martes, 1 de junio de 2021

Obstrucción a la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Límites a la entrega de documentación. Notas a la sentencia de la AN de 5 de mayo de 2021 (caso GlovoApp 23). Actualización a 2 de junio.

 

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala Social de laAudiencia Nacional el 5 de mayo, de la que fue ponente la magistrada Emilia Ruiz-Jarabo 

La resolución judicial confirma la dictada el 11 de agosto de 2020 por la Subsecretaría de Trabajo y Economía Social, por delegación de la Ministra, en la que se impuso una sanción a GlovoApp 23 por haber obstruido las actuaciones inspectoras llevadas a cabo a partir del 29 de noviembre de 2018, si bien rebaja la cuantía de la sanción impuesta, que pasa de la inicial de 100.006 euros (importe mínimo de la falta muy grave en grado máximo)  a 50.000 (importe de la falta muy grave en grado medio, que oscila entre 25.001 y 100.000).

El muy amplio y detallado resumen oficial de la sentencia permite ya tener un muy buen conocimiento de la tesis del tribunal, si bien en esta ocasión no así del contenido del conflicto: “IMPG. ACTOS ADMINISTRACION Infracciones de la empresa. Obstrucción a la actuación inspectora. La AN estima, en parte, la demanda de la empresa y rebaja el importe de la sanción. Acreditada la conducta que se declara probada en el relato de hechos de esta sentencia, comporta una clara voluntad de los responsables de la empresa demandante de obstruir la actuación inspectora, incardinarle en el artículo 50.4 de la LISOS. Como esa concreta conducta obstruccionista no ha sido plena y pertinaz, la empresa compareció ante la Inspección de Trabajo cuantas veces fue requerida y se la entregó una extensa información, debiendo tenerse en cuenta que la empresa no disponía de todos los datos, siendo de aplicación la doctrina del TS que ha entendido que no constituye un incumplimiento de los deberes de colaboración y, por tanto, una obstrucción sancionable el no atender al requerimiento de la Inspección de Trabajo de aportar en soporte informático unos datos que no poseía la empresa y que para intentar cumplir con el requerimiento le obligarían a la empresa a llevar a cabo una operación de reconstrucción a partir de otros datos”.

Más recientemente se ha dictado la sentencia de 13 de mayo por la Sala Social del TS  , de la que ha sido ponente el magistrado Juan Molins Atance, que también estima parcialmente el recurso empresarial contra la sanción impuesta por la autoridad laboral y reduce la cuantía de la misma, con voto particular claramente discrepante de la magistrada Rosa María Virolés.  

Nuevamente, pues, es objeto de atención por mi parte una sentencia en la que la parte empresarial implicada, en esta ocasión como demandante, es una empresa de restauración de la economía de plataformas.

Antes de entrar en su análisis, cabe recordar que hace pocos días, el 18 de mayo, se ha dictado autopor el TS de inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina  interpuesto por otra empresa, Deliveroo, contra la sentencia dictada por la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 17 de enero de 2020, que confirmó la dictada por el Juzgado de lo Social núm. 19 de Madrid el 22 de julio de 2019 que declaró la laboralidad de 532 trabajadores que prestaba sus servicios como repartidores, habiendo sido ambas sentencias objeto de detallada atención por mi parte en esta entrada 

Al respecto, es importante destacar las manifestaciones efectuadas por la Presidenta de la Sala Social, María Luisa Segoviano, recogidas en un artículo publicado el 28 de mayo en eldiario jurídico Confilegal por su redactor Luis Javier Sánchez   : “nuestra opinión se ha plasmado en el auto de inadmisión, es un asunto que ya está resuelto. Por eso creemos que volver a decir lo mismo en una sentencia no tiene sentido. La Ley Reguladora de la Jurisdicción Social tiene previsto que si un asunto ya se ha resuelto por sentencia de Pleno, como fue la de la Sala de 25 de septiembre del 2020, si se plantea un asunto similar, carece de contenido casacional”. En dicho artículo pueden leerse también las opiniones del letrado de la empresa, Román Gil, y del letrado de UGT Bernardo García, que recordemos que fue una de las partes implicada en el proceso.

