lunes, 31 de mayo de 2021

Adecuación y no modificación sustancial, de las condiciones de trabajo en la primera fase de la crisis sanitaria. Notas a la sentencia del TS de 12 de mayo de 2021 y del TSJ de la Comunidad de Madrid de 25 de junio de 2020 (caso Zara)

 

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por el Pleno de la Sala Socialdel Tribunal Supremo el 12 de mayo, de la que fue ponente la magistrada Rosa María Virolés  

La resolución judicial desestima, en los mismos términos que la propuesta formulada por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, el recurso de casación interpuesto por dos organizaciones sindicales, Alternativa Sindical de Trabajadores (AST) y Confederación General del Trabajo (CGT) contra la sentencia dictada por la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 25 de junio de 2020   , de la que fue ponente la magistrada María del Rosario García, que había desestimado las demandas interpuestas por aquellas contra la empresa Zara España  SA en procedimiento de conflicto colectivo por modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

El interés de la sentencia radica a mi parecer en haber sido dictada, con unanimidad de sus miembros, por el Pleno de la Sala. Supongo, si bien es una apreciación subjetiva y sin poderla contrastar, que se han querido fijar unos criterios generales antes casos semejantes que puedan llegar al TS, tanto por lo que respecta a lo qué deba entenderse por adecuación,  y no modificación sustancial, de condiciones de trabajo durante la situación de crisis sanitaria, y mucho más en la primera, y más dura, parte de la crisis, es decir los meses de marzo a julio de 2020, como por que se trata de decisiones empresariales que han sido pactadas con las organizaciones sindicales más representativas, CCOO y UGT, y que son recurridas por sindicatos minoritarios pero con fuerte implantación en el ámbito territorial y en centros de trabajo a los que afectan las decisiones empresariales.

Quizá también, y es otra apreciación puramente subjetiva, el hecho de tratarse de una importante empresa y de haberse seguido por esta una cuidada tramitación de todas las modificaciones adoptadas puede haber llevado a la Sala a pensar que puede ser un buen ejemplo de aquello que en realidad se ha tratado de adecuación de las condiciones de trabajo a la situación de crisis, combinando los derechos laborales con la obligada prevención de riesgos  derivados de la Covid-19, y no de una modificación sustancial de condiciones de trabajo que sí hubiera podido serlo en una situación laboral y sanitaria ordinaria.    

El resumen oficial de la sentencia del alto tribunal permite tener un buen conocimiento del conflicto y del fallo: “Modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo. Demanda formulada por el Sindicato Alternativa Sindical de Trabajadores y CGT, frente a ZARA. Recurren los sindicatos. Las modificaciones operadas por la empresa tienen su origen en mandato normativo a causa del estado de alarma COVID-19, y no constituyen MSCT. Se confirma sentencia recurrida”. Por su parte, el resumen de la sentencia del TSJ fue el siguiente: “Conflicto colectivo. Modificación sustancial de las condiciones de trabajo -COVID-. Competencia objetiva, falta de legitimación activa y de acción, inadecuación de procedimiento, defecto legal de la demanda y si existe la modificación que se invoca”.

Que la sentencia del TS tiene importancia tanto jurídica como social lo demuestra que mereciera una nota de prensadel gabinete de comunicación del Poder Judicial , publicada poco después (18 de mayo), en la que se efectúa una amplia síntesis de la misma.

La nota lleva por título “El Tribunal Supremo establece que las medidas adoptadas en Zara al inicio de la pandemia para preservar la salud de sus trabajadores no es una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo”, y se acompaña del subtítulo “La Sala estima están destinadas a “preservar la vida, salud e integridad de los trabajadores en primer lugar, ante una situación marcadamente excepcional”. En ella se explica que la Sala concluye que “no nos encontramos ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, ni ante una inaplicación o descuelgue de convenio colectivo, sino ante una variación que no constituye tal, que viene impuesta por la normativa excepcional aplicable a partir del estado de alarma causado por el Covid-19”.

2. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de dos demandas, el 13 y 22 de mayo de 2020, posteriormente acumuladas, ante el TSJ de la Comunidad de Madrid, habiéndose celebrado el acto de juicio el 18 de junio y siendo dictada la sentencia desestimatoria el 25.

