1. Es cada vez más abundante el número de resoluciones
judiciales que abordan cuestiones de especial interés laboral y social, por lo
que es prácticamente imposible analizar de forma particularizada cada una de
ellas aun cuando fuera ese el interés de quien las lee.
Y no sólo es que el número de
tales sentencias y autos sea relevante, sino que también las aportaciones
doctrinales, tanto en congresos y jornadas (prácticamente todas ellas virtuales
desde el inicio de la crisis sanitaria en marzo de 2020) igualmente lo son.
Si para muestra vale un botón, en
relación con las primeras me permito hace referencia a la dictada el 15 de
marzo por la Sala Civil del Tribunal Supremo (objeto de atención en la entrada “Acosolaboral e inexistencia de vulneración de derechos fundamentales. A propósito delas sentencias del TS (Civil) de 15 de marzo, y del TSJ de Cataluña de 2 de marzode 2021”).
Y sobre la segundas, las excelente ponencias presentadas en las XXI Jornadas catalanas de derecho social celebradaslos días 9 y 16 de abril por el profesor Ignasi Beltrán de Heredia, las profesoras Carolina Martínez Moreno, Pilar Rivas Vallejo, el magistrado del TS Ángel Blasco Pellicer, y la Inspectora de Trabajo y Seguridad Social Marta Adullo Ulloda, todas ellas disponibles en este enlace
Además, la proliferación de revistas
iuslaboralistas especializadas tanto en análisis de resoluciones judiciales
como en artículos doctrinales es también cada vez más importante, aun cuando
alguna de mucha importancia doctrinal haya sido “extinguida” por voluntad
empresarial muy recientemente, y sin olvidar la importancia de los blogs de
cada vez un mayor número, de manera individual o colectiva, de profesorado. De
toda esta amplia actividad intelectual en el mundo laboral ha dado reciente, y
muy detallada, información, a la que me permito obviamente remitir, el profesor
Antonio Baylos en dos entradas de su blog “Cambios recientes en las publicacionescientíficas del Derecho del Trabajo español” y “Revistas especializadas en Derecho del Trabajo y la irrupción de la digitalización”
,
dejando constancia en la segunda de que “…. son 16 las revistas dedicadas
específicamente al análisis del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social,
un número muy alto en relación con las que otras áreas de conocimiento poseen,
y que posiblemente tenga que ver tanto con el dinamismo académico de este
sector del ordenamiento jurídico, para cuya promoción académica son
fundamentales las publicaciones en revistas especializadas que reúnan los requisitos
formales exigidos por la canónica de las acreditaciones en la ANECA, como con
la menos evidente necesidad de ir afirmando líneas de interpretación y de
aproximación a la regulación jurídica del trabajo que preparen la respuesta
ante una futura reordenación del marco institucional en el horizonte post-Covid”
2. El propósito de esta entrada es esencialmente de
carácter descriptivo, al objeto de animar a todas las personas interesadas, y según
cual sea su ámbito más específico de interés, a su lectura. Abordaré seis sentencias
y auto, del TJUE, TC, TS (C-A y Social), y TSJ, todas ellas, al menos así me lo
parece, de indudable interés tanto teórico como práctico.
2. Sentencia del TJUE, Sala tercera, de 15 de abril de 2021(asunto C-511/19) . El resumen oficial es el siguiente:
“Procedimiento prejudicial — Política social — Directiva
2000/78/CE — Principio de igualdad de trato en el empleo y la ocupación —
Prohibición de discriminación por motivos de edad — Trabajadores incluidos en
una reserva laboral hasta la extinción de su contrato de trabajo — Reducción
salarial y reducción o pérdida de la indemnización por despido — Régimen
aplicable a los trabajadores del sector público próximos a jubilarse con la
pensión íntegra — Reducción de los gastos salariales del sector público —
Artículo 6, apartado 1 — Objetivo legítimo de política social — Situación de
crisis económica”.
El interés de la sentencia radica en que las medidas de
austeridad económica decretadas por el gobierno griego en 2012, tras las imposiciones
de la troika comunitaria para concederle prestamos que pudieran corregir la
dramática situación social y económica que estaba viviendo el país en aquellas
fechas, son consideradas aceptables por el TJUE en el marco de las amplias opciones
de política de empleo a poner en marcha. Reproduzco algunos de los apartados de
la sentencia en donde se justifica tal decisión:
“31 En el
presente asunto, de la exposición de motivos de la Ley 4024/2011, a la que se
refieren tanto la resolución de remisión como las observaciones del Gobierno
helénico, se desprende que, en las circunstancias de la grave crisis económica
a la que se enfrentaba la República Helénica, la normativa controvertida en el
litigio principal constituye una ejecución de los compromisos contraídos por
dicho Estado miembro frente a sus acreedores, consistentes en reducir
inmediatamente el gasto público salarial con el fin de ahorrar 300 millones de
euros en el año 2012, de modo que el régimen de reserva laboral debía aplicarse
a 30 000 trabajadores del sector público en sentido amplio.
32 El Gobierno
helénico y la Comisión Europea afirman que ese objetivo no es de naturaleza
puramente presupuestaria, sino que se refiere también a la racionalización y
reducción del sector público en sentido amplio, así como a la reestructuración
de los servicios de este último. La Comisión subraya que las medidas adoptadas
en ese contexto de grave crisis económica pretendían evitar la quiebra de la
República Helénica y, de este modo, garantizar la estabilidad de la zona euro
mediante el mantenimiento de los equilibrios económicos y, por tanto, sociales.
