viernes, 21 de junio de 2019

Discriminación por razón de sexo y tutela judicial efectiva. Las formas (necesidad de presentar un documento por escrito) no pueden prevalecer sobre el fondo (existencia de una actuación contraria a derecho por la empresa). Notas a la sentencia del TJUE de 20 de junio de 2019 (asunto C-404/18).



1. Pues sí, la falta de existencia de un documento escrito, presentado por quien se considera discriminado por razón de sexo por una decisión empresarial no puede llevar a la desestimación de la demanda, siendo lo importante que quede debidamente acreditado que aquella decisión se ha adoptado con vulneración del derecho a la no discriminación de la parte trabajadora demandante.

Esta es, en síntesis, la conclusión de la sentencia que motiva esta entrada, dictada por laSala tercera del Tribunal de Justicia de la Unión Europea el 20 de junio(asunto C-404/18) y que confiere especial relevancia al art. 24 de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, para poner de manifiesto que una normativa nacional que no se ajuste a su contenido vulnera la normativa comunitaria. La sentencia se dicta sin conclusiones del abogado general.

Hecho este spoiler del fallo de la sentencia, ahora toca explicarla, siquiera sea con brevedad, para conocer como el TJUE ha llegado a dicha conclusión, y para ello hemos de tomar en consideración los datos más relevantes del caso. Se trata de un litigio cuyo origen se sitúa en una empresa belga y que acabará ante el Tribunal de lo Laboral de Amberes, que será quien eleve, al amparo del art. 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea, la cuestión prejudicial al TJUE.

El resumen oficial de la sentencia es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Política social — Directiva 2006/54/CE — Igualdad de trato entre hombres y mujeres — Acceso al empleo y condiciones de trabajo — Artículo 24 — Protección contra las medidas de represalia — Negativa a contratar a una candidata debido a su embarazo — Trabajador que intervino en favor de esa candidata — Despido del trabajador”.

2. ¿En qué consistió ese litigio? La lectura de los datos fácticos sorprenderá muy probablemente a muchos lectores y lectoras, dada la aparente claridad del caso, y no menos les sorprenderá la regulación contenida en la normativa belga respecto a las obligaciones de la persona trabajadora que se considera discriminada para poder demostrar que existió tal discriminación.

Una gerente de una cadena de tiendas de ropa entrevista a una candidata a vendedora, y durante su transcurso esta le comunica que está embarazada de tres meses, dato que no tiene mayor importancia para aquella por cuanto dos días después comunica a la dirección de recursos humanos de la empresa que era una candidata adecuada al puesto vacante, parecer que no será el de dicha dirección, que le informa, y vale la pena reproducir como lo explica el apartado 11, “mediante correo electrónico”, al día siguiente, “su intención de no contratar a la Sra… debido a su embarazo”. Obsérvese pues, que queda constancia por escrito del motivo por el que no se contrata a la candidata.

Muy respetuosa de la normativa vigente en el ámbito nacional belga, y por supuesto en el comunitario, la gerente le explica a la dirección de recursos humanos (no hay duda de que debería conocer también, e incluso mucho mejor, la normativa ¿no les parece?) que está prohibido rechazar una contratación por razón del estado biológico (embarazo) de la trabajadora, pero ello no ablanda a aquella dirección que adoptó finalmente la decisión negativa poco más de un mes después y “por el mismo motivo”.

La gerente, supongo que preocupada tanto en el terreno laboral como personal por la decisión de la dirección, le comunica esta a la candidata, quien, como pueden fácilmente comprender, manifiesta su enfado y desacuerdo con aquella, poniéndose en contacto con la empresa para informarles de que iba a presentar una reclamación contra la decisión, algo que hizo poco después y tras que la empresa no modificara su decisión.

Empiezan los problemas para la gerente cuando la dirección le cita pocos días después de la presentación de la reclamación por la candidata al empleo, y se le reprocha “ser la causa de la reclamación presentada por esta”.

Interviene después el Instituto belga para la igualdad entre mujeres y hombres y, al amparo de sus competencias, se dirige a la dirección para comunicarle que había recibido la reclamación de la candidata, y he aquí que ahora la empresa cambia de parecer y niega “formalmente” haber dejado de contratar a aquella por razón de su embarazo.

Los problemas se incrementan para la gerente por cuanto cuatro meses más tarde la empresa procede a la rescisión de su contrato. Supongo que “con la mosca tras la oreja” presenta una reclamación ante el citado Instituto y solicita además que aquella le comunique los motivos de su decisión. Fácil es comprender que no hay ahora en el escrito remitido por la empresa ninguna referencia al conflicto suscitado sobre la fallida contratación de la candidata, sino que se basa en actuaciones incumplidoras de sus obligaciones laborales, tales como “la ejecución incorrecta de las tareas confiadas, el incumplimiento de las consignas de seguridad, el mantenimiento insuficiente de la tienda y la falta de orden”.

