La empresa a la que no le gustaba que su personal estuviera de baja… y por ello procedía su despido (y la importancia de los hechos probados). Notas a la sentencia del TSJ de Cataluña de 14 de septiembre de 2021.

 

 

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de loSocial del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 14 de septiembre,  de la que fue ponente el magistrado Felix Azón y que cuenta con un voto particular concurrente del magistrado Joan Agustí.

He de confesar que he leído la sentencia gracias a la nota de prensa que publicó el gabinete de comunicación del Poder Judicial el pasado día 8, titulada “El TSJ de Cataluñacondena a una empresa a readmitir a una trabajadora a la que despidió por estarenferma”, y acompañada del subtítulo “El tribunal considera nulo el despido de una empleada que estuvo de baja varias veces. La sentencia fija la readmisión, el pago de los salarios desde el despido y una indemnización por daños de 18.000 euros”. 

Y hago esta afirmación porque, de no conocer exactamente qué TSJ, y en qué fecha, ha dictado la sentencia, es casi un acertijo ir a buscarla al apartado de CENDOJ que recoge las sentencias de dichos tribunales, ya que se publican de forma exhaustiva todas las dictadas por un tribunal, el de Cantabria, de tal manera que en alguna ocasión si efectúas una búsqueda aleatoria has de esperar a la sentencia número 40, por ejemplo, para encontrar una de otro tribunal. No se entienda este comentario como crítica a la diligencia del TSJ cántabro en la publicación de todas las sentencias, ya que más bien merece una felicitación a quien o quienes las ponen inmediatamente a disposición de todo el público interesado, sino como una reflexión sobre la conveniencia de una mayor difusión de las sentencias de los restantes TSJ.

Hecha esta consideración previa, he de decir que la lectura de la nota de prensa me animó a su búsqueda, habiéndola encontrado tras su publicación poco después en CENDOJ (para corroborar mi afirmación anterior, y en la búsqueda efectuada de manera aleatoria en el apartado de la Sala Social de los TSJ, la sentencia objeto de anotación es la número 57, después de 56 sentencias del TSJ cántabro).

Quien no tenga tiempo suficiente, o no desee leer la sentencia en su integridad, encontrará una excelente síntesis de su contenido en dicha nota, lo que lleva a pensar, con una cierta lógica, que fue redactada por el propio TSJ que la dictó. Además, la sentencia mereció una amplia difusión, o más exactamente la nota de prensa, en los medios de comunicación y las redes sociales. Baste ahora la cita del artículo del redactor del diario El Periódico Gabriel Ubieto “El TSJC condena auna empresa por despedir sistemáticamente a sus trabajadores de baja”  y de Estela Martín,  Directora de Comunicación & RSC en SincroGO, “Nulidad del despido de baja por IT por ser“política de empresa” despedir a personas enfermas” 

Acierta además la nota de prensa en su titular, subtítulo y contenido, ya que pone el foco en aquello que es lo realmente importante de la sentencia y que en realidad ocupa muy poco espacio de la misma, ya que la mayor parte de su contenido está dedicada al análisis de si la situación física de la trabajadora despedida podía ser considerada jurídicamente como de discapacidad y gozar por ello de la protección conferida por el ordenamiento jurídico sobre prohibición de todo tipo de discriminación por dicho motivo, pronunciándose la sentencia en sentido contrario y manifestando el voto particular concurrente que sí hubiera debido considerarse como tal.

2. Pongamos orden en la explicación. El litigo encuentra su origen en sede judicial con la presentación de una demanda, en procedimiento por despido, de la que conoció el Juzgado de lo Social núm. 33 de Barcelona que dictó sentencia el 30 de septiembre de 2019 estimando la pretensión subsidiaria de la demanda y declarando improcedente el despido.

Tenemos conocimiento por los hechos probados de la sentencia que la trabajadora prestaba sus servicios para una empresa del sector de Contac Center, y que desde que inició la prestación de sus servicios el 17 de octubre de 2016 hasta la fecha de la extinción decidida por la empresa, el 20 de diciembre de 2018, había estado en situación de baja por Incapacidad Temporal en varias ocasiones por espondilosis  .

Estamos en presencia de un despido disciplinario, regulado en los arts. 54 a 56 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, ya que en el escrito de comunicación del mismo puede leerse que era debido a que “desde su incorporación en la empresa se ha detectado que su rendimiento ha decaído considerablemente y de manera voluntaria”. Más allá del debate jurídico, sorprende la redacción del escrito ya que da a pensar que la trabajadora solamente deseaba ser contratada y tener pues un trabajo, y una remuneración, para inmediatamente ir disminuyendo su rendimiento, algo que no resulta creíble en la vida laboral cotidiana y que además se combina en este caso con un estado físico que va provocando poco a poco, y desde luego sin la voluntad de la persona afectada, una disminución de su potencialidad para prestar correctamente la actividad.

