evidencia también algo que afecta, de manera más profunda, a la propia función de este recurso como instrumento de unificación jurisprudencial. Ese instrumento no puede operar a partir de lo que la doctrina denomina juicios empíricos de valoración de la conducta humana, porque en estos juicios los elementos circunstanciales de ponderación adquieren la máxima significación en el orden decisorio y, por ello, se resisten a una tarea de unificación doctrinal, que sería, por definición, una labor destinada al fracaso, al intentar convertir en general y uniforme lo que, por su propia naturaleza, es particular y variable, pues en tales decisiones opera siempre un elemento de discrecionalidad que no es susceptible de unificación.(STS18/2/2014, Rec 2810/12 y las que ella cita)”.

6. Concluyo mi comentario. Buena lectura de las sentencias de los TSJ y del auto del TS…, y saliéndonos del estricto ámbito jurídico, que cada lector o lectora haga su propio análisis de cómo enjuiciar el incumplimiento de la trabajadora con diecinueve años de antigüedad y ninguna tacha en su hoja de servicios.