1. Me imagino la
tristeza de la trabajadora que acudió a los tribunales italianos en su momento
con una demanda al leer la sentencia dictada por la Sala segunda del Tribunalde Justicia de la Unión Europea el 17 de marzo (asunto C-652/19) , que responde a la petición de decisión
prejudicial planteada, al amparo del art. 267 del Tratado de funcionamiento de
la Unión Europea, por el Tribunal de Milán, ya que, aunque obviamente será este
órgano jurisdiccional el que deberá dar respuesta a aquella demanda, el TJUE le
proporciona algo más a mi parecer que meras orientaciones o criterios interpretativos
para ayudarle en su resolución, y desde luego son muy claros en sentido
negativo a las pretensiones de la trabajadora demandante y también de las
organizaciones sindicales que intervinieron como partes interesadas. Dicha
trabajadora tuvo la “mala suerte” (no es muy jurídica la expresión, pero estoy
seguro de que así debió pensarlo) de ver su contrato temporal convertido en
indefinido después del cambio normativo, siendo así que ese cambio se
consideraba como una nueva contratación.
Y dicha tristeza
tiene su razón de ser en que la consecuencia jurídica de un despido colectivo
de 350 trabajadores y trabajadores de una empresa es la readmisión de 349 y la
extinción indemnizada de 1, debido al marco normativo italiano y la modificación
introducida en 2015 sustituyendo la readmisión por el abono de una
indemnización tasada, al objeto, podemos conocerlo en la sentencia del TJUE y
desde luego también en las manifestaciones efectuadas en su momento por quienes
elaboraron esa y otras normas, de “incentivar la contratación indefinida”,
entendiendo que la readmisión suponía un freno a aquella (y ya adelanto que el
TJUE, no sé muy bien si como obiter dicta o como manifestación de sustento de
su tesis, así lo entiende) se considera plenamente válida y acorde a la
normativa comunitaria y el margen de actuación que deja a los Estados miembros.
2. Pongamos orden
en la explicación. Se trata de una resolución judicial que versa sobre la
normativa europea en materia tanto de despidos colectivos como de diferencia de
trato y posible discriminación en aplicación de la relativa a la contratación
de duración determinada, así como sobre la interpretación de dos preceptos de
la Carta de Derechos Fundamentales de la UE, en concreto los arts. 20 (igualdad
de todas las personas ante la ley) y 30 (protección contra el despido
injustificado). Es decir, están en juego las Directivas 98/59/CE (sin
referencia concreta a ningún artículo) y 1999/70/CE, y más exactamente de esta
segunda la cláusula 4 del Acuerdo Marco anexo (principio de no discriminación de
los trabajadores contratados temporales con los fijos comparables). El punto de
partida es el despido colectivo llevado a cabo por una empresa y el litigio
versará sobre la protección a que tenga derecho la trabajadora despedida.
El amplio resumen
oficial de la sentencia, que se dictó sin conclusiones del abogado general, es
el siguiente:
“Procedimiento
prejudicial — Política social — Directiva 1999/70/CE — Acuerdo
Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración
Determinada — Cláusula 4 — Principio de no discriminación —
Razones objetivas que justifican un trato diferente de los trabajadores con
contrato de duración determinada — Directiva 98/59/CE — Despido
colectivo — Normativa nacional relativa a la protección que debe
concederse a un trabajador objeto de un despido colectivo improcedente —
Aplicación de un régimen de protección menos favorable a los contratos de
duración determinada celebrados antes de la fecha de su entrada en vigor,
transformados en contratos de duración indefinida después de esa fecha”.