Mucho más importante aún a mi parecer, y coincido con el tribunal en que ello tendrá una relevancia determinante para el fallo de su sentencia, estimando el recurso de suplicación y declarando la nulidad del despido (no sin resaltar, con una cierta crítica a la recurrente, que esta petición se haya formulado de manera subsidiaria), es el hecho probado séptimo, que por su importancia reproduzco a continuación:

“El responsable directo de la actora (Romualdo), puso en conocimiento de su encargada (Bibiana), que la trabajadora tenía problemas de espalda; y que era ésta la causa de las diversas bajas médicas. La representante de la empresa MST ELECTRONICS, en las reuniones de trabajo que tenían lugar con la mercantil ABB, manifestó a un empleado de ésta que a la actora la habían despedido porque tenía muchas bajas, y que era política de empresa (todo el hecho probado, testifical)” (la negrita es mía).

A diferencia del valor jurídico que el TSJ otorgará a esta manifestación a los efectos de considerar que se ha producido una vulneración del art. 15 de la Constitución, el derecho a la integridad física y moral, en instancia se consideró que tal afirmación podía merecer un “reproche moral” pero que no debía dar lugar a la declaración de nulidad del despido de la trabajadora “de acuerdo con la jurisprudencia y argumentos expuestos anteriormente”.

Conocemos en el fundamento de derecho primero que la sentencia de instancia no consideró acreditados los hechos que permitieran llegar a la calificación de nulidad del despido, fundamentalmente basando la demanda en una discriminación por discapacidad, y que la tipificación como improcedente de aquel fue debida a que no quedó acreditada causa alguna que lo justificara, es decir ya que se produjo un incumplimiento de los requisitos requeridos por el art. 54 de la LET) para que pudiera producirse conforme a derecho. Además, en el fundamento de derecho cuarto conocemos que se consideró celebrado el contrato de duración determinada en fraude de ley por no darse el requisito de sustantividad y autonomía propia dentro de la actividad ordinaria de la empresa que es requerido por el art. 15.1 a) de la LET para formalizar un contrato para obra o servicio.  

3. La Sala procede al examen de todos los motivos del recurso, articulados al amparo del art. 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. Además, se reproducen amplios fragmentos de la sentencia en los que puede leerse la fundamentación para llegar a la conclusión de que la parte demandante no pudo demostrar que la trabajadora estaba afectada por una discapacidad y por ello no operó la inversión de la carga de la prueba regulada en el art. 96 y también en el 181 de la LRJS.

Desde la pág. 7 hasta la 13, de un total de 16, la sentencia es un magnífico análisis, repaso y recordatorio, de la jurisprudencia y doctrina judicial sobré que debe entenderse por discapacidad y cuándo, por consiguiente, podría operarse una discriminación hacia la persona afectada. Todas las personas interesadas en el estudio de esta temática encontrarán una muy valiosa recopilación de resoluciones judiciales del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, del TS y del propio TSJ catalán sobre esta temática. Da pie obviamente a este cuidado análisis el contenido del recurso de suplicación que insiste en la existencia de una discapacidad que ha significado que la empresa actuara con discriminación hacia la trabajadora y por la que debería ser condenada a una indemnización por los daños morales producidos, cuantificada en la demanda, y mantenida en el recurso, en la cuantía de 18.177,05 euros.

Ahora bien, como se subrayaba en la nota de prensa del CENDOJ, aun siendo muy relevante, jurídicamente hablando, el repaso de la Sala sobre qué debe entenderse por discapacidad, y la confirmación de la tesis de la sentencia de instancia sobre su inexistencia (con la tesis contraria, únicamente en este punto, defendida en el voto particular concurrente), el interés de la resolución judicial radica en que se llegará a la petición formulada (de manera subsidiaria) en el recurso de nulidad del despido y de condena al abono de la indemnización solicitada por los daños morales causados, por vulneración del art. 15 de la CE, haciéndolo, y me parece impecable, desde una perspectiva de profundizar en el análisis de la hipotética vulneración de derechos fundamentales, acudiendo al art. 7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para recordar que “1. Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo Segundo del Título I de la Constitución vinculan, en su integridad, a todos los Jueces y Tribunales y están garantizados bajo la tutela efectiva de los mismos. 2. En especial, los derechos enunciados en el artículo 53.2 de la Constitución se reconocerán, en todo caso, de conformidad con su contenido constitucionalmente declarado, sin que las resoluciones judiciales puedan restringir, menoscabar o inaplicar dicho contenido”, y además también para subrayar que la vinculación del tribunal es a las pretensiones de las partes pero no a los razonamientos jurídicos utilizados.