33 Además, según
el Gobierno helénico, el régimen de reserva laboral contribuye, a la vista de
las exigencias ligadas a la reducción del gasto público, a la realización de
objetivos de política de empleo. Así, por una parte, habida cuenta de que los
trabajadores afectados podrían haber sido despedidos en cualquier momento, la
aplicación de dicho régimen garantizó el mantenimiento de un alto nivel de empleo.
Por otra parte, la sujeción a dicho régimen de trabajadores próximos a la
jubilación permitió —a juicio del Gobierno helénico— establecer una estructura
de edad equilibrada entre funcionarios jóvenes y funcionarios de mayor edad dentro
del sector público en sentido amplio.
34 A este
respecto, aunque las consideraciones de índole presupuestaria puedan ser el
motivo de las opciones de política social de un Estado miembro e influir sobre
la naturaleza o el alcance de las medidas de protección del empleo que este
desea adoptar, no pueden constituir en sí mismas un objetivo de esta política
(véase, en este sentido, la sentencia de 8 de octubre de 2020, Universitatea
«Lucian Blaga» Sibiu y otros, C 644/19, EU:C:2020:810, apartado 53 y
jurisprudencia citada).
35 En el
presente asunto, es preciso señalar que el hecho de que la profunda crisis
económica a la que se enfrentaba la República Helénica amenazase con provocar
graves consecuencias, entre ellas la quiebra de dicho Estado miembro y una
pérdida de estabilidad de la zona del euro, no altera el carácter
presupuestario del objetivo de las medidas adoptadas, consistente en el ahorro
de 300 millones de euros en el año 2012, con el fin de hacer frente a esa
situación de crisis (véase, por analogía, la sentencia de 2 de abril de 2020,
Comune di Gesturi C 670/18, EU:C:2020:272, apartado 35).
36 De ello se
deduce que, como ha señalado el Abogado General en el punto 60 de sus
conclusiones, habida cuenta de que la normativa controvertida en el litigio principal
prevé, mediante el establecimiento del régimen de reserva laboral, una
reducción de la retribución de los trabajadores afectados y una reducción, o
incluso supresión, de la indemnización por despido a la que de otro modo habrían
tenido derecho, el objetivo de reducción del gasto público de conformidad con
los compromisos asumidos por la República Helénica frente a sus acreedores
puede influir en la naturaleza o el alcance de las medidas de protección del
empleo, pero no constituye, en sí mismo, un objetivo legítimo que, con arreglo
al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2000/78, justifique una diferencia
de trato por motivos de edad.
37 En efecto, un
contexto nacional caracterizado por una crisis económica grave no permite a un
Estado miembro privar de efecto útil a dicha disposición basándose
exclusivamente en un objetivo distinto de los que plantea dicha disposición en
materia de política social y de empleo para justificar tal diferencia de trato
(véase, por analogía, la sentencia de 21 de diciembre de 2016, AGET Iraklis, C
201/15, EU:C:2016:972, apartado 106].
38 Dicho esto,
como ha observado el Abogado General en el punto 62 de sus conclusiones,
procede señalar que el establecimiento por la Ley 4024/2011 del régimen de
reserva laboral, adoptado en el contexto de las limitaciones presupuestarias a
las que estaba sujeta la República Helénica, responde a objetivos legítimos de
política de empleo, en el sentido del artículo 6, apartado 1, de la Directiva
2000/78.
39 Así, por una parte, la decisión de incluir
a los trabajadores afectados en un régimen de este tipo en vez de despedirlos
pretende promover un alto nivel de empleo, lo que, de conformidad con el
artículo 3 TUE, apartado 3, párrafo primero, y con el artículo 9 TFUE, se
cuenta entre las finalidades de la Unión (véanse, en este sentido, las
sentencias de 16 de octubre de 2007, Palacios de la Villa, C 411/05,
EU:C:2007:604, apartado 64, y de 2 de abril de 2020, Comune di Gesturi, C
670/18, EU:C:2020:272, apartado 36).
40 Por otra
parte, el Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de declarar que el objetivo
consistente en establecer una estructura de edad equilibrada entre jóvenes
funcionarios y funcionarios de más edad con el fin, en particular, de favorecer
la contratación y la promoción de los jóvenes puede constituir un objetivo
legítimo de las políticas de empleo y del mercado de trabajo (véanse, en este
sentido, las sentencias de 21 de julio de 2011, Fuchs y Köhler, C 159/10 y C
160/10, EU:C:2011:508, apartado 50, y de 2 de abril de 2020, Comune di Gesturi,
C 670/18, EU:C:2020:272, apartado 38).
41 A este
respecto, si bien es cierto que el programa de reducción del gasto público no
tiene por objeto favorecer la contratación en el sector público en sentido
amplio, el régimen de reserva laboral destinado a los trabajadores próximos a
la jubilación ha podido evitar, en el marco de este programa, entre otras
cosas, el eventual despido de trabajadores más jóvenes en este sector.
42 De lo
anterior se desprende que, aun cuando el régimen de reserva laboral se inscribe
en una política de carácter presupuestario, persigue también objetivos propios
de la política de empleo contemplados en el artículo 6, apartado 1, de la
Directiva 2000/78, que, en principio, pueden justificar objetiva y
razonablemente una diferencia de trato por motivos de edad”.