2. El litigio encuentra sus orígenes en las actuaciones iniciadas en la fecha antes referenciada por la ITSS en un centro de trabajo de Bilbao de la citada empresa, identificándose a quienes estaban en el local. Como el relato de los hechos, recogidos en el hecho probado primero de la sentencia, es muy gráfico y explica muy bien aquello que es la realidad laboral, reproduzco tres fragmentos:

“Tras identificarse los actuantes se procede a identificar a las personas que están en el local. Todos ellos manifiestan que se han dado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos uno o dos días antes y que están en una sesión formativa, siendo la segunda reunión a la que acuden con GLOVO.

Se identifica igualmente a quien estaba tras la mesa con ordenador, Alonso (DNI NUM002). En un primer momento solicita a los actuantes que abandonen el local y esperen fuera mientras llama por teléfono a su empresa, por lo que se le informa de que la ley faculta a los funcionarios de la Inspección de Trabajo a entrar y permanecer en los lugares sujetos a inspección.

Tras finalizar la llamada y a preguntas de los actuantes manifiesta que es trabajador por cuenta ajena de la empresa GLOVOAPP23, S.L., que está impartiendo el segundo curso de formación a las personas que se encuentran allí y que estos le han entregado hoy la documentación que les permitirá empezar su actividad a través de la app (aplicación informática) de "GLOVO" (alta como trabajadores por cuenta propia o autónomos). Manifiesta que la formación consiste en una explicación del funcionamiento de la app para la actividad de reparto y que hoy les entregarán las cajas amarillas para dicha actividad”.

Tras dicha actuación, la ITSS requirió a la representación legal de la empresa para que compareciera en su sede y que aportara la documentación que se referencia en dicho hecho probado, cumpliendo la parte empresarial con el citado trámite de comparecencia y aportando parcialmente la documentación requerida, además de explicar el funcionamiento de la actividad empresarial.

Tras requerir que la empresa completara la documentación solicitada, así como otros documentos considerados necesarios por la ITSS para el mejor y más adecuado conocimiento de la citada actividad, y con sucesivas entregas parciales y sucesivos requerimientos por la ITSS, fue notificada resolución dictada por la ITSS de Bizkaia con propuesta de sanción por “infracción muy grave por obstrucción en grado máximo, tramo inferior, con multa de 100.000 euros en atención a los criterios agravantes expuestos”.

Es igualmente relevante, a los efectos de mi exposición, reproducir un amplio fragmento del hecho probado séptimo: la sanción se propone “por los hechos descritos en los apartados PRIMERO a QUINTO, del acta de la inspección consistentes en no aportar a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social documentación con los datos concretos (y completos) solicitada expresamente en múltiples ocasiones por los actuantes, supone una acción que retrasa y perturba el normal ejercicio de las funciones encomendadas a la Inspección de Trabajo. Tampoco en ningún momento la empresa alegó no poder disponer de dicha información, no tenerla registrada... Simplemente, dicha información fue omitida en las sucesivas remisiones de documentación solicitada.

La extensión del acta de infracción por obstrucción se fundamenta en la imposibilidad de determinar efectivamente el tiempo que los glovers han estado a disposición de la mercantil para la realización de su trabajo, debido a la reiterada omisión de remisión por parte de GLOVO de la totalidad de las franjas horarias seleccionadas por los glovers.

Su importancia radica en el hecho que, desde el momento de los glovers realizan "el check in" están a disposición de la compañía para la realización de la actividad de reparto, y por consiguiente el momento a partir del cual debe computarse como de trabajo a efectos de determinar su retribución. Dicha información tiene especial trascendencia de cara a las cifras resultantes del acta de liquidación practicada, al no haberse podido tener en cuenta todos los periodos en los que cada repartidor estaba a disposición de la empresa (tiempo de trabajo), siendo el resultado obtenido un coeficiente de parcialidad inferior al real y no pudiendo analizarse adecuadamente sí se respeta el salario mínimo al que cada trabajador tiene derecho.

