Despido por embarazo y derecho a indemnización por los daños morales producidos. Notas a la importante sentencia del TSJ de Madrid de 18 de junio de 2021 (con rectificación de criterio anterior).

 

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (sección primera) el 18 de junio (rec. 286/2021), de la que fue ponente la magistrada María del Rosario García.

Su texto ha sido publicado en “Jurisdicción Social” (núm. 223/junio 2021), revista de lacomisión de lo social de juezas y jueces para la democracia, ya plenamente consolidada entre las revistas electrónicas de contenido laboral, algo que no es en absoluto de extrañar dada la calidad de quienes forman su consejo de redacción, quienes asumen la coordinación, y de quienes integran su consejo asesor externo. En efecto, en cada número se publican, junto a la información jurisprudencial del Tribunal Constitucional, Tribunal Supremo, Tribunal de Justicia de la Unión Europea y Tribunal Europeo de Derechos Humanos, algunas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, Audiencia Nacional y Juzgados de lo Social de indudable interés por sus aportaciones a una interpretación de la normativa laboral y de protección social en clave de pleno reconocimiento de los derechos recogidos en esta, así como artículos doctrinales de no menor interés.  

Pues bien, el último número de JS publica, además de la sentencia que es objeto de atención en esta entrada, otras tres de innegable interés y cuya lectura también recomiendo por supuesto.

En primer lugar, la dictada por el TSJ de Madrid el 23 de junio en el litigio que dio lugar a la petición de decisión prejudicial planteada ante el TJUE y que dio lugar a la sentencia de 3 de junio (asunto C-726/19), objeto de mi análisis en estaentrada ,  bastando ahora con señalar que la Sala autonómica considera que una trabajadora que ha estado durante muchos años en situación laboral de interinidad ha adquirido la condición de trabajadora indefinida no fija.

En segundo término, la dictada por el TSJ del País Vasco el 22 de junio, que no requiere, en un supuesto de modificación sustancial de condiciones de trabajo, que se acredite el perjuicio causado a la parte trabajadora, a efectos de tener derecho a indemnización si extingue el contrato, ya que la modificación operada en materia de jornada “hace ver y por su propia magnitud, el perjuicio que la modificación sustancial produjo en la demandante, pues es notoria la necesidad que tienen todos los trabajadores de conciliar su vida personal con la laboral y sin que entendamos que el trabajador haya de asumir en cualquier caso supuestos como el presente, donde no sólo se le cambia la cadencia entre jornadas y descansos, sino que se le cambia el horario de la jornada laboral”.

Por último, la dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Madrid el 4 de mayo, que declara aplicable la normativa laboral sobre adaptación de la jornada de trabajo (art. 34.8 de la Ley del Estatuto de los trabajadores y Plan Mecuida ) a una socia trabajadora de una empresa cooperativista. La magistrada argumenta que “… estamos simplemente ante una discrepancia de marco normativo que se resuelve aplicando la Constitución como norma, la existencia de una laguna en la regulación de la conciliación en el Reglamento y Estatutos de la Cooperativa y atendiendo a que este tipo de permisos es público y notorio que son solicitados por más mujeres que hombres al venir recayendo sobre aquellas, de forma tradicional, la atención más continua de los hijos menores”.

2. La sentencia del TSJ de 18 de junio tiene particular interés, tal como indico en el título de la entrada, por suponer una rectificación del criterio mantenido con anterioridad por la Sala, si bien en distinta sección, y de ello queda plena constancia, y se fundamenta debidamente, en el apartado 39, en el que se expone el cambio en estos términos:

“Finalmente, se ha de reconocer que con el criterio que aquí mantenemos nos apartamos del seguido por las sentencias antes citadas dictadas por esta misma Sala, y que la perspectiva que ahora se adopta implica una rectificación en relación con los supuestos comprendidos en los apartados a) y c) del art. 55.5 del ET. Lo ponemos de manifiesto porque entendemos que la solución que ofrecemos se motiva de forma suficiente lo que excluye un voluntarismo selectivo pues, como recuerda la STS de 18 de julio de 2011, rec. 2502/2010, «lo que prohíbe el principio de igualdad en aplicación de la Ley "es el cambio irreflexivo o arbitrario, lo cual equivale a mantener que el cambio es legítimo cuando es razonado, razonable y con vocación de futuro, esto es, destinado a ser mantenido con cierta continuidad con fundamento en razones jurídicas objetivas que excluyan todo significado de resolución ad personam " (STC 117/2004, de 12/Julio, FJ 3. Y en sentido similar, entre las recientes, SSTC 30/2008, de 25/Febrero, FJ 9; 31/2008, de 25/Febrero, FJ 2; 43/2008, de 10/Marzo, FJ 3; y 67/2008, de 23/Junio , FJ 4)».

3. El litigio encuentra su origen en la presentación de una demanda por despido, interpuesto por una trabajadora que prestaba sus servicios para la empresa desde el 27 de junio de 2019. Dicha extinción contractual se produjo por decisión empresarial, comunicada por carta, el 24 de enero de 2020, estando la trabajadora embarazada y habiendo abonado la empresa “por despido improcedente” la cantidad de 985,48 euros, según queda constancia en el hecho probado tercero de la sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 13 de Madrid el 21 de diciembre de 2020. La parte empresarial no compareció ni en el acto de conciliación ni en el del juicio.

La resolución judicial estimó parcialmente la demanda, declaró la nulidad del despido y condenó a la empresa a la readmisión de la trabajadora y al abono de los salarios de tramitación desde la fecha de su efectividad, debiendo devolver la trabajadora la cantidad percibida en concepto de indemnización.

Disconforme con la sentencia, la parte trabajadora interpuso recurso de suplicación, al amparo del art. 193 c) de la Ley reguladora de la jurisdicción social, solicitando el reconocimiento del derecho a indemnización por los daños morales producidos por la decisión empresarial, al estar a su parecer ante un caso claro y flagrante de discriminación por razón de sexo. En la demanda se había pedido la condena empresarial a una indemnización de 6.251 euros, en aplicación del criterio fijado por el art. 40.1 de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social para las faltas muy graves (grado mínimo), siendo una de ellas tal discriminación (art. 8.12).

La desestimación de esta pretensión se llevó a cabo en el auto dictado de aclaración de la sentencia (también de fecha 21 de diciembre de 2020), y se fundamentó en que la parte demandante no había concretado cuáles eran los “concretos daños y perjuicios” que había sufrido la trabajadora, y que no había ejercitado ni una sola prueba ni aportado un nuevo indicio de los daños o de los perjuicios que ha sufrido y que se desconocen (art. 217 LEC)”.  

El recurso solicita que se acoja su petición de indemnización, y se basa tanto en la infracción de normativa (art. 55 LET y art. 183.1 LRJS) como de jurisprudencia aplicable, con cita de las sentencias del TS de 19 de diciembre de 2017 (rec. 624/2016), 24 de octubre de 2019 (rec. 12/2019) y 19 de mayo de 2020 (rec. 2911/2017).

La última sentencia citada mereció especial atención por mi parte en la entrada “Extincióncontractual que vulnera el derecho fundamental (art. 23 CE) a participar enasuntos públicos. Despido nulo e indemnización reducida por daños morales.Notas a la sentencia del TS de 19 de mayo de 2020”   ,  de la que reproduzco un breve fragmento:

“…Constatado el indicio, es entonces cuando la parte demandada debe probar que su conducta responde a causas “suficientes, reales y serias” que permitan destruir o desvirtuar la presunción de conduta vulneradora de un derecho fundamental. No hay dato alguno en los hechos probados que permitan llegar a tal conclusión, ni tampoco la argumentación de la empresa anteriormente expuesta avalaría aquella, ya que el hecho cierto del que debemos partir es que el indicio se concreta cuando la empresa no readmite, sin poder justificarlo debidamente, al trabajador que tenía derecho legalmente reconocido a la reserva de puesto de trabajo. Resalta además la Sala que “la excedencia no le fue concedida por el Banco de Sabadell sino por la CAM, sin que se nos alcance en que forma pudo el Banco de Sabadell causar contratiempos o afectar intereses de la trabajadora mientras estaba en excedencia, por lo que no cabe entender que estos hechos destruyen el potente indicio de vulneración del derecho fundamental que anteriormente se ha consignado”.  