4. Auto del TJUE (Sala octava) de 26 de marzo de 2011(asunto T-484-20) siendo la parte demandante el Sindicato de Enfermeria (SATSE)
El resumen oficial es el siguiente: “Recurso de anulación —
Salud pública — Anexo III de la Directiva 2000/54/CE — Lista de agentes biológicos
que son patógenos humanos conocidos — Directiva (UE) 2020/739 — Inclusión del
SARS-CoV-2 — Inclusión en el grupo de riesgo 3 de agentes biológicos que son
patógenos humanos conocidos — Acto reglamentario que incluye medidas de
ejecución — Inexistencia de afectación individual — Inadmisibilidad”
La parte demandante interpuso recurso de anulación de la
Directiva “para proteger los intereses de los trabajadores cuya representación
ostenta en su condición de sindicato”, alegando disponer de legitimación activa
para su interposición. Para el TJUE, que inadmite el recurso, la Directiva “constituye
un acto que incluye medidas de ejecución en el sentido de esta disposición, sin
que sea necesario examinar el requisito relativo a la naturaleza del acto ni el
relativo a la afectación directa del demandante” Además, concluye que el STASE “no
ha demostrado que la Directiva impugnada afecte a sus propios intereses en el
sentido de la jurisprudencia citada en el apartado 54 anterior (“…cuando la
asociación representa los intereses de sus miembros que de por sí tienen
legitimación activa y, … cuando la asociación queda individualizada debido a
que sus propios intereses como asociación resultan afectados, en particular
porque el acto cuya anulación se solicita afecte a su posición como parte
negociadora”).
El TJUE también rechaza la tesis de que a Directiva afecte
individualmente a los profesionales de enfermería a los que representa ya que están
“expuestos al SARS-CoV-2, debido a la naturaleza de su actividad profesional”. Para
el TJUE, “el demandante no ha demostrado que la Directiva impugnada afecte a
sus afiliados debido a determinadas cualidades que les son propias o a una
situación de hecho que los caracteriza en relación con cualesquiera otras
personas y, por ello, los individualiza de manera análoga a la del destinatario
de una decisión, en el sentido de la jurisprudencia expuesta en el apartado 53
anterior” (“…, quienes no sean destinatarios de una decisión solo podrán alegar
que esta los afecta individualmente cuando dicha decisión los atañe debido a
determinadas cualidades que les son propias o a una situación de hecho que los
caracteriza en relación con cualesquiera otras personas y, por ello, los
individualiza de manera análoga a la del destinatario de una decisión…”).
No obstante la inadmisibilidad del recurso, el TJUE
recuerda que el demandante no queda privado de la tutela judicial, ya que “tiene
la posibilidad de alegar ante los tribunales nacionales la invalidez de la
Directiva impugnada e inducirlos a consultar al Tribunal de Justicia mediante
cuestiones prejudiciales sobre la base del artículo 267 TFUE”.
5. Sentencia dictada por la Sala primera del TribunalConstitucional el 15 de marzo ,
de la que fue ponente el magistrada
Santiago Martínez-Vares y que cuenta con
el voto particular discrepante de la magistrada María Luisa Balaguer
La nota informativa del gabinete de presidencia, que pone
el acento a mi parecer en una cuestión menos relevante que aquella que debería
concitar jurídicamente hablando mayor atención, lleva por título “El TC estima
parcialmente el amparo de una trabajadora a la que se le vulneraron sus derechos
a la intimidad y el secreto de las comunicaciones producidos por la
monitorización de su ordenador”, de la que reproduzco unos fragmentos:
La Sala Primera del
Tribunal Constitucional ha estimado parcialmente el amparo de una trabajadora
que fue despedida de su empresa tras constatar, a través de la monitorización
de su ordenador, que dedicaba en torno a un 30 por ciento de su jornada laboral
a cuestiones profesionales, empleando el 70 de la jornada restante a solventar
asuntos relativas a su esfera personal.
La sentencia
considera que la actuación de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de la recurrente,
pues, pese a que reconoce que se vulneraron los derechos a la intimidad y al secreto
de las comunicaciones de la trabajadora, rechazó pronunciarse sobre la indemnización
solicitada como consecuencia de dicha vulneración.
Por otra parte, el
Tribunal Constitucional, descarta que la nulidad de la prueba obtenida con la
violación del derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones de la trabajadora,
deba llevar aparejada la calificación del despido como nulo, y considera, que
no es contrario al derecho a la tutela judicial efectiva, la interpretación que
del art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores realiza el Tribunal Superior de
Justicia de Madrid al calificar el despido como improcedente, pese a la nulidad
de la única prueba en la que se fundamentaba el despido”.
La sentencia ya ha merecido un interesante comentario a
cargo del profesor Jesús R. Mercader Uguina en una entrada publicada el 15 de
abril en el blog del Foro de Labos “Un importante pronunciamiento del TribunalConstitucional: la nulidad de la prueba por vulneración de derechosfundamentales no conlleva la nulidad del despido”
Igualmente, y dado que se plantea el debate cuál ha de ser
en su caso la indemnización a que tenga derecho la parte recurrente por haberse
vulnerado sus derechos fundamentales, me permito recomendar la lectura del artículo
de la profesora Eva López Terrada “La controvertida indemnización por lesión de
los derechos fundamentales de las personas trabajadoras , publicado en el núm.1/201 de Lex Social
El resumen del artículo de la citada profesora es el
siguiente: “El reconocimiento y cuantificación de
las indemnizaciones por
vulneración de derechos
fundamentales en el orden social de la jurisdicción ha sido, desde siempre, y
por diferentes razones, una cuestión especialmente compleja. En ciertos casos
–como sucede con
la automaticidad del
daño moral derivado
de la violación
del derecho fundamental-las contradicciones y vaivenes judiciales son ya
un “clásico” en la materia;
en otros, las
dudas guardan relación
con el significado
y la repercusión que
una incorporación legal
efectuada por la
LRJS -la finalidad preventiva de
la indemnización-debe tener en la práctica judicial; y, finalmente, las
discrepancias se refieren a la posibilidad misma de concesión de la
indemnización en determinadas situaciones –nulidades “objetivas” o “automáticas”
de los despidos por aplicación del artículo 55.5 del Estatuto de los
Trabajadores”-
A mi parecer, el eje central de la sentencia aparece reflejado
en el fundamento de derecho segundo, último párrafo, cuando se delimita la
razón de ser de la admisión del recurso por su especial contenido
constitucional, cual es determinar “… si aparece reconocible, como una
consecuencia constitucionalmente derivada del contenido y alcance del derecho a
la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) en relación con los derechos a la intimidad
y al secreto de las comunicaciones (art. 18.1 y 3 CE), y por tanto, exigible en
términos constitucionales, que el despido de la demandante de amparo sea
calificado como nulo, en un caso como el presente en que una de las pruebas con
las que se pretendía justificar dicho despido vulneró estos últimos derechos
fundamentales”.