Se trata por tanto de una infracción de la normativa, según definen los artículos 5 y 50 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, siendo GLOVOAPP 23 S.L. el sujeto responsable conforme al artículo 2 de la misma norma. (Acta de la Inspección de Trabajo unida al expediente administrativo)”.

Cabe reseñar que durante la tramitación de las actuaciones inspectoras se procedió a la citación de todos los repartidores de la empresa que habían prestado servicios para esta desde el inicio de su actividad en Bizkaia hasta el 31 de enero de 2019, y se les pidió que aportaran una amplia documentación (también enumerada en el hecho probado primero), así como también de quien realizaba las tareas formativas el día que se presentó la ITSS en el local de la empresa. Para un mejor conocimiento de la realidad, es decir no la mera formalidad, de la vida laboral, es muy instructiva la lectura del hecho probado tercero, en el que se recogen las declaraciones de los repartidores:

“En las entrevistas individuales realizadas a los repartidores, éstos afirman que previamente al comienzo del trabajo en la franja horaria elegida, hay que realizar un "check in" (registro previo), quince minutos antes de iniciarlo, para lo cual hay que estar en la zona de reparto predeterminada por la plataforma (una vez abierta la aplicación, el repartidor está geolocalizado). En caso de no realizar dicho registro, la primera hora de trabajo queda bloqueada y no se puede realizar el pedido. Varios repartidores han comentado que les afectan 3 puntos sobre el total en caso de no realizar el "check in", mientras que otros no han sabido especificar exactamente cuánto influye. Entre los que les afectó la puntuación, por ejemplo, se puede citar a Hermenegildo, Higinio y Hugo. Por lo que la realización de el "check in" era obligatorio para todos los repartidores”.

La citada propuesta de sanción fue objeto de las pertinentes alegaciones por la parte empresarial, negando con carácter principal que hubiera llevado a cabo la obstrucción denunciada en el acta, ya que había comparecido en todas las ocasiones que había sido requerida, y que igualmente había presentado toda la documentación requerida “que estaba en su poder”, ya que aquella que no había sido aportada “no la tenían y además no tenía trascendencia en la actuación inspectora”, y con carácter subsidiario se solicitaba que la infracción debía ser calificada como grave en los términos previstos en el art. 50.2 de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social (“Las acciones u omisiones que perturben, retrasen o impidan el ejercicio de las funciones que, en orden a la vigilancia del cumplimiento de las disposiciones legales, reglamentarias y convenios colectivos tienen encomendadas los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social y los Subinspectores de Empleo y Seguridad Social, serán constitutivas de obstrucción a la labor inspectora que se calificarán como graves, excepto los supuestos comprendidos en los apartados 3 y 4 de este artículo”).

La propuesta de sanción formulada en el acta de la ITSS fue confirmada por la Subsecretaria de Trabajo y Economía Social, indicándose en el hecho probado noveno que ello fue “por la apreciación de la concurrencia de tres criterios agravantes de los recogidos en el artículo 39.2 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social: negligencia e intencionalidad por incumplimiento de los requerimientos, el número de trabajadores afectados y la cifra de negocio. (Descripción 4)”.

Recordemos que la dicción literal del citado precepto es la siguiente: “Calificadas las infracciones, en la forma dispuesta por esta ley, las sanciones se graduarán en atención a la negligencia e intencionalidad del sujeto infractor, fraude o connivencia, incumplimiento de las advertencias previas y requerimientos de la Inspección, cifra de negocios de la empresa, número de trabajadores o de beneficiarios afectados en su caso, perjuicio causado y cantidad defraudada, como circunstancias que puedan agravar o atenuar la graduación a aplicar a la infracción cometida”.

