1. Es objeto de
anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala Social delTribunal Supremo el 19 de mayo, de la
que fue ponente la magistrada María Luisa Segoviano, en Sala también integrada
por los magistrados Antonio V. Sempere y Ricardo Bodas, y las magistradas María
Lourdes Arastey y Concepción R. Ureste.
El interés de la resolución
judicial recae a mi parecer en el reforzamiento de la protección contra decisiones
empresariales que, bajo la apariencia de necesidades organizativas, encubren
vulneración de derechos fundamentales, y más concretamente en esta ocasión del
recogido en el art. 23 de la Constitución, es decir el de “participar en los
asuntos públicos, directamente o por medio de representantes, libremente
elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal”.
La sentencia del
alto tribunal desestima el recurso de casación para la unificación de doctrina
interpuesto por la parte empresarial, Banco de Sabadell SA, contra la sentenciadictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de laComunidad Valenciana el 21 de marzo de 2017, de la que fue ponente la
magistrada María del Carmen López El TSJ había desestimado el recurso de suplicación
interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de
Alicante el 23 de febrero de 2016. En definitiva, tanto en instancia como más
adelante en suplicación y casación, se ha declarado vulnerado el art. 23 de la
CE por la decisión empresarial, a la que me referiré con detalle más adelante,
de proceder a la extinción del contrato de trabajo, en suspenso por ocupación
de cargo público, una vez que la trabajadora comunicó su decisión de
reincorporarse a la empresa.
Por otra parte,
estima parcialmente el RCUD interpuesto por la parte trabajadora.
El litigio girará
tanto sobre la calificación jurídica de la extinción, sobre cuya nulidad no hay
discrepancia alguna entre JS, TSJ y TS, y el derecho a percibir indemnización
por los daños morales que aquella decisión causó a la trabajadora, reconocido
en una determinada cuantía en instancia, borrado jurídicamente hablando por el
TSJ por considerar que el JS no había motivado debidamente la justificación de aquella,
y recuperado, si bien en cuantía bastante inferior a la fijada por el JS, por el
TS.
El escueto resumen
oficial de la sentencia del TS es el siguiente: “Despido. Extinción de contrato
a raíz de solicitar la actora la reincorporación tras excedencia concedida para
ejercicio de cargo público. Nulidad del despido e indemnización por vulneración
de derechos fundamentales”. Por su parte, el del TSJ es este: “espido nulo por
vulneración derechos fundamentales. Falta de incorporación de trabajador
excedente forzoso por ejercicio de cargo público. Indemnización de daños y
perjuicios. Desestimación al no acreditarse la existencia de daños morales”.
2. El litigio
encuentra su origen en sede judicial con la presentación de demanda, en
procedimiento por despido, por parte de una trabajadora del Banco de Sabadell,
como consecuencia de la decisión empresarial de proceder a la extinción de su
contrato el 26 de mayo de 2015.
¿Qué interesa destacar
de los hechos probados de la sentencia de instancia, transcritos en el antecedente
de hecho segundo de la del TSJ?
En primer lugar,
que la trabajadora prestaba sus servicios para la Caja de Ahorros del Mediterráneo
desde el 2 de noviembre de 2005. Disfrutó de excedencia forzosa por ocupación de
cargo público (concejal del grupo municipal socialista del Ayuntamiento de
Alicante) desde el 16 de junio de 2007 al 30 de noviembre de 2011.
Recordemos que laCAM fue absorbida por el Banco de Sabadell mediante acuerdo de 15 de junio de
2012 y siendo pues de aplicación el art. 44 de la Ley del Estatuto de los
trabajadores sobre sucesión de empresa y derechos y obligaciones de las y los
trabajadores subrogados.
En segundo lugar,
la petición de una nueva excedencia forzosa, por dedicación exclusiva a su
nuevo cargo municipal de concejal por el grupo socialista, el 21 de septiembre
de 2012, recibiendo autorización el día 25, supongo que con un escrito
estereotipado para casos semejantes, ya que en el mismo se advertía la obligación,
de acuerdo a lo dispuesto en el art. 46.1 LET, de solicitar el reingreso en el
mes siguiente a la finalización del supuesto que dio lugar a la excedencia.