Llegamos al ámbito judicial, como consecuencia de la impugnación del despido, en el que intervino el sindicato al que estaba afiliada la gerente. Antes, tanto la candidata como la (ex) gerente reclamaron a la empresa el abono de una indemnización a tanto alzado de seis meses, que fue denegada por la empresa. En sede judicial, se constató que la candidata había sido víctima de una clara discriminación por razón de sexo, por lo que la empresa fue condenada al abono de la cantidad solicitada.

El conflicto sube de tono, ahora en sede judicial, para la (ex) gerente, que obviamente alegaba para justificar su derecho a la indemnización que la empresa había tomado medidas contra ella por haber actuado como testigo en la instrucción de la reclamación presentada por la candidata, es decir que habría sido represaliada simplemente por la defensa de la legalidad respecto a la prohibición de no contratar por razón del embarazo de la candidata.

Y entonces, conocemos, porque cada normativa nacional tiene sus características propias, que la legislación belga requiere un requisito, para poder llegar el juzgador a la conclusión de la existencia de discriminación, que no había cumplido la (ex) gerente. En efecto, el art. 22  de la Ley para la lucha contra la discriminación entre mujeres y hombres, de 10 de mayo de 2007, dispone en su apartado 1 que “Cuando una reclamación es presentada por una persona o en su favor debido a una infracción de la presente Ley que se ha producido en el ámbito de las relaciones de trabajo y de los regímenes complementarios de seguridad social, el empresario no podrá tomar medidas perjudiciales contra esa persona, salvo por motivos ajenos a esa reclamación”, y en el apartado 3 que “La reclamación motivada mencionada en el apartado 1, guiones primero a tercero, consistirá en un escrito fechado, firmado y notificado por correo certificado en el que se expondrán las imputaciones formuladas contra la persona que haya incurrido en la supuesta discriminación”, reiterándose en el apartado 9  que “ La protección mencionada en el presente artículo será igualmente aplicable a las personas que actúen en calidad de testigos al poner en conocimiento de la persona ante la que se presenta la reclamación mencionada en el apartado 3, en el marco de la investigación de dicha reclamación, mediante un documento firmado y fechado, los hechos que ellas mismas han visto u oído y que están relacionados con la situación que constituye el objeto de la reclamación, o bien al comparecer como testigos en un procedimiento judicial”.

¿Había presentado el “documento firmado y fechado” la (ex) gerente? Respuesta clara: no. Por consiguiente, si se aplica la norma en sus estrictos términos, no tendrá derecho la demandante a la indemnización. Pero, se pregunta con acierto a mi parecer el tribunal belga si la normativa nacional se adecúa a la normativa comunitaria sobre no discriminación por razón de sexo y también sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, la citada Directiva 2006/54, y manifiesta sus dudas al respecto en la resolución de remisión de la cuestión prejudicial, de fecha 23 de mayo de 2018, ya que entiende que tal protección debe extenderse no solo a los testigos sino a todas las personas que hayan apoyado a quien ha presentado la reclamación por discriminación por razón de sexo, siendo entonces la pregunta formulada en la cuestión prejudicial planteada la siguiente:

“¿Debe interpretarse el Derecho de la Unión, y en concreto el artículo 24 de la Directiva [2006/54], en el sentido de que se opone a una normativa nacional que concede protección contra las represalias ejercidas sobre personas que actúen en calidad de testigos exclusivamente a las personas que, en el marco de la investigación de una reclamación, ponen en conocimiento de la persona contra la que se han presentado la reclamación, en un documento firmado y fechado, los hechos que ellas mismas ha visto u oído y que guardan relación con la situación que constituye el objeto de la reclamación, o que declaran como testigos en un procedimiento judicial?”.

3. El TJUE pasa primeramente revista a la normativa europea y estatal aplicable. De la primera, son referenciados los considerandos 23, 29 y 32 de la Directiva, los arts. 1 (finalidad), 2.2 c) (discriminación por el trato menos favorable a una mujer en relación con el embarazo o el permiso por maternidad), 14 (Prohibición de discriminación directa o indirecta), 17 (defensa de los derechos) y 24 (victimización), De la segunda, el ya citado art. 22 de la ley para la lucha contra la discriminación entre mujeres y hombres.

Al entrar en la resolución del conflicto, el TJUE señala previamente que el despido de la gerente se produjo nueve meses después de la discusión sobre la contratación de la candidata embarazada y que negó que su decisión tuviera que ver con la actuación de aquella durante aquella discusión, si bien el órgano jurisdiccional nacional remitente “parece partir no obstante de la premisa contraria”.