En ambas demandas se solicitaba la declaración de nulidad de diversas decisiones empresariales adoptadas durante la primera fase de la crisis sanitaria, tales como desplazamientos de trabajadores, disfrute de vacaciones en determinados períodos, cambios de horarios de trabajo, distribuciones irregulares, etc. La muy amplia relación de decisiones empresariales que eran consideradas contrarias a derecho por los sindicatos recurrentes pueden leerse en el antecedente de hecho primero de la sentencia del TS, basándose las pretensiones de las demandas en estar en presencia de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, y subrayo que este es el punto nuclear del debate jurídico, ya que finalmente tanto el TSJ como el TS concluirán que no estamos ante unas decisiones a las que se pueda aplicar ni el art. 41 ni tampoco el art. 82.3 de la Ley del Estatuto de los trabajadores.

¿Qué interesa destacar a mi parecer de los muy extensos hechos probados de la sentencia de instancia? En primer lugar, la rapidez de la empresa, el 11 de marzo, en comunicar a su comité de empresa conjunto de los centros de trabajo ubicados en Madrid que los cierres de los centros educativos implicarían perturbaciones en la vida familiar de sus trabajadores y que por ello se iban a adoptar medidas de flexibilidad horaria. Más adelante, desde el 18 de marzo, tenemos conocimiento de los correos electrónicos remitidos por la dirección de recursos humanos al comité informando de todas las decisiones que se pensaban adoptar o que se iban adoptando, y solicitando que hubiera acuerdo para ello con la representación legal del personal, enfatizando que todas las decisiones se adoptaban para cumplir con los protocolos de seguridad y salud adoptados a consecuencia de la crisis sanitaria. Igualmente, queda constancia de una reunión telemática mantenida con el comité de empresa el 17 de mayo cuyo orden del día era “Preparación para la reapertura de los centros de trabajo Covid-19: 1. Medidas preventivas. 2. Medidas de flexibilización”, y de las manifestaciones efectuadas por el comité y por los sindicatos que posteriormente presentarían las demandas, teniendo constancia igualmente de propuestas formuladas con posterioridad a dicha reunión por la CGT.

Del inicio, propiamente dicho, del conflicto laboral, se habla en el hecho probado decimoprimero, en el que se menciona el documento presentado por la parte trabajadora el 13 de mayo en el que se manifiesta “la rotunda oposición a las medidas unilaterales adoptadas por la empresa”, por tratarse de “una MSCT colectiva que no se encuentra amparada legalmente por ninguna norma y no cumple los requisitos legales para poder hacerse efectiva”,  formulando diversas contrapropuestas e insistiendo fundamentalmente en que todo cambio de las condiciones de trabajo debía responder a una aceptación voluntaria por parte de cualquier trabajador o trabajadora de las propuestas empresariales. Sobre este punto, cabe reseñar que una propuesta fue el traslado temporal al centro de trabajo de Marchamalo (localidad ubicada a algo más de 50 kms. de Madrid), y que a 16 de junio, es decir dos días antes de la celebración del acto de juicio “se han desplazado voluntariamente 340 trabajadores de ZARA ESPAÑA S.A. en virtud de comunicaciones individuales aceptadas y suscritas para llevar a cabo tareas propias de la actividad on-line de tiendas en las instalaciones de Marchamalo. Solo una trabajadora ha mostrado su disconformidad (anexo 2 documento nº 25 ramo prueba empresa y testifical responsable RRHH)”.

Es importante destacar que el 21 de mayo se suscribe un acuerdo entre la empresa, la Federación de Servicios de CCOO y la Federación de Servicio, Movilidad y Consumo de la UGT, en relación con las condiciones de trabajo y las medidas adoptadas para garantizar la seguridad y salud de todo el personal. En el ámbito estatal, ambas organizaciones tienen una implantación total del 45.4 y 30,3 %, respectivamente (hecho probado decimoséptimo), mientras que la situación es muy diferente en los centros de trabajo de Madrid, ya que el comité de empresa conjunto está integrado por 25 miembros, “de los que 11 pertenecen a CGT y 4 a AST. CCOO tiene 1 representante, independientes 5, UGT 2 y USO 2” (hecho probado vigésimo quinto).