4. Para llegar a la conclusión de la existencia de una nulidad por vulneración del art. 15 CE la sala se basará primeramente en algunos fragmentos de las sentencias del TJUE de18 de enero de 2018 (asunto C-270/16)  y del TC (118/2019 de 16 de octubre )  que abordaron la validez de la normativa anteriormente existente para combatir el absentismo, es decir el ya derogado art. 52 d) de la LET, transcribiendo amplios fragmentos de la segunda, en la que se enfatizaba que determinadas conductas empresariales en el ámbito de la relación de trabajo podían significar una vulneración de art. 15 CE cuando provoquen un perjuicio para la salud, es decir que “sería necesario que se produjera una actuación de la que se derivase un riesgo o se produjese un daño a la salud del trabajador”. 

La citada sentencia del TC mereció mi análisis, bastante crítico, en la entrada “Despidopor absentismo. La productividad de la empresa es un valor constitucionalsuperior a la salud de la persona trabajadora según el TC. A propósito de lasentencia de 16 de octubre de 2019 (con tres votos particulares discrepantes) yel impacto real de la reforma laboral de 2012” , de la que reproduzco un fragmento relativo al debate en aquel momento sobre la vulneración del art. 15 CE.

“Una vez despejado el óbice procesal formal, y ya delimitado el valor jurídico del art. 52 d) LET y la limitación que puede suponer, debidamente justificada, a varios derechos constitucionales de la persona trabajadora, señaladamente el derecho al trabajo, se procede al examen de la posible vulneración del art. 15 CE, la integridad física, del que el TC subraya que “aparece vinculada en los razonamientos del auto de planteamiento a la preservación de la salud del trabajador”, aceptando, con amplia cita de algunas sentencias anteriores, la existencia de “una cierta conexión” entre el derecho a la integridad física del art. 15.1 y el derecho a la salud reconocido en el art. 43.1, “pero sin que ello pueda llevar a identificar o confundir ambos derechos”. Para el TC, la afectación del art. 15.1 CE sólo podría producirse cuando la actuación empresarial en relación con las bajas por enfermedad de la persona trabajadora pudiera provocar un “peligro grave y cierto para la salud del afectado”, y en el litigio afectado no se produce a su parecer, ya que lo único que hace el empleador es que “se limita a autorizar el despido para el caso de que se supere un número de faltas de asistencia al trabajo intermitentes, justificadas o no, en un determinado período de tiempo”.

En un razonamiento circular, que será desmontado con plena clarividencia jurídica y social en el voto particular discrepante del magistrado Fernando Valdés y al que se adhiere el magistrado Cándido Conde- Pumpido, se justifica la inexistencia de la vulneración porque no existe conexión entre el derecho a la integridad física y la actuación empresarial, ya que la causa del despido “no es en este caso el mero hecho de estar enfermo el trabajador, sino la reiteración intermitente del número de faltas de asistencia al trabajo, justificadas o no, que hayan tenido lugar en un determinado período de tiempo –absentismo laboral”. A ver si lo entiendo bien: que estés enfermo no es causa de despido, sino que lo es que faltes al trabajo porque estás enfermo, y me pregunto si hay alguna diferencia y no la alcanzo a ver. Me vienen nuevamente a la mente las míticas películas de los hermanos Marx. 

La decisión empresarial, dice el TC, “no comporta una actuación susceptible de afectar a la salud o recuperación del trabajador afectado, ni puede ser adoptada en caso de enfermedades graves o de larga duración, ni en los restantes supuestos excluidos por el legislador, lo que permite descartar que el art. 52 d) LET pueda reputarse contrario al art. 15 CE”. Bueno, las exclusiones recogidas en el citado precepto no implican que las inclusiones no puedan ser contrarias a derecho, como bien se subraya en los votos particulares. Y como bien exponer el magistrado Carlos Hugo Preciado, parece existir una cierta mala conciencia en la sentencia cuando hace expresa mención a las exclusiones para aceptar que las inclusiones no producen un perjuicio para la integridad física de la persona trabajadora y su afectación a la salud, y no se corta un pelo, dicho sea coloquialmente, cuando afirma que “Es decir, que ir a trabajar con gripe, conjuntivitis vírica, paperas, sarampión o cualquier otra enfermedad contagiosa, no afecta a la salud ni integridad física de quien la padece, y tampoco a la de sus compañeros/as de trabajo. Hay que decir, redundando en lo absurdo del argumento, que la productividad  empresarial no será mermada ni un ápice pues a buen seguro, todos los trabajadores irán a trabajar aunque padezcan enfermedades contagiosas, con el fin de no perder la fuente única para sustentarse ellos/as y sus familias, esto es, su trabajo. En efecto, si hay algo peor que estar enfermo, es estar enfermo y en el paro”.