La respuesta del TS es contundente en sentido negativo, y
ya lo hace desde el inicio de su exposición al afirmar que “Debemos adelantar
desde este momento que del contenido esencial de los derechos fundamentales a
la intimidad y al secreto de las comunicaciones (art. 18.1 y 3 CE), cuya lesión
extraprocesal ha sido reconocida tanto por la sentencia del Juzgado de lo
Social núm. 19 de Madrid, como por la Sala de lo Social del Tribunal Superiorde Justicia de Madrid, no dimana ni una exigencia, ni un
derecho subjetivo que pueda amparar la calificación del despido disciplinario de
la demandante de amparo como nulo. Ello no significa sin más, como veremos, que
la decisión relativa a la calificación del despido sea ajena o indiferente al
ámbito de los derechos fundamentales, en concreto al derecho a la tutela
judicial efectiva (art. 24.1 CE)”, y también que “… Dicho, en otros términos,
no existe un derecho constitucional a la calificación del despido laboral como
nulo, por lo que la pretensión de la actora no puede tener sustento en una
vulneración de los derechos reconocidos en el art. 18.1 y 3 CE. Tampoco puede
imputarse a la resolución impugnada una conculcación de los derechos de la
recurrente a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, máxime cuando han
sido los órganos judiciales quienes han reconocido que dicha vulneración se
produjo con la monitorización del ordenador de la trabajadora.
De lo que se colige con facilidad que el planteamiento
realizado por la demandante de amparo en el presente recurso debe ser
corregido, debiendo desenvolverse el examen de la cuestión planteada desde el
prisma y alcance del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE),
también invocado por la recurrente”.
Es decir, el TC lleva el litigio al terreno de “la
interpretación de la legalidad ordinaria” y de si se ha respetado la tutela
judicial, y concluye que la distinción, de carácter general y que ha sido sustentada
también en la sentencia recurrida, “…contraria a trazar una correlación entre
la nulidad de la fuente de prueba y la nulidad del despido, no merece ser
calificada de arbitraria o de manifiestamente irrazonable”.
Con rechazo de la tesis de la parte recurrente, y también
de la del Ministerio Fiscal que interesó la estimación del recurso de amparo, el
TC, al estimar la corrección jurídica de la tesis del TSJ, manifiesta que “Ciertamente,
existen otras interpretaciones posibles, como la defendida por la actora, o la
exegesis ecléctica que de modo profuso y pormenorizado expone el ministerio
fiscal, pero no es objeto del recurso de amparo ni corresponde a este Tribunal,
que no es una tercera instancia, decidir cuál de esas interpretaciones es la
correcta, pues en tal caso se estaría efectuando un control de mera legalidad,
rectificando la interpretación y aplicación de las normas legales realizadas
por los Jueces y Tribunales en el ejercicio exclusivo de la potestad que les
reconoce el artículo 117.3 CE, excediéndonos del objeto propio del amparo, que
es determinar si en ese ejercicio se ha violado o no alguna garantía
constitucional. De admitir lo contrario, el recurso de amparo quedaría
transformado en una nueva instancia revisora con merma de las competencias que
constitucionalmente corresponden a la jurisdicción ordinaria”.
No obstante ello, si dirá en otro apartado la sentencia, al
devolver el litigio al TSJ para que se pronuncie sobre el derecho a la indemnización
solicitada, que “el argumento utilizado en la resolución impugnada para denegar
la indemnización consistente en afirmar que no ha existido vulneración de
derechos fundamentales de la trabajadora, debe ser calificado de incongruente,
ilógico y contradictorio, pues la propia sentencia reconoce, al examinar el
motivo tercero y el cuarto del recurso de la entidad empleadora, que se
vulneraron los derechos fundamentales de la trabajadora al monitorizar su ordenador”.
El voto particular discrepante, muy bien argumentado y
fundamentado a mi parecer, tiene una tesis totalmente diferente y sitúa el
conflicto en el ámbito de la protección de los derechos fundamentales y no de
una mera cuestión de legalidad ordinaria, poniendo de manifiesto desde el
inicio de su exposición que “Lo que se sometía al examen de este Tribunal no es
una mera cuestión de legalidad ordinaria. El problema sobre la consideración que
deben tener los derechos fundamentales y sobre las consecuencias que ha de
producir su vulneración, es una cuestión que entra de lleno dentro de las
competencias de este Tribunal, y que no puede ser eludida invocando la
legalidad ordinaria, pues no resulta indiferente la interpretación que se dé al
art. 55.5 ET, en la medida en que se está refiriendo a discriminaciones
contrarias a la Constitución y a la violación de derechos fundamentales y
libertades públicas del trabajador o de la trabajadora”. Más adelante enfatiza
aún más contundentemente que lo que fue sometido a enjuiciamiento del TC “dista
mucho de ser una mera cuestión de simple legalidad ordinaria desprovista del
imprescindible empaque constitucional”, lo que ha llevado a la mayoría de la Sala
a “seguir un camino erróneo a la hora de abordar el análisis del problema que
se le planteaba”.