La trabajadora fue contratada el 14 de enero
de 2013 con contrato de duración determinada, transformándose en indefinido el
31 de marzo de 2015. Más adelante, el 19 de enero de 2017 la empresa inició un
procedimiento de despido colectivo que afectó a toda la plantilla, 350 trabajadores
y trabajadoras. Disconformes con la decisión empresarial por entender que no se
había respetado por la empresa la normativa aplicable en este ámbito,
interpusieron demanda ante el Tribunal de Milán, que declaró la improcedencia
de los despidos y la readmisión de todo el personal.., salvo de la trabajadora
después demandante ya que su conversión a contrato indefinido (considerado
normativamente un nuevo contrato) se había producido después de la modificación
operada por la norma que introdujo el cambio en cuanto a los efectos de dicha
improcedencia y sustituyó la readmisión por el abono de una indemnización
tasada (nunca, o casi nunca, 24 días habrán tenido tanto importancia, negativa,
para una trabajadora, ya que la norma entró en vigor el 7 de marzo).
Lógicamente
disconforme con tal decisión, la trabajadora accionó en defensa de sus
derechos, por considerar que se estaba vulnerando el principio de igualdad de
trato recogido en la normativa comunitaria. Durante el procedimiento, la
empresa fue declarada en quiebra y Filcams CGIL y Confederazione Generale
Italiana del Lavoro (CGIL), en su condición de organizaciones sindicales,
“intervinieron voluntariamente en apoyo de las pretensiones de la demandante en
el procedimiento principal”.
Ante el
marco normativo interno aplicable, que lleva inexorablemente a la extinción del
contrato aun cuando el despido sea declarado no conforme a derecho, el tribunal
italiano se preguntó si tal regulación era compatible tanto con la Directiva de
1998 sobre despidos colectivo como el principio de igualdad de trato recogido
en la cláusula 4.1 del Acuerdo Marco, interpretadas ambas normas “a la luz de
los artículos 20 y 30 de la CDFUE”. En la misma línea que el Comité Europeo de
Derechos Sociales al interpretar la normativa italiana en cuestión, considera
que la medida indemnizatoria no es adecuada para dar respuesta jurídica
adecuada a la actuación contraria a derecho del sujeto empleador, recordando
que el CEDS ha considerado que una sanción derivada de un despido colectivo
improcedente se considera adecuada cuando dispone: “primero, el reembolso de
los perjuicios económicos sufridos por el trabajador afectado entre la fecha de
su despido y la decisión por la que se condena al empresario a dicho reembolso;
segundo, la posibilidad de readmitir a dicho trabajador en la empresa y,
tercero, una indemnización de un importe lo suficientemente elevado como para
disuadir al empresario y para compensar el perjuicio sufrido por dicho
trabajador”. También se plantea el órgano jurisdiccional nacional si existe una
diferencia de trato, manifestándose afirmativamente al respecto, por razón de
la fecha de conversión del contrato temporal en indefinido con respecto a los
restantes trabajadores y trabajadoras que ya disponían de contrato indefinido
antes de la modificación normativa.
Por
todo ello, formula estas dos cuestiones prejudiciales:
1) ¿Se oponen los principios de igualdad de
trato y de no discriminación previstos en la cláusula 4 [del Acuerdo Marco]
sobre las condiciones de trabajo a lo dispuesto en el artículo 1, apartado 2, y
en el artículo 10 del Decreto Legislativo [n.º 23/2015], que, por lo que se
refiere a los despidos colectivos improcedentes por inobservancia de los
criterios de selección, contienen un doble régimen diferenciado de protección
en virtud del cual se garantiza, en el mismo procedimiento, una protección
adecuada, efectiva y disuasoria a las relaciones laborales de duración
indefinida constituidas antes del 7 de marzo de 2015, para las que se prevé la
readmisión y el pago de cotizaciones a cargo del empresario, y se establece,
sin embargo, una protección meramente compensatoria con un límite mínimo y un
límite máximo de menor efectividad e inferior capacidad disuasoria para las
relaciones laborales de duración determinada de antigüedad semejante, por haber
sido constituidas antes de tal fecha, aunque se hayan transformado en
relaciones laborales de duración indefinida después del 7 de marzo de 2015?