Poco después de haber presentado la demanda en sede judicial, el sindicato AST presentó una denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, con alegación de incumplimiento por parte empresarial “del deber de información, vulneración del derecho a la igualdad y no discriminación e incumplimiento de los arts. 38 ET y 11 del Convenio de aplicación”, ambos preceptos relativos al disfrute de los períodos vacacionales. En el hecho probado decimonoveno se transcribe una parte del informe de la ITSS, en el que entre otras cuestiones se expone que no puede pronunciarse respecto de horarios y turnos de trabajo, “puesto que por tales hechos se ha presentado conflicto colectivo”. Cabe decir que el convenio colectivoaplicable es del sector del comercio textil de la Comunidad Autónoma de Madrid 

3. Me refiero en primer lugar a la sentencia del TSJ madrileño, ya que su argumentación y fundamentación para desestimar las demandas será sustancialmente confirmada por el TS.

Se trata de una resolución judicial en la que entiendo que se ha considerado ajustadas a derecho las decisiones adoptadas por la parte empresarial tanto por adaptarse a una situación de grave crisis sanitaria por lo que respecta a la organización del trabajo en un período en el que la actividad ordinaria presencial estaba suspendida, como por cumplir escrupulosamente con las obligadas medidas aprobadas por las autoridades competentes para garantizar la seguridad y salud de las personas trabajadoras, e igualmente por haber sido adoptadas muchas de ellas, en una fase posterior de la crisis, con el acuerdo de las dos organizaciones sindicales mayoritarias en los centros de trabajo de toda España (no así en los de la Comunidad de Madrid tal como he explicado con anterioridad).

Ha habido, pues, por parte empresarial una voluntad de adecuar las condiciones de trabajo a las posibilidades existentes durante la primera fase, la más dura, de la crisis, sin que el hecho de no haber llegado a un acuerdo con el comité de empresa puede enervar la razonabilidad de tales decisiones, enfatizando, vuelvo a reiterar, que ante una situación de extrema gravedad sanitaria como la que estábamos viviendo en los meses de marzo, abril y mayo de 2020 era prioritario preservar la integridad física de todo el personal y adoptar las medidas de flexibilidad organizativa que permitieran irse adecuando de forma gradual a las posibilidades de seguir llevando a cabo la actividad laboral.

Por ello, obsérvese que donde se pone el acento por la Sala autonómica es mucho más en la protección de la salud que no de las concretas modificaciones operadas, si bien se resalta de las mismas su temporalidad y la aceptación voluntaria por gran parte de su personal.

Y desde luego, la Sala no oculta en modo alguno, así me lo parece, al formular sus consideraciones, una crítica de carácter más social que estrictamente jurídico, a los demandantes, por ser del parecer que la gravedad de la situación afectaba a toda la población y que por ello, mucho más allá de las modificaciones operadas, debía prevalecer el derecho a la salud e integridad física del personal, con la obligación de la parte empresarial de su garantía por así preverlo la normativa en materia de prevención de riesgos laborales. Con toda seguridad, al menos a mi parecer, las dos ideas eje de la sentencia, que pueden sintetizar toda una amplia argumentación tendente a rechazar la existencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo y considerar que se ha tratado de una mera adecuación de las mismas a la situación inesperada en la que nos vimos envueltos a partir de marzo de 2020, son que  la empresa se encontraba “ante una materia concreta, novedosa, que ha merecido una respuesta específica y coyuntural”, y que la alteración temporal, por unas semanas, de las condiciones de trabajo, estaba debidamente justificada “por la protección de un bien innegable y prioritario como es la salud y la integridad física, en un contexto en el que la sociedad y, es más, el mundo en su conjunto ha sufrido una alteración, no es dable concluir que estemos ante la tradicional categoría jurídica de una modificación sustancial de condiciones de trabajo”. 