La tesis de la magistrada discrepante queda plasmada de
forma clara e indubitada en este fragmento de su argumentación que reproduzco a
continuación: “Lo relevante, por tanto, en el caso que nos ocupa, es que el
despido se genera a partir de una patente y grave vulneración de los derechos
fundamentales de la recurrente a la intimidad y al secreto de las
comunicaciones, es decir, que se produce con violación de tales derechos, pues no
cabe hacer abstracción del método seguido para respaldar el despido,
escindiéndolo de éste como si fueran actos separables, siendo así que presentan
una unidad de acción y de intención para obtener un resultado determinado. No
basta, por ello, con declarar que la prueba es ilegal, como si de un
procedimiento penal se tratara, y se estuviera examinando la cuestión desde la perspectiva
de la presunción de inocencia. Se ha procedido al despido vulnerando dos
derechos fundamentales de la actora y eso no puede tener otra consecuencia que
la declaración de su nulidad”.
6. La reinterpretación de la normativa de extranjería, a
partir de la jurisprudencia del TJUE, está siendo llevada a cabo a mi parecer
por la Sala C-A del TS en varias recientes sentencias.
En una entrada anterior me referí ya a una de especial
importancia, dictada el 25 de marzo, titulada “¿Camino de la regularización?Inmigración y arraigo laboral. Importante sentencia del TS (C-A) de 25 de marzode 2021 que permite tomar en consideración los períodos de actividad laboralregular” , recordando que la Sala fija doctrina en el sentido de que el arraigo laboral
puede ser acreditado “por cualquier medio de prueba válido en derecho,
incluido, por tanto, los certificados de vida laboral que acrediten una
relación laboral que pueda haber derivado de una anterior autorización de
residencia que hubiera perdido vigencia.”
Pues bien, hay una nueva sentencia que provocará sin duda
nuevos debates y que puede significar a mi parecer una nueva ampliación de las
posibilidades de obtener para una persona extranjera extracomunitaria el
estatuto de residente de larga duración.
Se trata de la sentencia de 10 de diciembre de 2020 (desde luego, por la fecha no es reciente sin duda, si bien aparece en CENDOJ
como la más reciente hecha pública - consulta 17 de abril- de la que fue ponente el magistrado Rafael
Fernández, cuyo resumen oficial es el siguiente: “Extranjeros. Expulsión de
residente de larga duración sin estar formalizada. Doctrina general. Supuestos
especiales. obligaciones de la administración. Jurisprudencia del Tribunal de Justicia
de la Unión Europea”.
El interés de la resolución judicial radica justamente en
la fijación de doctrina casacional para la fijación de jurisprudencia sobre la
que cuestión que es objeto de debate, que es “determinar si el estatuto de
residente de larga duración constituye una situación jurídica que necesita la
expedición de título acreditativo expresado en la correspondiente autorización administrativa
de residencia de larga duración o si, por el contrario, puede asimilarse a ella
la situación fáctica de residencia análoga en territorio español no reconocida
formalmente por la Administración”, e identificando como normas jurídicas
objeto de interpretación el art. 57. 5 b) en relación con el art. 32 de la LO
4/2000 de 11 de enero y con los arts. 4 a 7 de la Directiva 2003/109/CE, del Consejo,
de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros
países residentes de larga duración.
Recordemos que las limitaciones para la expulsión de
residentes de larga duración se concretan en el primer precepto citado, ya que dispone
que “antes de adoptar la decisión de la expulsión … deberá tomarse en
consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su
edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y
los vínculos con el país al que va a ser expulsado”. Por su parte, el art. 32
regula la residencia de larga duración, reconociendo el derecho a su obtención
a quienes “hayan tenido residencia temporal en España durante cinco años de
forma continuada, que reúnan las condiciones que se establezcan
reglamentariamente”.
Estamos ante el supuesto fáctico de un joven mayor de edad condenado
por un delito de robo y violencia, el 23 de diciembre de 2016, a una pena de
dos años y seis meses, que residía en España desde los seis años y con tutela
de la administración autonómica madrileña desde el 15 de julio de 2015. Solo
constaba en su expediente que solicitó una primera autorización de residencia
temporal, que caducó el 11 de marzo de 2017. El TSJ (C-A) de Castilla y Leónestimó, por sentencia dictada el 4 de abril de 2018 , de la que fue ponente el magistrado Felipe
Fresneda, el recurso interpuesto contra la sentencia del JCA núm. 3 de
Valladolid el 4 de diciembre de 2017, que desestimó el recurso interpuesto
contra la decisión de la autoridad gubernativa de proceder a su expulsión del
territorio español.
El TSJ concluyó que aun cuando el recurrente no disponía de
una autorización formal, expresa, de residente de larga duración, la situación
fáctica en la que se encontraba era asimilable a ella, por “… la edad de la
persona implicada, que en este caso ha superado recientemente la mayoría de
edad; las consecuencias para él de la expulsión, que ciertamente han de
entenderse como graves, al haber residido desde los 6 años en España, lo que le
ha generado importantes vínculos con nuestro país; y ha de entenderse que
carece de todo tipo de vínculos con el país de origen, Marruecos, al haber
residido desde aquella edad de 6 años en España".