2) ¿Se oponen las disposiciones de los artículos 20 y 30 de la [Carta] y de la Directiva [98/59] a una disposición normativa como la prevista en el artículo 10 del Decreto Legislativo [n.º 23/2015], que introduce, únicamente para los trabajadores que han sido contratados en virtud de contratos de duración indefinida (o que han celebrado contratos de duración determinada que han sido posteriormente transformados) después del 7 de marzo de 2015, una disposición en virtud de la cual, en caso de despidos colectivos improcedentes por inobservancia de los criterios de selección, a diferencia de las demás relaciones laborales análogas constituidas anteriormente y que son objeto del mismo procedimiento, no se prevé la readmisión en el puesto de trabajo y que introduce, sin embargo, un régimen concurrente de protección meramente compensatorio, inapropiado para contrarrestar las consecuencias económicas resultantes de la pérdida del puesto de trabajo e inferior respecto del otro modelo coexistente aplicado a otros trabajadores cuyas relaciones laborales presentan las mismas características con la única excepción de la fecha de transformación o constitución?»
3. El TJUE pasa revista primeramente a la normativa europea y estatal
aplicable. De la primera, es
referenciada la Directiva 98/59, en concreto sus considerandos 2 y 6, y el art.
1.2. a). En segundo término, la Directiva 1999/70, su considerando 14, el segundo
párrafo del preámbulo del Acuerdo Marco, la cláusula 1 (objeto), 2 (ámbito de
aplicación), 3 (definiciones) y 4 (principio de no discriminación).
De la segunda, la
Ley n.º 223 — Normas en materia de desempleo técnico, movilidad, subsidios
por desempleo, ejecución de directivas comunitarias y colocación de mano de
obra, así como otras disposiciones relativas al mercado laboral), de 23 de
julio de 1991, en su versión modificada por la Ley n.º 92 — Medidas
relativas a la reforma del mercado laboral para fomentar el crecimiento), de 28
de junio de 2012, que establece el marco jurídico aplicable a los
procedimientos de despido colectivo. En la sentencia del TJUE se explica que de
la petición de decisión prejudicial “se desprende que el artículo 5, apartado
1, de la Ley n.º 223/1991 establece los criterios en los que debe basarse
el empresario, en caso de despido colectivo, para determinar qué trabajadores
serán despedidos”.
El art. 5.3 de la
de la Ley n.º 223/1991 remite
al art. 18 de la Ley n.º 300 — Normas para proteger la libertad y la
dignidad de los trabajadores, la libertad de asociación y la actividad sindical
en el lugar de trabajo, así como normas en materia de empleo), de 20 de mayo de
1970, siendo la redacción de dicho precepto cuando se produjeron los hechos del
litigio la que ordenaba, en casos de que el juez considerara que no se reunían los
requisitos del motivo de justificación objetivo o de la justa causa invocados
por el empresario, la anulación del despido y la condena al empresario a la
readmisión del trabajador en su puesto de trabajo. Dicha normativa fue afectada
por los arts. 1 y 2 del Decreto
Legislativo n.º 23 — Disposiciones relativas a los contratos de trabajo de
duración indefinida que ofrecen una protección creciente, por el que se
desarrolla la Ley n.º 183 de 10 de diciembre de 2014), de 4 de marzo de
2015, que sería de aplicación, por el momento de la conversión del contrato
temporal en indefinido, a la trabajadora despedida, estableciendo su art. 3.1
que en caso de despido colectivo no justificado, el juez declararía la
extinción de la relación laboral y «condenará al empresario al pago de una
indemnización, no sujeta a cotizaciones sociales, cuyo importe será igual al
correspondiente a dos meses del último salario de referencia a efectos del
cálculo de las indemnizaciones por cese por cada año de servicio, indemnización
que, en cualquier caso, no podrá ser inferior a cuatro ni superior a
veinticuatro meses de salario…”.