En tercer lugar,
la petición de reincorporación el 17 de abril de 2015 a partir del 13 de junio,
por finalizar su actividad representativa el día anterior, con ruego de
comunicación de dónde sería ubicada, por cuanto que la oficina en la que
prestaba sus servicios fue una de las cerradas con ocasión de lareestructuración llevada a cabo por el Banco Sabadell tras la absorción de laCAM
Me imagino la sorpresa,
obviamente muy negativa, de la trabajadora cuando, como dato destacado en
cuarto lugar, la respuesta de la empresa, de fecha 26 de mayo, fue que daba por
extinguida su relación laboral al no ser posible el reingreso solicitado “al no
disponer de ninguna vacante de categoría y nivel profesional igual al que ella
ostentaba antes de iniciar su excedencia”. Por cierto, la misma decisión fue adoptada
por la empresa con otros tres trabajadores de la empresa que ocupaban cargos
públicos cuando decidieron reincorporarse.
En quinto lugar, y
como dato que pudiera ser de relevancia a mi parecer para apreciar la
conformidad a derecho de la indemnización por daños morales, consta que la
trabajadora se sometió a cuatro tratamientos de reproducción asistida entre el
20 de enero y el 31 de noviembre de 2015, y que cuando se celebró el juicio se
encontraba en “estado de gestación gemelar de 12+4 semanas aproximadamente”. Es
decir, la comunicación empresarial de extinción de su contrato se produjo
mientras estaba en pleno tratamiento.
El JS dictó
sentencia estimando la pretensión contenida en la demanda de nulidad del despido
por vulneración de derechos fundamentales, con condena a la readmisión y abono
de salarios de tramitación, así como al pago de una indemnización de 48.080
euros por daños morales.
3. Contra la
sentencia de instancia se interpuso recurso de suplicación al amparo del apartado
b) (un motivo) y del c) (cuatro motivos) del art. 193 de la Ley reguladora de
la jurisdicción social. La revisión de hechos probados, mediante la que la
parte recurrente pretendía incorporar diversas consideraciones sobre el proceso
de reestructuración tras la absorción, fue desestimado por no ser un hecho
controvertido y, aplicando la consolidada jurisprudencia del TS, carecer de
trascendencia para la modificación del fallo.
En cuanto a la
argumentación sustantiva o de fondo, es decir la infracción de normativa y jurisprudencia
aplicable, dado que gran parte de la misma se reitera en el RCUD me refiero a ella
más adelante. El TSJ desestima el recurso en punto a reconocer la procedencia
de la extinción, o de manera subsidiaria la improcedencia, por el conjunto de
hechos probados que ponen de manifiesto una actuación empresarial vulneradora
de un derecho fundamental y que no ha podido ser desvirtuada mediante pruebas
que acreditaran que su decisión no guardaba relación alguna con aquella
limitación del derecho, tras subrayar que toda empresa puede proceder a la
reestructuración organizativa y que ello puede ciertamente tener consecuencias
sobre los puestos de trabajo ocupados por personas con reserva legal. Esta es
la argumentación del TSJ contenida en el fundamento de derecho tercero:
“… No podemos
admitir que la simple denegación de la incorporación por falta de puesto
vacante en el caso de excedencia forzosa por desempeño de cargo público
implique una declaración de nulidad automática del despido, como sucede en
otros supuestos especialmente protegidos por el legislador. Sin embargo
atendiendo al concreto caso que nos ocupa y existiendo indicios
discriminatorios basados en la condición política que no ideológica de la
trabajadora corresponde a la empresa acreditar que no actuó con vulneración de
estos derechos. De la prueba practicada resulta claro que la actora tenía
derecho a la reserva del puesto de trabajo, por lo que cualquier medida
extintiva colectiva o individual adoptada por la empleadora debía incluir a la
misma en iguales condiciones que el resto de la plantilla no excedente.
Igualmente resulta acreditado que la empresa procedió a amortizar con carácter
previo a su reincorporación los puestos reservados a varios excedentes forzoso
por desempeño de cargo público, lo que supone un trato diferenciado de quienes
estaban ejerciendo un derecho constitucional de participación y causando en
este caso a la trabajadora un perjuicio por trato diferenciado en su condición
de cargo público frente al resto de la plantilla afectada”.
… La condición de
excedente forzoso por ejercicio de cargo público no implica un blindaje frente
a un proceso de reestructuración de plantilla, pues efectivamente como parte de
la misma los trabajadores pueden verse afectados por los despidos derivados de
la necesidad de amortizar plantilla sin embargo en este proceso el empleador no
puede hacer un tratamiento diferenciado de los mismos como sucede en el
presente caso en el que se aplica una política de inadmisión directa de los
excedentes por cargo público vulnerando la garantía de estabilidad laboral que
contempla el artículo 48 del ET , y en consecuencia causando un perjuicio a la trabajadora
que tiene su origen en el ejercicio de un derecho constitucional. ..”.
