1. Pues sí, la falta
de existencia de un documento escrito, presentado por quien se considera discriminado
por razón de sexo por una decisión empresarial no puede llevar a la
desestimación de la demanda, siendo lo importante que quede debidamente
acreditado que aquella decisión se ha adoptado con vulneración del derecho a la
no discriminación de la parte trabajadora demandante.
Esta es, en
síntesis, la conclusión de la sentencia que motiva esta entrada, dictada por laSala tercera del Tribunal de Justicia de la Unión Europea el 20 de junio(asunto C-404/18) y que confiere especial relevancia al art. 24 de la Directiva
2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006,
relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad
de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, para poner
de manifiesto que una normativa nacional que no se ajuste a su contenido
vulnera la normativa comunitaria. La sentencia se dicta sin conclusiones del abogado general.
Hecho este spoiler
del fallo de la sentencia, ahora toca explicarla, siquiera sea con brevedad, para
conocer como el TJUE ha llegado a dicha conclusión, y para ello hemos de tomar
en consideración los datos más relevantes del caso. Se trata de un litigio cuyo
origen se sitúa en una empresa belga y que acabará ante el Tribunal de lo
Laboral de Amberes, que será quien eleve, al amparo del art. 267 del Tratado de
funcionamiento de la Unión Europea, la cuestión prejudicial al TJUE.
El resumen oficial
de la sentencia es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Política social —
Directiva 2006/54/CE — Igualdad de trato entre hombres y mujeres — Acceso al
empleo y condiciones de trabajo — Artículo 24 — Protección contra las medidas
de represalia — Negativa a contratar a una candidata debido a su embarazo —
Trabajador que intervino en favor de esa candidata — Despido del trabajador”.
2. ¿En qué
consistió ese litigio? La lectura de los datos fácticos sorprenderá muy probablemente
a muchos lectores y lectoras, dada la aparente claridad del caso, y no menos
les sorprenderá la regulación contenida en la normativa belga respecto a las
obligaciones de la persona trabajadora que se considera discriminada para poder
demostrar que existió tal discriminación.
Una gerente de una
cadena de tiendas de ropa entrevista a una candidata a vendedora, y durante su
transcurso esta le comunica que está embarazada de tres meses, dato que no
tiene mayor importancia para aquella por cuanto dos días después comunica a la
dirección de recursos humanos de la empresa que era una candidata adecuada al
puesto vacante, parecer que no será el de dicha dirección, que le informa, y
vale la pena reproducir como lo explica el apartado 11, “mediante correo
electrónico”, al día siguiente, “su intención de no contratar a la Sra… debido
a su embarazo”. Obsérvese pues, que queda constancia por escrito del motivo por
el que no se contrata a la candidata.
Muy respetuosa de
la normativa vigente en el ámbito nacional belga, y por supuesto en el
comunitario, la gerente le explica a la dirección de recursos humanos (no hay duda
de que debería conocer también, e incluso mucho mejor, la normativa ¿no les
parece?) que está prohibido rechazar una contratación por razón del estado biológico
(embarazo) de la trabajadora, pero ello no ablanda a aquella dirección que
adoptó finalmente la decisión negativa poco más de un mes después y “por el
mismo motivo”.
La gerente,
supongo que preocupada tanto en el terreno laboral como personal por la decisión
de la dirección, le comunica esta a la candidata, quien, como pueden fácilmente
comprender, manifiesta su enfado y desacuerdo con aquella, poniéndose en contacto
con la empresa para informarles de que iba a presentar una reclamación contra
la decisión, algo que hizo poco después y tras que la empresa no modificara su
decisión.
Empiezan los
problemas para la gerente cuando la dirección le cita pocos días después de la
presentación de la reclamación por la candidata al empleo, y se le reprocha “ser
la causa de la reclamación presentada por esta”.
Interviene después
el Instituto belga para la igualdad entre mujeres y hombres y, al amparo de sus
competencias, se dirige a la dirección para comunicarle que había recibido la reclamación
de la candidata, y he aquí que ahora la empresa cambia de parecer y niega “formalmente”
haber dejado de contratar a aquella por razón de su embarazo.
Los problemas se
incrementan para la gerente por cuanto cuatro meses más tarde la empresa procede
a la rescisión de su contrato. Supongo que “con la mosca tras la oreja” presenta
una reclamación ante el citado Instituto y solicita además que aquella le
comunique los motivos de su decisión. Fácil es comprender que no hay ahora en
el escrito remitido por la empresa ninguna referencia al conflicto suscitado
sobre la fallida contratación de la candidata, sino que se basa en actuaciones
incumplidoras de sus obligaciones laborales, tales como “la ejecución
incorrecta de las tareas confiadas, el incumplimiento de las consignas de
seguridad, el mantenimiento insuficiente de la tienda y la falta de orden”.