4. Al entrar en
la resolución del conflicto el TJUE centra con prontitud la cuestión litigiosa
planteada por el Tribunal de Milán, que no es otra que el impacto jurídico de
dos regímenes sucesivos de protección de las y los trabajadores en caso de
despido colectivo improcedente, y reformula el planteamiento del tribunal
italiano para proporcionarle “los elementos de interpretación del Derecho de la
Unión que le permitan pronunciarse sobre la compatibilidad con este del Derecho
interno”, en el sentido de que se refieren “a la interpretación, por una parte,
de la cláusula 4 del Acuerdo Marco y, por otra, de la Directiva 98/59, a la luz
de los artículos 20 y 30 de la Carta”.
Altera
el orden de las cuestiones prejudiciales y responde primeramente a la segunda planteada, dando una respuesta
clara e indubitadamente negativa, acudiendo en gran medida a lo ya expuesto en
un auto dictado varios meses antes, el 4 de junio de 2020 (asunto C-32/20) y que versaba
sobre un conflicto sustancialmente idéntico con
respecto a esta segunda cuestión, declarándose entonces el TJUE la “incompetencia
manifiesta” para conocer del litigio (vid art. 53.2 del Reglamento deprocedimiento del TJUE: “Cuando el Tribunal sea manifiestamente incompetente
para conocer de un asunto o cuando una petición o demanda sea manifiestamente inadmisible,
el Tribunal podrá decidir en cualquier momento, tras oír al Abogado General,
resolver mediante auto motivado, sin continuar el procedimiento”).
Su
argumentación, en apretada síntesis, es la siguiente:
Para
que la Directiva 98/59 y, en consecuencia, la Carta se consideren aplicables al
litigio principal, “dicha Directiva debe imponer una obligación específica con
respecto a la situación controvertida en el presente asunto a la que se ha dado
cumplimiento mediante las disposiciones de Derecho italiano de que se trata”,
concluyendo el TJUE que no la hay, ya que la norma europea versa sobre los
derechos de información y consulta de la representación del personal y las
consiguientes obligaciones empresariales para que las negociaciones durante los
períodos de consulta puedan desarrollarse en tiempo y forma útil.
Se
trata por ello de normas procedimentales que no incluyen en modo alguno
precisiones sobre “un mecanismo general de compensación económica a escala de
la Unión en caso de pérdida de empleo, ni tampoco armonizar el régimen de cese
definitivo de las actividades de una empresa”. Cuáles sean los criterios para
la selección del personal afectado por el despido no es objeto de regulación
por el derecho europeo y queda a la decisión de las autoridades nacionales, siendo
pues competencia estatal. No es menos cierto, efectivamente, que la Directiva
de 1998 llama a los Estados miembros a que regulen procedimientos
administrativos y/o jurisdiccionales que posibiliten el cumplimiento de las
obligaciones establecidas en aquella, dejando libertad para que elijan los
mecanismos que estimen más apropiados para que el resultado final sea
satisfactorio en la protección de los derechos de las personas despedidas. Dado
que dicha protección se refiere únicamente a las obligaciones que impone la
Directiva, y no a las reglas propias que establezcan los Estados en su ámbito
competencial propia, como es en este caso el de los criterios de selección del
personal que se va a despedir, el TJUE concluye que no es de aplicación en el
asunto ahora analizado la regulación protectora del art. 6 y la jurisprudencia
que ha emitido sobre dicho precepto.
La
misma regla es aplicable a la cuestión de la existencia de dos regímenes
normativos diferenciados en cuanto a los efectos del despido, ya que se trata
de una regulación interna que no está incluida dentro de ámbito de protección
de la Directiva de 1998 y por consiguiente, subraya el TJUE “no cabe considerar
que dicha normativa nacional sea una aplicación del Derecho de la Unión en el
sentido del artículo 51, apartado 1, de la Carta y, por consiguiente, no puede
ser examinada a la luz de las garantías de la misma y, en particular, de sus
artículos 20 y 30”.