Sí será aceptada
la tesis empresarial de no abono de indemnización adicional por daños morales,
que iba acompañada de que, en caso de declaración de improcedencia del despido,
se redujera la indemnización en la cuantía de la remuneración percibida por la
trabajadora en su cargo público durante el período de excedencia forzosa.
Tenemos conocimiento por la sentencia del TSJ que la indemnización fijada de 48.080
euros (falta muy grave en grado medio, con aplicación de la tipificación y cuantías
reguladas en la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social) se concede
“por la ansiedad ocasionada por la pérdida de trabajo y las oportunidades de
desarrollo de su vida profesional al ser apartada de la actividad laboral”, si
bien para el TSJ del relato de hechos probados al que me he referido con
anterioridad “no constan circunstancias personales adicionales a la petición de
reingreso y a la negativa de la empresa”, y formula la crítica jurídica a la
sentencia de argumentar “de forma genérica, sin razonar porque considera que el
despido nulo de la trabajadora le causa daño moral… , no argumenta con sujeción
al caso los motivos en los que apoya el reconocimiento del daño moral y el
derecho de resarcimiento adicional”, por lo que revoca la sentencia en este punto,
en cuanto que considera además que “la falta de incorporación al puesto de
trabajo y los daños económicos y profesionales derivados de ello queda
indemnizada con el abono de los salarios de tramitación”..
4. Podemos entrar
ya en el examen de los dos RCUD, ambos admitidos a trámite por considerar la
Sala que las sentencias aportadas de contraste cumplían los requisitos
requeridos por el art. 219.1 LRJS (cuando “respecto de los mismos litigantes u
otros diferentes en idéntica situación donde, en mérito a hechos, fundamentos y
pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos
distintos”).
Se analiza en
primer lugar la contradicción alegada por el recurso empresarial, que aporta
como sentencia de contraste la dictada por la Sala Social del TSJ de Cataluñael 14 de noviembre de 2012, de la que fue ponente el magistrado Enrique
Jiménez-Asenjo
La resolución judicial
no estima la petición de nulidad por vulneración del art. 23 CE, sino únicamente
la subsidiaria de improcedencia. Al estimar el recurso de suplicación
interpuesto por la empresa, el TSJ argumenta que “En tal sentido se ha de
convenir que tales indicios son aquí completamente inexistentes, pues los datos
que ofrece el hecho probado cuarto para nada se deben a una actitud contraria
de la empresa frente al demandado por haber ocupado un cargo público, pues,
como bien afirma el recurrente, no consta que al actor ni al solicitar la
excedencia ni al incorporarse al trabajo se le hubiese manifestado alguna
opinión en contra de ocupar ese cargo o que le hubiese puesto el más mínimo obstáculo
para ello, ni tampoco que hubiese habido el más mínimo contratiempo o
afectación de intereses durante su ejercicio del cargo, ni que hubiese habido
queja alguna por su parte sobre las condiciones de trabajo hasta el momento del
despido”. No es óbice para la existencia de la contradicción requerida, razona
con pleno acierto a mi parecer el TS, que en la sentencia recurrida se haya
procedido a la extinción tras la solicitud de la reincorporación y que en la de
contraste se produjera la reincorporación y un posterior despido, ya que en
ambos casos aquello que está en juego es “si el despido, tras finalizar el
periodo de excedencia forzosa por desempeño de un cargo público, constituye un
indicio de que la empresa ha incurrido en una conducta discriminatoria”.
A continuación se
pasa revista a la sentencia aportada por la parte trabajadora, dictada por laSala Social del TSJ de Andalucía (sede Granada) el 21 de mayo de 2014, de la
que fue ponente el magistrado Francisco J. Villar
Dicha resolución
reconoce el derecho de la trabajadora demandante en instancia a percibir
indemnización por daños morales, estimando parcialmente su recurso de
suplicación por darse estas circunstancias: “… habiendo reseñado la demandante
ya en demanda el importe orientativo de los daños y perjuicios resarcibles,
incluidos los de carácter moral, que deben presumirse existentes propiciados por
la decisión extintiva ante el estado de gravidez de la actora, que le
ocasionaron que ese mismo día de despido acudiera para ser atendida a su
facultativo de cabecera, que en la exploración personal objetivó el estado de
ansiedad de la demandante, originando después la atención por psiquiatra y
psicólogo al menos durante un mes y medio al menos, con lo que respecto del
importe reclamado en concepto de indemnización por daño moral, ha de revocarse
la sentencia absolutoria”.