En suma, se ha tratado de decisiones adoptadas relativas a la ordenación y organización del trabajo que se han adoptado en el recto ejercicio del poder de dirección empresarial plasmado tanto en la normativa legal (art. 20 LET) como convencional (art. 8 del Convenio Colectivo)

Todo lo que acabo de exponer es la consecuencia de la manifestación previa efectuada por la Sala de haber concluido, a partir de los hechos probados, que no existía la modificación sustancial para la que los sindicatos demandantes solicitaban de esta su nulidad. Así se recoge en el primer párrafo del hecho probado tercero que, por su interés, reproduzco a continuación:

“La Sala considera que las decisiones empresariales adoptadas desde el 11 de marzo y que se han descrito en los hechos probados primero a decimosexto entran dentro de atribuciones del titular de la actividad laboral legalmente encomendadas. En primer lugar, encuentran su cobertura en la normativa que hemos transcrito reguladora de una situación ciertamente excepcional y perentoria. Se trata, igualmente, del ejercicio adecuado de un poder de dirección y organización con un margen de determinación individual en el que no se ha desconocido el espacio ocupado por otras fuentes normativas pues, ciertamente, se ha contado en todo momento con el comité de empresa a través de un proceso negociador en toda regla en el que la parte trabajadora se ha visto igualada en la mesa negociadora a la hora de determinar las medidas a adoptar. El hecho de que no se haya logrado un acuerdo no minimiza la bondad del proceso negociador ni mancha la actuación empresarial, por esta sola circunstancia, de ilegalidad”. Y cabe añadir aquello que se manifiesta en la parte final del cuarto párrafo del mismo fundamento de derecho, en el que se deja la puerta abierta a que decisiones empresariales del mismo tenor pudieran tener otra respuesta jurídica en la “vieja normalidad” (y supongo que también en la que, esperemos y deseemos, pueda haber en un próximo futuro): es posible que las medidas adoptadas lo hayan sido en ocasiones “a costa de otros derechos, pero siempre con carácter temporal y en adecuada ponderación”.

Rechazada, pues, la existencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo, ello no obsta a que el TSJ recuerde que el art. 41 LET es de aplicación a unos determinados acuerdos, pactos, o decisiones unilaterales del empleador, mientras que la modificación de condiciones de trabajo recogidas en un convenio colectivo estatutario requiere acudir a la vía del art. 82.3 de la misma norma, es decir al comúnmente llamado “procedimiento de descuelgue”, es decir de inaplicación de tales condiciones, no dándose ninguno de los dos supuestos en el caso enjuiciado.

Además, acude a la jurisprudencia del TS para recordar, entiendo que a efectos de reforzar su argumentación anterior, que no toda modificación puede considerarse como sustancial a efectos de aplicación de la citada normativa. Dicho sea incidentalmente, me he ocupado de la doctrina del TS en varias entradas, de las que ahora me permito destacar la titulada “Existencia de modificación sustancial de condiciones de trabajo, y no de mero ejercicio del poder de dirección empresarial y del uso de la movilidad funcional. Notas a la sentencia del TS de 4 de abril de 2019 y del TSJ de la Comunidad de Madrid de 25 de abril de 2018” http://www.eduardorojotorrecilla.es/2019/06/existencia-de-modificacion-sustancial.html  

Por todo lo anteriormente expuesto, y tras un interesante análisis del acuerdo alcanzado entre la empresa y las organizaciones sindicales mayoritarias, que encuadra dentro del art. 83.3 de la LET, es decir acuerdos sobre materias concretas que “tendrán el tratamiento de esta ley para los convenios colectivos”, la Sala autonómica concluye que “tanto se contemplen las decisiones empresariales antes de la firma del acuerdo de 21 de mayo como desde el prisma que proporciona el referido acuerdo, la Sala estima que no nos encontramos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo lo que, indefectiblemente, determina la desestimación de las demandas formuladas”.

4. Si me he detenido con atención en la sentencia del TSJ es, como ya he indicado, por que el TS confirmará sustancialmente la tesis expuesta y por ello desestimará los recursos de casación interpuestos por AST y CGT, que serán objeto de respuesta conjunta. Cabe indicar primeramente que ambos recursos se interponen al amparo del art. 207 e) de la Ley reguladora de la jurisdicción social; más concretamente, el de AST, articulado en dos motivos, denuncia “en el primero la infracción de los arts. 9 y 24 CE, arts. 82, 83, 85 y 87 ET, en relación con el art. 41.4 ET y arts. 9 y 11 del Convenio colectivo aplicable; y en el segundo motivo, la vulneración de los arts. 9 y 24 CE”, y el de la CGT, en un único motivo, denuncia “la infracción de los arts. 82, 83, 85 y 87 ET, en relación con el art 41.4 del mismo texto legal”.