Llegamos al ámbito
judicial, como consecuencia de la impugnación del despido, en el que intervino
el sindicato al que estaba afiliada la gerente. Antes, tanto la candidata como
la (ex) gerente reclamaron a la empresa el abono de una indemnización a tanto
alzado de seis meses, que fue denegada por la empresa. En sede judicial, se
constató que la candidata había sido víctima de una clara discriminación por
razón de sexo, por lo que la empresa fue condenada al abono de la cantidad
solicitada.
El conflicto sube
de tono, ahora en sede judicial, para la (ex) gerente, que obviamente alegaba
para justificar su derecho a la indemnización que la empresa había tomado medidas
contra ella por haber actuado como testigo en la instrucción de la reclamación
presentada por la candidata, es decir que habría sido represaliada simplemente por
la defensa de la legalidad respecto a la prohibición de no contratar por razón
del embarazo de la candidata.
Y entonces, conocemos,
porque cada normativa nacional tiene sus características propias, que la legislación
belga requiere un requisito, para poder llegar el juzgador a la conclusión de
la existencia de discriminación, que no había cumplido la (ex) gerente. En
efecto, el art. 22 de la Ley para la
lucha contra la discriminación entre mujeres y hombres, de 10 de mayo de 2007,
dispone en su apartado 1 que “Cuando una reclamación es presentada por una persona
o en su favor debido a una infracción de la presente Ley que se ha producido en
el ámbito de las relaciones de trabajo y de los regímenes complementarios de
seguridad social, el empresario no podrá tomar medidas perjudiciales contra esa
persona, salvo por motivos ajenos a esa reclamación”, y en el apartado 3 que
“La reclamación motivada mencionada en el apartado 1, guiones primero a
tercero, consistirá en un escrito fechado, firmado y notificado por correo
certificado en el que se expondrán las imputaciones formuladas contra la
persona que haya incurrido en la supuesta discriminación”, reiterándose en el
apartado 9 que “ La protección
mencionada en el presente artículo será igualmente aplicable a las personas que
actúen en calidad de testigos al poner en conocimiento de la persona ante la
que se presenta la reclamación mencionada en el apartado 3, en el marco de la
investigación de dicha reclamación, mediante un documento firmado y fechado,
los hechos que ellas mismas han visto u oído y que están relacionados con la
situación que constituye el objeto de la reclamación, o bien al comparecer como
testigos en un procedimiento judicial”.
¿Había presentado
el “documento firmado y fechado” la (ex) gerente? Respuesta clara: no. Por consiguiente,
si se aplica la norma en sus estrictos términos, no tendrá derecho la demandante
a la indemnización. Pero, se pregunta con acierto a mi parecer el tribunal
belga si la normativa nacional se adecúa a la normativa comunitaria sobre no discriminación
por razón de sexo y también sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, la
citada Directiva 2006/54, y manifiesta sus dudas al respecto en la resolución
de remisión de la cuestión prejudicial, de fecha 23 de mayo de 2018, ya que
entiende que tal protección debe extenderse no solo a los testigos sino a todas
las personas que hayan apoyado a quien ha presentado la reclamación por
discriminación por razón de sexo, siendo entonces la pregunta formulada en la
cuestión prejudicial planteada la siguiente:
“¿Debe
interpretarse el Derecho de la Unión, y en concreto el artículo 24 de la
Directiva [2006/54], en el sentido de que se opone a una normativa nacional que
concede protección contra las represalias ejercidas sobre personas que actúen
en calidad de testigos exclusivamente a las personas que, en el marco de la
investigación de una reclamación, ponen en conocimiento de la persona contra la
que se han presentado la reclamación, en un documento firmado y fechado, los
hechos que ellas mismas ha visto u oído y que guardan relación con la situación
que constituye el objeto de la reclamación, o que declaran como testigos en un
procedimiento judicial?”.
3. El TJUE pasa
primeramente revista a la normativa europea y estatal aplicable. De la primera,
son referenciados los considerandos 23, 29 y 32 de la Directiva, los arts. 1
(finalidad), 2.2 c) (discriminación por el trato menos favorable a una mujer en
relación con el embarazo o el permiso por maternidad), 14 (Prohibición de
discriminación directa o indirecta), 17 (defensa de los derechos) y 24
(victimización), De la segunda, el ya citado art. 22 de la ley para la lucha
contra la discriminación entre mujeres y hombres.
Al entrar en la
resolución del conflicto, el TJUE señala previamente que el despido de la
gerente se produjo nueve meses después de la discusión sobre la contratación de
la candidata embarazada y que negó que su decisión tuviera que ver con la
actuación de aquella durante aquella discusión, si bien el órgano
jurisdiccional nacional remitente “parece partir no obstante de la premisa
contraria”.