La tesis de la abogacía del Estado era la de la vulneración
por el TSJ de la normativa de extranjería, al requerirse que la Administración expida
el correspondiente título jurídico que acredite formalmente el estatuto de
residente de larga duración, algo que no concurría en el supuesto ahora
analizado. Pues bien, la Sala, tras un exhaustivo repaso de su propia
jurisprudencia, de la normativa española y de la Unión y de la jurisprudencia
del TJUE, concluye que la resolución administrativa de expulsión, y la
motivación que en la misma se contiene, “no resultan suficientes para
fundamentar la decisión adoptada, si se analiza la anterior normativa ---a cuya
interpretación estamos obligados--- de conformidad, y en el contexto, de la
jurisprudencia de la que hemos dejando constancia con anterioridad” .
No deja de reconocer la Sala que una interpretación literal
de algunos de los preceptos en juego llevaría a concluir la necesidad de la existencia
de un título constitutivo que acreditara el estatuto de residente de larga
duración , pero en una interpretación muy flexible de la norma y que implica
sin duda una reinterpretación de los preceptos en juego, argumenta, y después
motiva detenidamente, que “otra lectura
de la citada normativa ---en el contexto de la jurisprudencia de precedente cita---
que partiría de las mismas expresiones legales y comunitarias, y que darían a
la autorización o concesión del estatuto de residente de larga duración el
carácter de declarativa”, para llegar a la importante conclusión de que “como regla general, la obtención del
estatuto de residente de larga duración ---con las consecuencias de ello
derivadas--- requiere de un reconocimiento expreso por parte de la Administración
General del Estado, pero, igualmente, declaramos que para proceder a tal
pronunciamiento, la citada Administración debe valorar la concreta situación
del residente, en el marco de la jurisprudencia reiterada por los tribunales
españoles y europeos, con especial atención a las situaciones especiales, como
la de aquellos que han estado sujetos a la tutela de la Administración”. Piénsese,
por ello, en la importancia de esta sentencia para todos los menores tutelados
que llevan varios años, más de cinco, residiendo en España, que pueden
encontrarse, sin necesidad obviamente de la comisión de un acto delictivo, en
una situación de presunta irregularidad administrativa.
7. La Sala Social del TS empieza a conocer de recursos de
casación contra sentencias dictadas por la Sala de lo Social de la Audiencia
Nacional en casos de Expedientes de Regulación Temporal de Empleo (ERTE) aprobados
durante la crisis sanitaria y relacionados con la misma.
Un buen ejemplo es la sentencia dictada por el Pleno el 17de marzo , de la que fue ponente el magistrado
Antonio V. Sempere y que desestimó, en los mismos términos que la propuesta
formulada por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, por unanimidad el recurso interpuesto UGT-FICA
contra la sentencia dictada por la AN el 21 de septiembre de 2020 , de la que fue ponente el magistrado Ramón
Gallo, que había desestimado varias demandas acumuladas en las que se
solicitaba la declaración de las suspensiones contractuales y reducciones de
jornadas llevadas a cabo por la empresa COMSA, dedicada a la ejecución de
infraestructuras públicas y edificaciones de carácter comercial y oficinas, por
considerar que su decisión era proporcional a la gravedad de las causas
alegadas para su adopción.
El resumen oficial de la sentencia del alto tribunal es el
siguiente: “ERTE por causa productiva asociada a Covid-19. COMSA S.A.U. 1º)
Requisitos del escrito de interposición del recurso de casación. Aplica
doctrina. 2º) Alcance del control judicial sobre la medida empresarial
(razonabilidad, proporcionalidad, funcionalidad). Aplica doctrina. 3º)
Cuestiones nuevas en el recurso de casación. Aplica doctrina. De acuerdo con
Ministerio Fiscal, desestima recurso (de UGT-FICA) frente a SAN 72/2020”.
A mi parecer, el interés especial de la sentencia no radica
en la argumentación sustantiva o de fondo con la que el TS desestimará el
recurso, que coincide sustancialmente con la de la AN, sino en la máxima flexibilidad
con la que la Sala interpreta los requisitos que deben cumplirse al presentar
un recurso de casación para poderse pronunciar sobre su contenido, en una
manifestación harto flexible también del art. 24.1 CE para garantizar al
justiciable el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva, entrando en
el examen de su contenido tras un amplio examen doctrinal de los requisitos requeridos
por el art. 210.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social.
La Sala es muy crítica respecto a los errores observado en
el recurso presentado, del que expone que se trata más de una nueva serie de alegaciones
para defender las tesis de quien lo interpone, que no de un escrito en el que
se identifican las infracciones que a su parecer se cometieron en la sentencia
de instancia. No obstante ello, y en línea con lo anteriormente expuesto, la
Sala entrará en el fondo, expresándose en estos términos: “Pese a esas
insuficiencias del motivo, puesto que la parte recurrida ha desplegado un
extenso argumentario sin queja alguna sobre que se le haya producido indefensión,
apurando la tutela judicial pero sin llegar a construir en momento alguno el
recurso, vamos a examinar su protesta de fondo sobre el tipo de control
aplicado por la Audiencia Nacional a la medida empresarial de referencia. Eso
quiere decir que el examen ha de circunscribirse a la infracción de la
jurisprudencia que menciona.
De este modo, como hemos expuesto en el precedente
Fundamento de Derecho, compatibilizamos la tutela judicial al recurrente y a la
recurrida, preservando la caracterización del recurso de casación”.