Por cierto, y dicho sea incidentalmente, o quizás no tanto, no he encontrado en la sentencia del TC ninguna referencia a la normativa comunitaria, ni tampoco a la estatal sobre, protección de la seguridad y salud en el trabajo. No está de más recordar que la Directiva 89/391/CEE del Consejo, de 12 de junio de 1989, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo, dispone en su art. 5.1 que “El empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo”, y en su art. 6.1 que “En el marco de sus responsabilidades, el empresario adoptará las medidas necesarias para la protección de la seguridad y de la salud de los trabajadores, incluidas las actividades de prevención de los riesgos profesionales, de información y de formación, así como la constitución de una organización y de medios necesarios. El empresario deberá velar para que se adapten estas medidas a fin de tener en cuenta el cambio de las circunstancias y tender a la mejora de las situaciones existentes”.

De la Ley 31/1995 de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales conviene recordar el art. 5.1, “La política en materia de prevención tendrá por objeto la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigida a elevar el nivel de protección de la seguridad y la salud de los trabajadores en el trabajo”, el art. 14.1 “Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo. El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales, y en fin el art. 15.1 “1. El empresario aplicará las medidas que integran el deber general de prevención previsto en el artículo anterior, con arreglo a los siguientes principios generales: a) Evitar los riesgos. b) Evaluar los riesgos que no se puedan evitar. c) Combatir los riesgos en su origen. d) Adaptar el trabajo a la persona, en particular en lo que respecta a la concepción de los puestos de trabajo, así como a la elección de los equipos y los métodos de trabajo y de producción, con miras, en particular, a atenuar el trabajo monótono y repetitivo y a reducir los efectos del mismo en la salud. e) Tener en cuenta la evolución de la técnica.  f) Sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro. g) Planificar la prevención, buscando un conjunto coherente que integre en ella la técnica, la organización del trabajo, las condiciones de trabajo, las relaciones sociales y la influencia de los factores ambientales en el trabajo. h) Adoptar medidas que antepongan la protección colectiva a la individual. i) Dar las debidas instrucciones a los trabajadores”.

5. Pues bien, y volviendo a la sentencia del TSJ, la Sala concluirá que hay una vulneración del art. 15 CE por que hay una “política de empresa” que atenta directamente a la salud de las personas trabajadoras, ya que al ser pública “las personas que estén enfermas difícilmente cogerán una baja por incapacidad temporal porque correr el riesgo de ser despedidas.

Más discutible, dicho sea incidentalmente, es la afirmación de que de tratarse la decisión empresarial de “un hecho aislado” no implicaría la vulneración del derecho fundamental, ya que la afectación al derecho a la salud de la persona trabajadora sigue existiendo. Me pregunto qué hubiera ocurrido, cuál hubiera sido el parecer de la Sala, si no hubiera quedado probada la afirmación de un alto responsable empresarial de ser la decisión adoptada con respecto a la trabajadora despedida “una política de empresa”, y si en tal caso, parece que sí, se hubiera mantenido la declaración de improcedencia. En cualquier caso, es una llamada de atención sobre aquello que se dice públicamente y aquello que no se debe decir, y estoy seguro de que este bloque de la sentencia será leído con especial atención en los departamentos de recursos humanos de las empresas.

6. En definitiva, la Sala declara la nulidad del despido y la obligada readmisión de la trabajadora, y condena igualmente al abono de la indemnización solicitada, por la especial gravedad de la conducta de la empresa ya que su actuación es “factor de segregación de quienes se vean en la necesidad de situarse en tal estado y de disuasión del ejercicio del derecho fundamental a proteger su propia integridad física”.

Con el despido, y con ello concluyo este comentario, “se ha producido la vulneración del derecho a la integridad física de la demandante, en tanto que se le despide porque la empresa no acepta mantener el contrato de trabajo a personas que estén, hayan estado o puedan estar enfermas; y al no tener en cuenta este aspecto la sentencia recurrida nos vemos obligados a rectificar la misma y declarar la nulidad del despido de acuerdo con las previsiones del articulo 55.5 ET”. 

Buena lectura.