5. Aceptada la existencia
de contradicción en ambos recursos, la Sala da debida respuesta en primer lugar
al de la parte empresarial, en el que se reitera la tesis ya defendida en
instancia y en suplicación de inexistencia de vulneración del art. 23 CE al no
haber quedado acreditada conducta alguna limitadora del derecho político de la
trabajadora, tanto para acceder al mismo como durante todo el periodo de
excedencia, y no habiendo existido tampoco queja alguna por parte de aquella
hasta el momento de la extinción del contrato.
Para dar respuesta
a esta argumentación, la Sala procede primeramente a repasar el marco normativo
aplicable, empezando por los dos artículos de la LRJS relativos a la carga de
la prueba cuando se alegue discriminación y vulneración de derechos
fundamentales, es decir los art. 96 y 181. Inmediatamente a continuación,
repasa la consolidada jurisprudencia del Tribunal Constitucional al respecto,
de la que conviene recordar la ya lejana, pero que sigue siendo fundamental,
sentencia núm. 38/1981 de 23 de noviembre, en la que se argumentó que la
finalidad de la prueba indiciaria “no es sino la de evitar que la imposibilidad
de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que este
resulte lesivo del derecho fundamental”.
Hay, lógicamente,
que trasladar, dicha jurisprudencia, y aplicar la normativa citada, al caso
litigioso objeto de análisis, en el que de los hechos probados tenemos
conocimiento únicamente de la decisión empresarial de extinción. Ciertamente,
el TS subraya también que toda empresa puede proceder a la reestructuración
organizativa y que ello puede afectar a personas que se encuentren en situación
de suspensión de la relación contractual por haberse acogido a una excedencia
forzosa con reserva de puesto de trabajo. Ahora bien, justamente porque se
trata de ese tipo de excedencia, y que además está en juego el ejercicio de un
derecho fundamental y las consecuencias que se puedan derivar del mismo, correspondía
a la empresa acreditar no solo que se había producido tal amortización sino “alegar
y justificar las causas” que la llevaron a tal decisión. Nada de ello encontramos
en los hechos probados del litigio, por lo que la Sala concluye, con pleno
acierto a mi parecer, que “resulta forzoso concluir que nos encontramos ante un
panorama indiciario de vulneración del derecho fundamental a participar en
asuntos públicos reconocido en el artículo 23 de la Constitución”, reforzado
aún más si cabe por la misma actitud empresarial ante otros tres supuestos de extinción
de contratos de trabajadores que también tenían derecho a la reincorporación
tras las ocupación de cargo público.
Sigamos el itinerario
jurídico. Constatado el indicio, es entonces cuando la parte demandada debe
probar que su conducta responde a causas “suficientes, reales y serias” que permitan
destruir o desvirtuar la presunción de conduta vulneradora de un derecho
fundamental. No hay dato alguno en los hechos probados que permitan llegar a tal
conclusión, ni tampoco la argumentación de la empresa anteriormente expuesta
avalaría aquella, ya que el hecho cierto del que debemos partir es que el
indicio se concreta cuando la empresa no readmite, sin pode justificarlo
debidamente, al trabajador que tenía derecho legalmente reconocido a la reserva
de puesto de trabajo. Resalta además la Sala que “la excedencia no le fue
concedida por el Banco de Sabadell sino por la CAM, sin que se nos alcance en
que forma pudo el Banco de Sabadell causar contratiempos o afectar intereses de
la trabajadora mientras estaba en excedencia, por lo que no cabe entender que
estos hechos destruyen el potente indicio de vulneración del derecho
fundamental que anteriormente se ha consignado”.
6. Desestimado el
recurso empresarial, la Sala se adentra en el de la parte trabajadora, con
alegación de haber sido vulnerado el art. 179.3 LRJS, por entender que en la
demanda se habían expuesto con claridad los datos y circunstancias que permitían
solicitar la indemnización adicional por daños morales, y que ello fue así reconocido
expresamente por la sentencia de instancia, aunque posteriormente el TSJ
considerara que no había concreción en dicha sentencia de los argumentos que
pudieran justificar la concesión de tal indemnización y por ello estimó el
recurso de la parte empresarial.