A partir de aquí el TJUE recuerda que una situación como la que se ha dado en el caso analizado es sin duda una discriminación directa por razón de sexo si se comprueba que la decisión empresarial encontró su razón real de ser en el estado biológico de la candidata, y que a fin de evitar tales actuaciones la normativa comunitaria establece los mecanismos adecuados de prevención, corrección y sanción, ya con una mención expresa al artículo para el que se pide la interpretación del TJUE, el art. 24 de la Directiva 2006/54, que recordemos que dispone que los Estados miembros “introducirán en sus ordenamientos jurídicos nacionales las medidas que resulten necesarias para proteger a los trabajadores, incluidos los que sean representantes de los trabajadores según las leyes y/o prácticas nacionales, contra el despido o cualquier otro trato desfavorable del empresario como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato”.

4. ¿A qué trabajadores se refiere, está contemplando, el art. 24? Respuesta clara e indubitada del TJUE: en un sentido amplio, deben entenderse comprendidos “todos los trabajadores que puedan ser objeto de represalias”, y por consiguiente, y regreso al inicio de esta entrada, el fondo debe prevalecer sobre las formas, o dicho con las propias palabras de la sentencia (apartado 28), el art. 24 “no limita la protección únicamente a los trabajadores que han presentado una reclamación o a sus representantes, ni a los que cumplan determinados requisitos formales a los que está supeditado el reconocimiento de cierta condición, como la de testigo, como las previstas por la Ley de Género controvertida en el litigio principal”, enfatizando además que este mismo criterio ya se incluye en el considerando 32 cuando se refiere a que “un empleado que defienda o testifique a favor de una persona amparada por [esa] Directiva debe tener derecho a idéntica protección» que la persona protegida, incluso tras el cese de la relación laboral.

No hemos, pues, de acogernos meramente a criterios formales para poder concluir que una persona trabajadora ha sido represaliada, sino que deberá llegarse a un conclusión u otra “sobre la base del papel que hayan podido desempeñar esos trabajadores en favor de la persona protegida y que haya podido conducir al empresario de que se trate a tomar medidas desfavorables en su contra”.

Hay por consiguiente que facilitar el acceso a los procedimientos judiciales o administrativos por parte de quien se considere represaliado, y en ello  está el art. 17 de la Directiva cuando dispone que tales procedimientos “deben ser accesibles a todas las personas que se consideran lesionadas por no habérseles aplicado el principio de igualdad de trato”, manifestación evidente del principio de tutela judicial efectiva, aspecto este que el TJUE considera de especial importancia ya que “deriva de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros y que está igualmente consagrado en los artículos 6 y 13 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950 (véase, en este sentido, la sentencia de 22 de septiembre de 1998, Coote, C 185/97, EU:C:1998:424, apartado 21), principio que está reconocido actualmente en el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea”.

Es decir, si las cuestiones formales impidieran a la parte afectada poder accionar en sede administrativa o judicial contra su empleador, quedaría privado de su eficacia el control judicial efectivo de aquella decisión y, recuerda una vez el TJUE, “pondría gravemente en peligro la consecución del objetivo perseguido por la Directiva”. Si en casos como el ahora analizado no pudiera la persona trabajadora que ha conocido la discriminación hacia otra accionar en defensa de sus derechos, si es represaliada por su actuación, básicamente por motivos formales, afectaría negativamente a sus derechos y por supuesto también a la eficacia de la Directiva 2006/54 por cuanto que reduciría “la probabilidad de que se detecten y resuelvan casos de discriminación por razón de sexo”.

Por ello, el TJUE concluye que el art. 24 procede ser interpretado “en el sentido de que los trabajadores contemplados en ese artículo, distintos de la persona que ha sido discriminada por razón de sexo, deben estar protegidos en la medida en que el empresario pueda causarles un perjuicio por el apoyo prestado, de manera formal o informal, a la persona que ha sido discriminada”.

En consecuencia, decaen las argumentaciones de la empresa demandada, quien sostuvo en su observaciones que los requisitos fijados en la normativa belga estaba justificados porque establecían “un régimen en materia de prueba sencillo y equilibrado en relación con la existencia y la fecha de los testimonios”, ya que la citada norma “ no enuncia meras normas de procedimiento o en materia de prueba, sino que pretende, en cualquier caso también, circunscribir la categoría de trabajadores protegidos contra las medidas de represalia de un modo más restrictivo que el previsto en el artículo 24 de la Directiva 2006/54, excluyendo, en particular, a los trabajadores que han apoyado, de manera informal, a la persona discriminada”.

Buena lectura.

2 comentarios:

dong dijo...
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dong dijo...
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