La sentencia del alto tribunal reproduce en su fundamento de derecho cuarto un muy amplio fragmento de la sentencia de instancia, concretamente de todo aquel bloque (núms. 18 a 28) en el que de da debida cuenta de todas las normas adoptadas desde el inicio de la crisis para proteger la salud de todas las personas, y con mención especial a las que afectaban directamente a las empresas y a las personas trabajadoras”, y a continuación reproduce el contenido del art. 41 de la LET.

Partiendo de estas premisas previas, la Sala hace suyas casi en su integridad las tesis expuestas con anterioridad, para concluir que las medidas adoptadas “encuentran su cobertura en la normativa excepcional y perentoria transcrita, sin que por otro lado se haya obviado la restante normativa aplicable, pues en todo momento se ha contado con el Comité de empresa a través de un proceso negociador”. Y con mayor claridad si cabe, el TS manifiesta que comparte la afirmación del TSJ al analizar el art. 4.2 e) LET y el art. 14.1 de la Ley de prevención de riesgos laborales, que implica que “los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo lo que supone, no sólo que tienen derecho a que se adopten medidas que garanticen su seguridad y salud, sino que éstas han de ser eficaces y, lógicamente, en consonancia con la correcta y adecuada información de que se dispone en cada momento. El mismo precepto impone al empresario el deber de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales de tal forma que en cumplimiento de este deber el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio (art. 14.2 LPRL). El empresario deviene así en garante de la seguridad y salud de los trabajadores en todos los aspectos, circunstancias o condiciones de trabajo”.

Enfatiza también el TS el derecho de los trabajadores en su relación de trabajo a la integridad física, trayendo a colación la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el art. 15 de la Constitución, que ya ha sido acogida por el TS en una reciente sentenciade 17 de febrero de 2021  , también dictada en Pleno y de la que fue ponente el magistrado Ángel Blasco, y concluye en plena sintonía con la sentencia de instancia, que las medidas adoptadas “han estado en todo momento encaminadas a minimizar la magnitud de los riesgos de un posible contagio y preservar la salud de las personas trabajadoras frente al COVID-19, teniendo en cuenta su carácter temporal y en forma adecuadamente ponderada, cumpliendo la normativa excepcional”.

A continuación, el TS repasa su jurisprudencia sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo, para concluir con su inexistencia en el caso enjuiciado, por tratarse de medidas que han debido adoptarse para adecuar la organización del trabajo a las medidas de seguridad y salud, siendo además de carácter temporal y sin que implicaran una modificación permanente de aquellas, subrayando la Sala la importancia de los acuerdos alcanzados por la empresa con buena parte de sus trabajadores, no dándose pues ni el supuesto del art. 41 ni tampoco el del art. 82.3, no existiendo causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que requirieran de la justificación empresarial para su adopción, sino que se trata de las que se pueden adoptar en el ejercicio regular del poder de dirección.

5. La insistencia en el ajuste a derecho de las medidas adoptadas no obsta a que el TS, con muy buen criterio a mi entender, subraye que decisiones que son válidas jurídicamente hablando durante una situación de grave crisis pueden no serlo en condiciones ordinarias. Por ello, en un obiter dicta que creo que quiere dejar claramente sentado que se ha resuelto un caso en unas muy determinadas circunstancias, se afirma que “… ello en modo alguno supone otorgar a la empresa un poder omnímodo en la adopción de tales medidas, pues el poder de dirección habrá de respetar en todo caso el mandato normativo, sin que pueda excederse del mismo. Así, si bien el art. 8 del Convenio Colectivo aplicable, establece que la organización del trabajo con sujeción a lo establecido en el mismo y la legislación vigente, es facultad de la empresa, ha de señalarse que entre la legislación vigente en cada momento, se encuentra la normativa reguladora del estado de alarma, por lo que en todo caso ha de estarse a lo que dicha normativa establezca, con el carácter de temporalidad que la referida normativa excepcional asimismo establezca”.

Buena lectura.  

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