La Sala procede a
recordar primeramente el contenido de los preceptos que regulan el
procedimiento especial de tutela de derechos fundamentales y libertades
públicas, para pasar a continuación a recordar su jurisprudencia sobre el
derecho a percibir indemnización de daños y perjuicios por daño moral, con una
muy amplia transcripción de su sentencia de 11 de febrero de 2015, de la que
fue ponente la magistrada María Luisa Segoviano
Sobre el derecho a
percibir tal indemnización me he detenido en varias entradas anteriores
analizando la jurisprudencia del TS y su aplicación por los TSJ, y baste citar,
por ser la más reciente, la entrada titulada “Vulneración del derecho delibertad sindical por denegación de la creación de sección sindical de empresay de los derechos del delegado sindical. Notas a la sentencia del TS de 14 defebrero de 2020”.
El JS consideró que
existía una falta muy grave (art. 8 LISOS) y aplicó la cuantía recogida en el
art. 40 en su grado medio, ya que entendió existente el daño moral porque había
quedado probada “la pérdida de la autoestima y confianza que supone la ansiedad
producida por la pérdida de oportunidades de desarrollo”. El TS es del mismo
parecer que el JS y por ello estima, aunque solo muy limitadamente, el RCUD de
la parte trabajadora ya que cree, a diferencia del criterio del TSJ, que la apreciación
de los daños morales “deriva de la consideración del impacto psíquico que el
despido ha tenido en la trabajadora despedida, consecuencias que habitualmente
se siguen en el caso de producirse un despido”, al mismo tiempo que formula
unas reflexiones muy claras sobre la finalidad de la indemnización que pudiera
corresponder por extinción sin causa del
contrato de aquella percibida por daños morales. Son pues, dos indemnizaciones
claramente diferenciadas, ya que “la indemnización fijada para el despido nulo
-abono de los salarios de tramitación, artículo 55.6del ET- está destinada a
resarcir al trabajador por el daño sufrido al no percibir salarios durante un
determinado periodo de tiempo en el que no prestó servicios por causa imputable
exclusivamente al empresario, derivada de un acto ilícito, cual es un despido
nulo. La condena a la empresa a abonar al trabajador el importe de los salarios
correspondientes al periodo de tiempo en el que debía haber estado prestando
sus servicios, compensa el daño emergente sufrido”, mientras que la percibida por
daños morales, derivada de la vulneración de un derecho fundamental como ocurre
en el supuesto ahora analizado, “se dirige a compensar el sufrimiento, dolor,
incertidumbre, angustia, ansiedad... que la citada vulneración haya podido producir
a la trabajadora. En este caso se concreta en la ansiedad que sufre la
trabajadora por la pérdida del trabajo y la pérdida de oportunidades de
desarrollo profesional”.
Aceptada la existencia
de un daño moral que debe ser indemnizado, es el momento de decidir sobre su
cuantía, partiendo, como no podría ser de otra forma dada la jurisprudencia
existente, de que está aceptado que el importe de las sanciones fijado en la
LISOS sirva como “criterio orientativo” para determinar el importe de la
indemnización, acudiendo al recordatorio de su sentencia de 24 de octubre de2019, de la que fue ponente la
magistrada Concepción R. Ureste
Y es aquí cuando
el TS, en una línea frecuente de reducción de las indemnizaciones fijadas en
instancias judiciales inferiores, procede a rebajar la cuantía a partir de lo
que califica de “necesaria ponderación” de la petición indemnizatoria, devaluando
considerablemente a mi parecer el efecto disuasorio que ha de tener esta
indemnización, ya que la reduce a 3.000 euros al entender que la conducta
empresarial podría ser considerada de falta grave y aplicando la sanción prevista
para esta en el art. 40 de la LISOS en su grado medio.
La “ponderación”
que efectúa la Sala le lleva a considerar excesiva la cuantía concedida en
instancia, fijando la nueva, y mucho más reducida, “dadas las circunstancias
que concurren, la gravedad de conducta de la empresa y sus efectos en la salud
de la trabajadora”. Desde luego, y este es mi parecer, la conducta de la
empresa negando la reincorporación de una trabajadora que tenía pleno derecho tras
dedicar unos años de su vida a la actividad política en defensa de los
intereses de la ciudadanía, creo que era merecedora de una mayor sanción, pero
no ha sido este el parecer del TS.
Buena lectura.
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