Dado que el recurso se centra en la falta de
proporcionalidad de la decisión adoptada por la empresa respecto a la gravedad
de las causas alegadas, la Sala procede a un amplio repaso de su jurisprudencia
sobre el control judicial de la decisión
empresarial, enfatizando la importancia de llevarlo a cabo, ya que no hacerlo “atribuiría
a la empresa una facultad inmune a la revisión jurisdiccional, con grave
quebranto de los derechos de la plantilla y difícil encaje con nuestro
entramado institucional, comenzando por la propia Ley Fundamental”.
Hubiera podido detenerse aquí la sentencia y declarar
inadmisible el recurso por la falta de cumplimiento de los requisitos del art.
210 LRDJ, pero nuevamente entrará en el fondo, “apurando nuevamente la tutela judicial”
reconoce expresamente la Sala, “consideramos evidente que no concurren las
infracciones denunciadas. Primero, porque la sentencia recurrida ha efectuado
el control de manera concienzuda. Segundo, porque los parámetros de ese control
aparecen como sólidos y, en todo caso, no han quedado desvirtuados en este segundo
grado jurisdiccional”.
En fin, respecto a la presunta infracción cometida por la
sentencia de instancia, es desestimada, siendo conveniente reproducir un
fragmento del fundamento jurídico quinto: “El recurso no ha combatido ni los
hechos probados ni la evidencia que de ellos se extrae. Y es que el Fundamento
de Derecho Noveno, apartado 5, de la SAN recurrida concluye que "La
empresa a través del informe pericial aportado y de la documental que lo
adjunta ha acreditado como durante los meses de abril y mayo, la medida ha
servido para adecuar la mano de obra a las concretas necesidades productivas de
la empresa.
Por otro lado, y contrariamente a lo alegado por CCOO y
UGT, el número de contratos afectados por la decisión final es inferior al
previsto en la memoria".
De este modo, resulta que ni ha habido desproporción
originaria, ni ha habido desproporción aplicativa sino ajuste entre demanda
productiva y personal en activo, tal y como durante las deliberaciones había
pedido la propia representación de la plantilla”.
8. Una reciente
sentencia de la Sala Social del TSJ de Canarias (Sede Las Palmas de GranCanarias) merece también ser reseñada a mi parecer. Se trata de la dictada el
22 de marzo , de la que fue ponente la magistrada
Gloria Poyatos, que estima el recurso de suplicación interpuesto por parte
trabajador, un funcionario del ayuntamiento de Telde, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Las Palmas de Gran Canarias de 29
de diciembre de 2017, que desestimó la demanda en la que solicitaba la condena
empresarial por infracción de la normativa en materia de prevención de riesgos
laborales y el abono de una indemnización por los daños morales ocasionados por
la actuación de la parte demandada, argumentando además, en sintonía con la tesis
empresarial, que se trataba en todo caso de un conflicto laboral y no de una
situación de acoso.
En un amplio y detallado análisis doctrinal de la normativa
internacional, europea y española sobre la prevención de riesgos laborales, y
más concretamente sobre el tratamiento y prevención de los riesgos psicosociales,
la Sala concluirá que se ha vulnerado la normativa aplicable y condenará además
a la empresa al abono de una indemnización de 8.195 euros (la parte demandante
solicitaba 50.000 euros), absolviendo a dos personas físicas codemandadas. Con
apoyo en la jurisprudencia constitucional la Sala afirma que “… no estamos ante una acción en materia de acoso
laboral sino en materia de actividad preventiva (deber de protección
psicosocial), cuya aplicación no requiere la producción del daño (acoso
efectivo) sino tan solo la existencia de un riesgo para la salud. La actividad
preventiva exige de la empleadora, (Ayuntamiento demandado), la diligencia
debida en la actividad empresarial a la hora de gestionar el riesgo de acoso,
teniendo en cuenta la actual concepción de acoso laboral manejado por la nueva jurisprudencia
constitucional ( STC 56/2019) que a los efectos de aplicación del protocolo de
acoso de la AGE: " (...) no requiere actualización No exige la prueba de
la concreta autoridad responsable de la marginación laboral ni de los fines
torticeros a los que responde. Tampoco precisa la actualización de daños
psicológicos ni la concurrencia de niveles de violencia o de perjuicio moral
adicionales (FJ6)". Por consiguiente, “condicionar la actividad preventiva
a la existencia de acoso moral consumado, supondría vaciar de sentido práctico,
útil, la obligación de prevención de riesgos laborales de naturaleza
psicosocial y reducir a forma protocolaria el deber de diligencia debida
empresarial y colisiona con el deber de protección eficaz normativizado en el
art. 14 de la LPRL”.
Partiendo de los hechos probados inalterados de instancia,
la Sala llegará a conclusiones jurídicas opuestas a las del JS, de tal manera
que la parte empresarial tuvo conocimiento de un conflicto psicosocial “no
gestionado diligentemente”, ya que no adoptó todas las medidas preventivas y de
valoración de riesgos psicosociales razonablemente a su alcance, ante indicios
claros de21 la existencia de factores de riesgo psicosocial respecto del actor.
Tales indicios tienen su aval en los numerosos escritos y denuncias presentadas
entre febrero y agosto de 2016 ante la alcaldesa, el servicio de prevención,
ante el comité de seguridad y salud, ante la junta de personal o la Inspección
de trabajo. También a tenor del proceso de baja médico del actor. Los escritos
remitidos al jefe del servicio del departamento de personal por parte del jefe
del servicio de cultura (10/6/16 y 22/9/16). El escrito de 2/3/16 suscrito por
el presidente de la Junta de personal del Ayuntamiento en nombre de este órgano
de representación social, etc. Por tanto, no hubo la legalmente diligencia
preventiva de salud psicosocial por el Consistorio. Ante el contexto de riesgo
objetivamente descrito debió actuarse por la Administración empleadora de forma
rápida, diligente y activa poniendo en funcionamiento cuantas medidas fuesen
necesarias para garantizar la seguridad y salud del actor, tal y como preceptúa
el art. 14.2 de la LPRL. Contrariamente a lo anterior, la garante de seguridad
tuvo una muy limitada actividad preventiva, trasladando el problema de un
departamento a otro sin dar una respuesta razonablemente cierta y con
competencia científico-técnica debida”.