5. A
continuación, el TJUE responde a la primea cuestión, relativa a la posible
vulneración del principio de igualdad de trato recogido en la cláusula 4.1 del
acuerdo marzo anexo a la Directiva 1999/70/CE.
La Sala
procede primeramente a un repaso del contenido del acuerdo, y trae a colación
la sentencia de 25 de julio de 2018 (asunto 96-17) para reiterar una vez más
que la protección concedida a un trabajador en caso de despido improcedente
está comprendida en el concepto de «condiciones de trabajo» a efectos de la
cláusula 4.1.
La
citada sentencia fue objeto de atención en la entrada “Empleo público.Readmisión de los trabajadores fijos, y no de los restantes, tras despidodisciplinario no conforme a derecho. El TJUE acepta la diferencia de trato.Notas a la sentencia de 25 de julio de 2018 (C-96/17), y recordatorio de lacuestión prejudicial planteada y de las conclusiones del abogado general” , en la que me manifesté en estos términos: “La cuestión litigiosa versa sobre
la posible readmisión en caso de despido disciplinario no ajustado a derecho,
que se predica para los trabajadores fijos (únicamente) en el art. 96.2 del EBEP,
y no hay referencia alguna a otras categorías de trabajadores que presten
servicios en el sector público, como es el caso ahora analizado de una
trabajadora indefinida no fija. ¿Estamos en presencia de una condición de
trabajo, a la que es de aplicación el Acuerdo marco? Sí, en cuanto que se trata
(doctrina jurisprudencial consolidada, aunque ahora sólo se cite la sentencia
C-574/16) de una medida incluida en el ámbito de la relación laboral entre la
parte empleadora y la trabajadora, siendo su exclusión contraria al objetivo
perseguido de garantizar la igualdad de trato de los trabajadores temporales.
No obstante, cabe señalar que el TJUE sufre una confusión, a mi parecer, entre
aquello que se plantea (la readmisión) y aquello que es posible en el ordenamiento
jurídico laboral en general y en el sector público para los trabajadores no
fijos (la posible sustitución de la readmisión por la indemnización), aun
cuando no tenga relevancia para la resolución del litigio en cuanto que ambos
supuestos quedan incluidos a mi parecer dentro del concepto de “condiciones de
trabajo”. No está en juego, como erróneamente plantea el TJUE, “una
indemnización como la controvertida en el litigio principal” (apartado 31),
sino la regulación del régimen jurídico de readmisión o reincorporación del
trabajador despedido de manera no conforme a derecho, y de lo que se trata es
de determinar si dicha regulación (que insisto que entre dentro del concepto de
condiciones de trabajo) es aplicable también a los trabajadores no fijos”.
6. El
TJUE, a partir de los datos fácticos disponibles, constata que antes de la
transformación de su contrato de duración determinada en un contrato de
duración indefinida, “la demandante en el litigio principal era una trabajadora
con contrato de duración determinada que se encontraba en una situación
comparable a la de sus compañeros contratados por tiempo indefinido”, y que ha
recibido un trato “menos favorable” que los restantes trabajadores y
trabajadoras con respecto a los efectos del despido declarado improcedente
siempre y cuando se atendiera a la fecha de la celebración del contrato
temporal. Pero a partir de aquí se iniciará la argumentación del TJUE para
llegar a la conclusión de la inexistencia de vulneración alguna de la normativa
comunitaria, siempre a salvo de la última palabra del tribunal nacional remitente
de la petición de decisión prejudicial.