A partir de aquí
el TJUE recuerda que una situación como la que se ha dado en el caso analizado
es sin duda una discriminación directa por razón de sexo si se comprueba que la
decisión empresarial encontró su razón real de ser en el estado biológico de la
candidata, y que a fin de evitar tales actuaciones la normativa comunitaria
establece los mecanismos adecuados de prevención, corrección y sanción, ya con
una mención expresa al artículo para el que se pide la interpretación del TJUE,
el art. 24 de la Directiva 2006/54, que recordemos que dispone que los Estados
miembros “introducirán en sus ordenamientos jurídicos nacionales las medidas
que resulten necesarias para proteger a los trabajadores, incluidos los que
sean representantes de los trabajadores según las leyes y/o prácticas
nacionales, contra el despido o cualquier otro trato desfavorable del
empresario como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante
una acción judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de
igualdad de trato”.
4. ¿A qué
trabajadores se refiere, está contemplando, el art. 24? Respuesta clara e
indubitada del TJUE: en un sentido amplio, deben entenderse comprendidos “todos
los trabajadores que puedan ser objeto de represalias”, y por consiguiente, y
regreso al inicio de esta entrada, el fondo debe prevalecer sobre las formas, o
dicho con las propias palabras de la sentencia (apartado 28), el art. 24 “no
limita la protección únicamente a los trabajadores que han presentado una
reclamación o a sus representantes, ni a los que cumplan determinados
requisitos formales a los que está supeditado el reconocimiento de cierta
condición, como la de testigo, como las previstas por la Ley de Género
controvertida en el litigio principal”, enfatizando además que este mismo criterio
ya se incluye en el considerando 32 cuando se refiere a que “un empleado que
defienda o testifique a favor de una persona amparada por [esa] Directiva debe
tener derecho a idéntica protección» que la persona protegida, incluso tras el
cese de la relación laboral.
No hemos, pues, de
acogernos meramente a criterios formales para poder concluir que una persona
trabajadora ha sido represaliada, sino que deberá llegarse a un conclusión u
otra “sobre la base del papel que hayan podido desempeñar esos trabajadores en
favor de la persona protegida y que haya podido conducir al empresario de que
se trate a tomar medidas desfavorables en su contra”.
Hay por
consiguiente que facilitar el acceso a los procedimientos judiciales o
administrativos por parte de quien se considere represaliado, y en ello está el art. 17 de la Directiva cuando
dispone que tales procedimientos “deben ser accesibles a todas las personas que
se consideran lesionadas por no habérseles aplicado el principio de igualdad de
trato”, manifestación evidente del principio de tutela judicial efectiva,
aspecto este que el TJUE considera de especial importancia ya que “deriva de
las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros y que está
igualmente consagrado en los artículos 6 y 13 del Convenio Europeo para la
Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, firmado
en Roma el 4 de noviembre de 1950 (véase, en este sentido, la sentencia de 22
de septiembre de 1998, Coote, C 185/97, EU:C:1998:424, apartado 21), principio
que está reconocido actualmente en el artículo 47 de la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unión Europea”.
Es decir, si las
cuestiones formales impidieran a la parte afectada poder accionar en sede
administrativa o judicial contra su empleador, quedaría privado de su eficacia
el control judicial efectivo de aquella decisión y, recuerda una vez el TJUE, “pondría
gravemente en peligro la consecución del objetivo perseguido por la Directiva”.
Si en casos como el ahora analizado no pudiera la persona trabajadora que ha
conocido la discriminación hacia otra accionar en defensa de sus derechos, si
es represaliada por su actuación, básicamente por motivos formales, afectaría negativamente
a sus derechos y por supuesto también a la eficacia de la Directiva 2006/54 por
cuanto que reduciría “la probabilidad de que se detecten y resuelvan casos de
discriminación por razón de sexo”.
Por ello, el TJUE
concluye que el art. 24 procede ser interpretado “en el sentido de que los
trabajadores contemplados en ese artículo, distintos de la persona que ha sido
discriminada por razón de sexo, deben estar protegidos en la medida en que el
empresario pueda causarles un perjuicio por el apoyo prestado, de manera formal
o informal, a la persona que ha sido discriminada”.
En consecuencia,
decaen las argumentaciones de la empresa demandada, quien sostuvo en su
observaciones que los requisitos fijados en la normativa belga estaba
justificados porque establecían “un régimen en materia de prueba sencillo y
equilibrado en relación con la existencia y la fecha de los testimonios”, ya
que la citada norma “ no enuncia meras normas de procedimiento o en materia de
prueba, sino que pretende, en cualquier caso también, circunscribir la
categoría de trabajadores protegidos contra las medidas de represalia de un
modo más restrictivo que el previsto en el artículo 24 de la Directiva 2006/54,
excluyendo, en particular, a los trabajadores que han apoyado, de manera
informal, a la persona discriminada”.
Buena lectura.
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