9. Por último quede constancia de la importante sentencia
dictada por el Pleno de la Sala Social del TSJ de Cataluña el 31 de marzo, de
la que fue ponente el magistrado Luis Revilla Pérez, en la que la Sala se
divide casi literalmente en dos grupos (hay tres votos particulares
discrepantes que suman 9 magistrados y magistradas de un total de 20 miembros),
que desestima el recurso de suplicación interpuesto por la parte trabajadora
contra la sentencia dictada por el JS núm. 26 de Barcelona el 10 de julio de2020 , acuyo frente se encuentra el magistrado Carlos Escribano Vindel, que estimó
parcialmente la demanda de la parte actora y declaró la improcedencia del
despido disciplinario llevado a cabo por la empresa el 14 de abril de 2020.
Consta en el fundamento de derecho primero de la sentencia del TSJ, a la que he
tenido acceso que “la empresa se aquietó a la declaración de improcedencia tras
aceptar que la carta que comunico la decisión de despido disciplinario por bajo
rendimiento no completaba la formalidad constitutiva mínima”.
La sentencia, al igual que tampoco lo hizo la resolución de
instancia, no aceptará la tesis de estar en presencia de un despido nulo por
vulneración del art. 2 del RDL 9/2020 (“La fuerza mayor y las causas
económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las
medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los
artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán
entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del
despido”), precepto que sin modificación alguna ha pasado a ser en el art. 2 de
la Ley 3/2021 de 12 de abril https://boe.es/boe/dias/2021/04/13/pdfs/BOE-A-2021-5771.pdf,
y concluirá que la calificación jurídica adecuada es la de improcedencia.
En sentido radicalmente contrario, los votos particulares
concluirán que debió dictaminarse la nulidad de la decisión empresarial,
poniendo el acento (véase el voto particular suscrito por el magistrado Joan
Agustí Maragall, al que se adhieren dos magistradas y cuatro magistrados) en la
que actuación empresarial fue un acto contrario a una normativa imperativa o
prohibitiva, con aplicación del art. 6.3 del Código Civil.
No es ningún secreto, ya lo he manifestado en anteriores
entradas, que la tesis de los votos particulares, tal como también se manifestó
el TSJ del País Vasco en sentencia de 23 de febrero, de la que fue ponente el magistrado Florentino Eguaras (y que contó con un voto
particular discrepante en línea con la tesis mayoritaria del TSJ catalán) me parece que responde mucho mejor al
espíritu de la normativa del Derecho laboral de la emergencia y que hace en
cualquier caso necesario acercarse a la misma con unos ojos, una mirada, jurídica
siempre obviamente, que tome en consideración la realidad social en la que
operan y cuáles son sus objetivos y finalidades. Cierto es, y lo apunto para
debate, que el TSJ resalta, al igual que lo han hecho otros TSJ y JS, que “el
dador de la norma bien pudo anudar tal consecuencia (nulidad) de forma expresa
y no lo hizo”.
En cualquier caso, no deja de ser curioso a mi parecer que
la Sala autonómica utilice un argumento del ámbito económico y no jurídico para
“entender” la razón de la no declaración expresa de nulidad, convirtiéndose en “interprete”
de la voluntad del legislador con el argumento que reproduzco a continuación y
que creo, no tengo voluntad desde luego de asumir ese papel de “intérprete”
sino que solo me atengo a la letra de la exposición de motivos y del texto
articulados, y no solo de la norma en cuestión, para postular una tesis totalmente
divergente:
“Por último y quizás es esta la circunstancia que no ha
permitido al legislador establecer expresamente la declaración de nulidad de
los despidos, tenemos que, estructuralizada la crisis sanitaria y las
circunstancias socio económicas vinculadas, salvo supuestos de extinciones por
causa disciplinaria, difícil va a ser encontrar despidos que no estén
relacionados con la pandemia en los términos del citado artículo 2, (y prueba
de ello es el supuesto que nos ocupa que se teatraliza como despido
disciplinario pero que luego hemos calificado como objetivo y vinculado a la
circunstancia excepcional COVID), con lo que la conclusión sería la
generalización en el deber de readmisión obligatoria como modo de rechazar la
conducta empresarial fraudulenta, cosa que, en muchos casos abocaría a
empresas, que en otras condiciones serían viables afrontando las consecuencias
de algunos despidos que pudiesen ser declarados improcedentes, a su
desaparición en vía fáctica, con lo que finalmente se defraudaría la verdadera
teleología del mantenimiento del empleo”.
A la espera de un análisis detallado de la resolución, me permito remitir a la excelente entrada del profesor Ignasi Beltrán de Heredia “STSJCataluña (Pleno) 31/3/21: la calificación del art. 2 RDLey 9/2020 es laimprocedencia” , en la que se recoge una amplia síntesis de su contenido. Y por supuesto, en relación con toda la temática de las extinciones contractuales en aplicación de normativa dictada con ocasión de la crisis sanitaria es obligado remitirse a su excelente y detallada ponencia de las XXXI Jornadas catalanas de Derecho Social “Crisis empresarial provocada por la pandemia y extinción de la relación laboral”
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