4. ¿Cuál es, en definitiva, el punto nuclear sobre el que girará la resolución del TSJ? Es el de determinar si era necesario acreditar los daños y perjuicios (tesis de la sentencia de instancia, y en fase de impugnación al recurso también de la parte empresarial) o bien bastaba para conceder la indemnización la actuación vulneradora del derecho de la trabajadora.

La parte empresarial basó su impugnación a la petición de la parte recurrente en doctrina de la propia Sala autonómica, diferenciando aquellos despidos producidos con vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas, a los que sí se anudaría una indemnización, y los restantes supuestos regulados en el art. 55 LET, apartados a), b) y c), para lo que no sería de aplicación la obligación indemnizatoria. Diferenciaba de esta forma esos dos supuestos de nulidad (subjetiva y objetiva) y concluía que cuando estemos en presencia del segundo, tal como es a su parecer el despido por embarazo, “no se presupone actuación vulneradora por parte del empleador ni lesión necesaria de un derecho fundamental y, por consiguiente, no puede llevar anexa indemnización adicional alguna si esa vulneración no se ha acreditado”.

El iter argumental de la muy cuidada, rigurosa y bien fundamentada sentencia del TSJ, parte del análisis de las tesis de la parte empresarial, basadas en resoluciones anteriores de la propia Sala (sección tercera), en sentencias de 22 de febrero de 2019 y 23 de julio de 2020, también acogida por la sentencia de instancia y que se concretan en la necesidad de acreditación por la parte demandante de los daños y perjuicios sufridos por la conducta empresarial para que pueda fijarse una indemnización por aquellos, aplicando este criterio a los supuestos de nulidad previstos en los apartados a), b) y c) del art. 55 LET, tesis que ya desmonta de entrada la sentencia ahora objeto de comentario, antes de proceder a su debida fundamentación, al exponer que “El elemento que obvia esa interpretación es que las situaciones protegidas en esos apartados actúan como garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, que es un derecho básico de las personas trabajadoras y que la declaración de nulidad que procede por aplicación de los citados apartados del art. 55.5 del ET se efectúa, y esto es importante, salvo que se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados”.

5. Es a partir del fundamento de derecho tercero cuando la Sala irá construyendo su tesis que llevará finalmente a apartarse de la defendida en las dos sentencias anteriormente referenciadas, y lo hace con abundante apoyo jurisprudencial del TC y del TS, así como normativo, prestando especial atención a la exposición de motivos del RDL 6/2019 de 1 de marzo.

Es obvio que de acuerdo a dicha jurisprudencia, y a la voluntad expresa del legislador, la protección otorgada a quienes sean afectados o afectadas por alguno de los supuestos recogidos en tales apartados del art. 55 LET “tiene un basamento constitucional que se ancla de forma directa en el derecho a la igualdad y en la proscripción de toda discriminación”.

La sentencia es de indudable interés igualmente por la cuidada recopilación y ordenación que efectúa de la jurisprudencia constitucional y del TS sobre la protección de la trabajadora embarazada, que sintetiza en la dictada por este último el 28 de noviembre de 2017, en estas tres ideas clave:

“1) La regulación legal de la nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas constituye una institución directamente vinculada con el derecho a la no discriminación por razón de sexo [art. 14 CE;

2) La finalidad de la norma es proporcionar a la trabajadora embarazada una tutela más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación, dispensándola de la carga de acreditar indicio alguno sobre la conculcación del derecho fundamental y eximiéndola de probar que el empresario tenía conocimiento del embarazo;

3) el precepto del art. 55.5 del ET es configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación”.

6. La consolidada jurisprudencia del TC y posteriormente del TS llevan a sostener una interpretación del art. 55 LET que no puede efectuarse en modo alguno en clave restrictiva de los derechos de la persona trabajadora afectada negativamente por la decisión empresarial, siendo una de las medidas tendentes a garantizar tal protección la fijación de una indemnización en supuestos como el que ahora estoy analizando y en el que se ha declarado la nulidad del despido por haberse producido durante el estado de embarazo de la trabajadora  y no haber aportado, ni siquiera intentado, la empresa argumento alguno para pretender demostrar que la extinción se basaba en una causa debidamente justificada y que no guardaba relación alguna con el estado biológico de la trabajadora. 