3. Contra la citada resolución administrativa se interpuso demanda por la parte empresarial afectada el 9 de octubre de 2020, habiéndose celebrado el acto del juicio el 28 de abril, reiterándose sustancialmente la parte demandante en las alegaciones formuladas a la propuesta inicial de sanción recogida en el acta de la ITSS; es decir, y tal como queda reflejado en el antecedente de hecho tercero, la parte demandante pidió a la Sala que dictara sentencia “por la que se anule la resolución recurrida y, se deje sin efecto el Acta de Infracción de la que trae causa; y, subsidiariamente, la infracción se califique como grave ex art. 50.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000 a la que le correspondería, dada la pertinencia, a lo sumo, de una sola circunstancia agravante, una sanción que no debería sobrepasar el límite superior del grado mínimo (1.250 euros), de acuerdo con lo previsto en el art. 40.1 b) del citado Real Decreto Legislativo 5/2000”.

A los efectos de mi exposición interesa recordar que las infracciones por obstrucción, cuando sean consideradas como graves, se sancionarán “… con multa, en su grado mínimo, de 626 a 1.250 euros, en su grado medio de 1.251 a 3.125 euros; y en su grado máximo de 3.126 a 6.250 euros”.

La amplitud, e importancia, de los hechos probados se pone de manifiesto fácilmente cuando se comprueba que ocupan seis páginas y media de las diez que ocupa el total de la sentencia, y más aún cuando una primera parte de los fundamentos de derecho se dedica a sintetizar el contenido del conflicto y las tesis de la parte demandada y de la abogacía del Estado como parte demandada. Al respecto, en las alegaciones de la parte demandada se reiteran los argumentos plasmados en la resolución sancionadora y se subraya que la sanción se ajustó plenamente a la gravedad de las infracciones producidas, aplicándose los criterios de graduación previstos en el ya citado art. 39.2 de la LISOS, siendo claro para esta parte que había quedado acreditada “la reiteración en el requerimiento de información por parte de la Inspectora y Subinspectora actuantes, concurre igualmente el agravante por el número de trabajadores afectados en atención al número de repartidores que han prestado servicios en Vizcaya para la empresa y concurre asimismo el agravante por la cifra de negocios de la sociedad”.  

4. Las cuestiones que debe abordar la Sala, a partir de las alegaciones formuladas en la demanda, son dos: de una parte, si se produjo la conducta obstaculizadora denunciada por la ITSS, y, de otra parte, la calificación de la conducta empresarial, es decir si la consideración de muy grave es “proporcional a las circunstancias del caso”.

Resuelve muy rápidamente, en sentido afirmativo, la primera cuestión la Sala, y no me parece que queda duda de su corrección argumental, basada en la minuciosa actuación de la ITSS debidamente documentada y reflejada en el acta de infracción por obstrucción (art. 22 de la Ley 23/2015 de 21 de julio: “Los inspectores de Trabajo y Seguridad Social, finalizada la actividad comprobatoria inspectora, podrán adoptar las siguientes medidas: 5. Iniciar el procedimiento sancionador mediante la extensión de actas de infracción o de infracción por obstrucción”) , siendo así que su contenido “en modo alguno ha sido desvirtuado por ninguna de las pruebas aportadas por la parte actora”.

En este punto, la AN se detiene con detalle en la jurisprudencia del TS sobre la presunción de veracidad de las actas de inspección y su presunción de certeza, partiendo del art. 23 de la Ley 23/2015 (“Los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción y de liquidación, observando los requisitos legales pertinentes, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses pueden aportar los interesados. El mismo valor probatorio se atribuye a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social como consecuencia de comprobaciones efectuadas por la misma, sin perjuicio de su contradicción por los interesados en la forma que determinen las normas procedimentales aplicables…”. 