Se trata, en suma, así lo afirma con claridad meridiana el TSJ, del derecho a una indemnización por haber sido víctima de un despido nulo por causa directamente vinculada con el derecho a la no discriminación por razón de sexo (art. 14 CE) y que, por lo tanto, no ha sido declarado procedente”.

¿Conocía la parte empresarial el estado biológico de embarazo de la trabajadora? Sí, respuesta contundente partiendo de los hechos probados. ¿Intentó aportar alguna prueba para justificar su decisión? No, ya que ni compareció en conciliación ni en juicio, y solo en fase de impugnación del recurso formula las alegaciones antes explicadas. Más claro aún, la empresa no ha acreditado causa alguna para el despido.

La suma de todos estos datos, aplicando no solo el marco normativo sino también su interpretación por la jurisprudencia del TC y del TS es clara e indubitada para el TSJ: la trabajadora quedaría desprovista de protección, a efectos económicos, si se acogiera la tesis empresarial de que el despido es nulo por tratarse de una mera vulneración de la legalidad ordinaria y sin intención alguna de vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas, quedando entonces desconectado de cualquier supuesto de discriminación. No puede aplicarse, lo dice gráficamente el TSJ, una “objetividad aséptica” en el caso enjuiciado, ya que estamos en presencia de una actuación claramente vulneradora de los derechos de la parte trabajadora al haberse producido una discriminación por razón de sexto constitucionalmente vedada.

El cuidado repaso de la doctrina mantenida por anteriores sentencias de la Sala, y que es la defendida por la parte empresarial en su impugnación al recurso, llevan ahora al cambio de criterio doctrinal, por considerar que la misma privaría de eficacia a las presunciones iuris tantum reguladas en el art. 385 de la LEC que a juicio de la Sala, y basándose sin duda en la jurisprudencia constitucional y del TS, opera en lo que denomina “doble espacio”: “1) de causalidad, a favor de la trabajadora a la que solo se exige probar el hecho indicio, esto es, el hecho objetivo del estado de embarazo para presumir la existencia de lesión del derecho fundamental vinculado al art. 14 CE; y 2)  de imputabilidad, en contra del empresario al que se le atribuye la violación del derecho fundamental por el acto extintivo una vez establecido el hecho indicio y se le impone la obligación de acreditar la procedencia de su decisión como único medio posible de destruir la presunción”. El no acogimiento de estas tesis, y el consiguiente mantenimiento de la doctrina judicial anterior, llevaría nada más ni nada menos que a impedir la efectividad del derecho fundamental afectado, que pasa por la fijación de una indemnización tal como ha declarado el TS en las sentencias referenciadas en el escrito del recurso y de las que el TSJ reproduce amplios fragmentos.

7. La conclusión de todo lo anteriormente expuesto lleva a la estimación de la pretensión indemnizatoria solicitada, tanto por la dificultad de concretar los daños y perjuicios causados como por la nula actuación empresarial en orden a oponerse a la petición de la parte recurrente, que se sintetiza, y con ello concluyo la presente entrada, en los términos recogidos en el apartado 38:

“… En un caso como el que es objeto del recurso, en que la demandada ha realizado una conducta ilícita generadora de daños, puede afirmarse con carácter general que no es suficiente con negar el incumplimiento pues, si se constata éste, el responsable debe cuestionar la exactitud y precisión de la cuantificación realizada por el perjudicado ofreciendo en su caso una cuantificación alternativa mejor fundada, especialmente por el obstáculo que para la reserva de la liquidación de los daños y perjuicios a la ejecución de sentencia suponen las previsiones contenidas en los arts. 209.4 y 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el 99 de la LRJS. Otra solución sería difícilmente compatible con el principio jurídico que impone compensar los daños sufridos por la actuación ilícita de otro y la tutela efectiva que debe otorgarse al derecho del perjudicado a ser indemnizado”.

Buena lectura.