Para la Sala, y siempre a partir de los hechos probados y de no haber podido desvirtuar la parte empresarial la presunción de veracidad y certeza de la actuación inspectora, la forma de proceder por la empresa  (documentación parcial entregada, y siempre tras sucesivos requerimientos que implicaron que se alargara en el tiempo la tramitación administrativa del asunto) comportó “una clara voluntad de los responsables de la empresa demandante de obstruir la actuación inspectora, incardinarle en el artículo 50.4 de la LISOS”, recordándose por parte de la Sala el contenido de tal precepto (“a) Las acciones u omisiones del empresario, sus representantes o personas de su ámbito organizativo, que tengan por objeto impedir la entrada o permanencia en el centro de trabajo de los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social y de los Subinspectores de Empleo y Seguridad Social, así como la negativa a identificarse o a identificar o dar razón de su presencia sobre las personas que se encuentren en dicho centro realizando cualquier actividad. b) Los supuestos de coacción, amenaza o violencia ejercida sobre los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social y los Subinspectores de Empleo y Seguridad Social así como la reiteración en las conductas de obstrucción calificadas como graves. c) El incumplimiento de los deberes de colaboración con los funcionarios del sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social en los términos establecidos en el artículo 11.2 de la Ley Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. d) El incumplimiento del deber de colaboración con los funcionarios del sistema de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social al no entregar el empresario en soporte informático la información requerida para el control de sus obligaciones en materia de régimen económico de la Seguridad Social, cuando esté obligado o acogido a la transmisión electrónica de liquidaciones de cuotas o de datos de cotización”).

Dicho sea incidentalmente, la presunción de veracidad y certeza de las actas de inspección ha sido objeto de atención por mi parte en anteriores entradas en las que he analizado diversas resoluciones judiciales. Me permito remitir a las tituladas “Con lapuerta en la nariz (casi literalmente) Obstrucción a la actuación inspectora einfracción muy grave. Una nota a la sentencia de la AN de 23 de septiembre de2019”  y "El empresario que no conocía a sus trabajadores… y la presunción de certeza de las actas de la ITSS. Nota breve a la sentencia de la AN de 16 de abril de 2018” 

Pues bien, se constata con claridad que los hechos consignados en el acta “son consecuencia de la observación directa del Inspector actuante, y le son de aplicación la presunción de veracidad descrita, sin que por la parte demandante se haya articulado una prueba suficiente para desvirtuar dicha presunción”, reiterando la Sala en este punto lo recogido en los anteriores hechos probados, siendo muy importante, por la problemática existente sobre la consideración o no de tiempo de trabajo de aquellos períodos en los que el repartidor está pendiente de que “entre un pedido” (es decir, está conectado a la aplicación informática de la empresa y pendiente de la misma), la siguiente manifestación: “La extensión del acta de infracción por obstrucción se fundamenta en la imposibilidad de determinar efectivamente el tiempo que los globeros han estado a disposición de la mercantil para la realización de su trabajo, debido a la reiterada omisión de remisión por parte de GLOVO de la totalidad de las franjas horarias seleccionadas por los glovers. Su importancia radica en el hecho que, desde el momento de los glovers realizan "el check in" están a disposición de la compañía para la realización de la actividad de reparto, y por consiguiente el momento a partir del cual debe computarse como de trabajo a efectos de determinar su retribución. Dicha información tiene especial trascendencia de cara a las cifras resultantes del acta de liquidación practicada, al no haberse podido tener en cuenta todos los periodos en los que cada repartidor estaba a disposición de la empresa (tiempo de trabajo), siendo el resultado obtenido un coeficiente de parcialidad inferior al real y no pudiendo analizarse adecuadamente sí se respeta el salario mínimo al que cada trabajador tiene derecho”.

5. Ahora bien, será sobre la cuantía de la sanción, es decir sobre la proporcionalidad de la misma respecto a las infracciones acaecidas, cuando la Sala discrepará de la resolución administrativa y acabará finalmente por reducir la cuantía inicial de la sanción, que recordemos que era de 100.000 euros, a una menor de 50.000.

¿Y cuál es su argumentación? Que la resolución se sustenta (no solo, a mi parecer) en el apartado c) del art. 50.4 de la LISOS, es decir la calificación como infracción muy grave del “incumplimiento de los deberes de colaboración con los funcionarios del sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social”, siendo así que no ha quedado acreditado para la Sala, supongo que a partir de las alegaciones de la parte demandante, una obstrucción “pertinaz en poner a disposición de la ITSS la documentación solicitada (en reiteradas ocasiones, añado por mi parte y siempre a partir de lo recogido y plasmado en hechos probados). La argumentación de la Sala queda reflejada en este fragmento del fundamento de derecho cuarto:

“…ha quedado acreditado que el representante de la empresa compareció ante la Inspección de Trabajo cuantas veces fue requerida y se le entregó una extensa información requerida, no toda la solicitada , debiendo tenerse en cuenta que la empresa no disponía de todos los datos, siendo de aplicación la doctrina del TS que ha entendido que no constituye un incumplimiento de los deberes de colaboración y, por tanto, una obstrucción sancionable el no atender al requerimiento de la Inspección de Trabajo de aportar en soporte informático unos datos que no poseía la empresa y que para intentar cumplir con el requerimiento le obligarían a la empresa a intentar llevar a cabo una operación de reconstrucción a partir de otros datos. No pudiéndose entender que nos encontremos ante supuestos de ocultación de datos. Por otro lado, en la fecha en que se levantó el acta de la Inspección, no existía la obligación empresarial de registro horario con el alcance pretendido por la actuación inspectora. Sin embargo, a criterio de la Sala no se ha acreditado que hubiera existido una oposición pertinaz a la entrega de toda la documentación solicitada por la Inspección de Trabajo, lo que no impide que se califique de muy grave en la conducta observada por la empresa, que ha sido tipificada en el artículo 50.4 c) de la Ley de Infracciones y Sanciones”.

Repárese en la importancia de la tesis de la AN respecto a la inexistencia de obligación empresarial de proceder al registro horario cuando se iniciaron las actuaciones que dieron lugar finalmente al acta de infracción por obstrucción, ya que esta obligación sí existe desde el 12 de mayo de 2019 tras la entrada en vigor de la modificación operada en el art. 34, apartado 9, por el Real Decreto-Ley 8/2019 de 8 de marzo  de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo, con plena aplicación de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En este punto me permito remitir a la entrada “Registroobligatorio de la jornada diaria de trabajo a tiempo completo. 12, 13 y 14 demayo de 2019: Tres días que cambiarán la vida laboral de muchas empresas enEspaña. Atención especial a la sentencia del TJUE de 14 de mayo (asuntoC-55/18)” 

Y repárese también en que la misma jurisprudencia ha delimitado muy bien qué debe entenderse por tiempo de trabajo, siendo claramente incardinable esos “períodos de espera” dentro del concepto de tiempo de trabajo. Sobre dicha temática, dentro de un análisis bastante más amplio del tiempo de trabajo, remito al artículo del profesor Cristóbal Molina Navarrete “Escenarios modernos de los tiempos de trabajo (y vida):actualidad (social y judicial) de un clásico en busca de su (¿imposible?)«soberanía»”, (publicado en RTSS CEF núm. 456, marzo 2021) 

En suma, la consecuencia de no considerar, repito que teniendo en consideración circunstancias concretas que ahora tienen nueva regulación jurídica respecto a la obligatoriedad de su cumplimiento, es reducir a la mitad la cuantía de la sanción, que no se olvide que sigue siendo tipificada como falta muy grave.

No podía faltar, como es obvio, la consabida mención a la sujeción  al control jurisdiccional de la graduación de la sanción impuesta, trayendo a colación la AN una muy lejana sentencia en el tiempo, concretamente la dictada por el TS el 11 de junio de 1992 (es decir, dictada después de la entrada en vigor del texto original de la LISOS, la Ley 8/1988, de 7 de abril, y mucho antes del actual texto vigente, el Real Decreto legislativo 5/2000 de 4 de agosto, de la que se reproduce este fragmento: “con el adecuado criterio de proporcionalidad ínsito en los principios ordenadores del Derecho sancionador, sopesando a tal fin las circunstancias concurrentes en el hecho constitutivo de la infracción sancionada", por lo que la actividad de la Administración no sólo puede ser censurable respecto a "subsumir la conducta del infractor en un determinado tipo legal, sino también adecuar la sanción al hecho cometido, ya que en uno y otro caso se trata de la aplicación de criterios jurídicos plasmados en la norma escrita e inferirles de principios informadores del ordenamiento jurídico sancionador, como son los de congruencia y proporcionalidad entre la infracción y la sanción".

Buena lectura.  

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