En
primer lugar, se excluye la aplicación de la cláusula 4.4 (“Los criterios de
antigüedad relativos a determinadas condiciones de trabajo serán los mismos
para los trabajadores con contrato de duración determinada que para los
trabajadores fijos, salvo que criterios de antigüedad diferentes vengan
justificados por razones objetivas”) , ya que “el hecho de que la demandante en
el litigio principal haya recibido un trato menos favorable que sus compañeros
que fueron objeto del mismo despido colectivo no se debe a los criterios de
antigüedad aplicables para determinar la protección en caso de despido
colectivo improcedente”. En cuanto que la diferencia de trato deriva de la
aplicación de dos regímenes normativos diferenciados, y en concreto del régimen
transitorio establecido por el art. 1.2 del
Decreto Legislativo que entró en vigor el 7 de marzo de 2015 y que
extendió su aplicación a los contratos de duración determinada celebrados antes
de la fecha de su entrada en vigor y transformados en contratos de duración
indefinida después de esa fecha, tal diferencia es, subraya el TJUE, la que
debe ser objeto de examen a la luz de la cláusula 4.1.
¿Hay
una razón objetiva que justifique la diferencia de trato? En principio, el TJUE
deja el asunto en manos del tribunal nacional cuando realice el examen
definitivo sobre “la comparabilidad de la situación de un trabajador con
contrato de duración determinada, como la demandante en el litigio principal, y
la de un trabajador fijo a la luz de todos los elementos pertinentes”, si bien,
como ya he indicado con anterioridad, le proporciona mucho más que meras
orientaciones o criterios interpretativos para que llegue a una respuesta
afirmativa, es decir que la cláusula 4 del Acuerdo Marco debe interpretarse “en
el sentido de que no se opone a una normativa nacional que, en caso de despido
colectivo improcedente, extiende un nuevo régimen de protección de los
trabajadores fijos a los trabajadores cuyo contrato de duración determinada,
celebrado antes de la fecha de entrada en vigor de dicha normativa, se haya
transformado en un contrato de duración indefinida después de esa fecha”.
7. Vayamos
primero a las diferencias no justificadas, recordando el TJUE su consolidada
jurisprudencia sobre que la tan citada cláusula 4.1 no permite diferencia entre
trabajadores contratados temporales y trabajadores fijos comparables “por el
hecho de que aquella esté prevista por una norma general y abstracta, como una
ley o un convenio colectivo”. También, que para que pueda darse esa diferencia
deben existir “ elementos precisos y concretos, que caractericen la condición
de trabajo de que se trate, en el contexto específico en que se enmarque y con
arreglo a criterios objetivos y transparentes, a fin de verificar si dicha
desigualdad responde a una necesidad auténtica, si permite alcanzar el objetivo
perseguido y si resulta indispensable al efecto”, y que tales elemento “pueden
tener su origen, en particular, en la especial naturaleza de las tareas para
cuya realización se celebran los contratos de duración determinada y en las
características inherentes a las mismas o, eventualmente, en la persecución de
un objetivo legítimo de política social por parte de un Estado miembro”.
¿Se dan
en el caso ahora examinado? No para el TJUE, que recuerda primeramente cual era
el objetivo y finalidad de la norma interna cuestionada para el gobierno italiano
de aquel entonces, que no era otra que la “incentivación” a la parte
empresarial para la contratación indefinida, siendo el gobierno transalpino del
parecer (vid apartado 61) que “la asimilación a una nueva contratación de la
transformación de un contrato de duración determinada en un contrato de
duración indefinida está justificada habida cuenta de que el trabajador de que
se trate obtiene, a cambio, una forma de estabilidad en el empleo”.
No creo
que nadie tenga duda alguna de las bondades de la contratación indefinida y de
la estabilidad en el empleo como un objetivo legítimo de la política social
europea, que puede alcanzarse mediante conversiones de contratos temporales en
estables, y desde luego no tiene dudas el TJUE, que trae a colación para
refrendar esta tesis las sentencias del 19 de julio de 2017 (asunto C-143/16) y
15 de abril de 2018 (asunto C-268/06), resaltando en esta última que la
estabilidad en el empleo “·se concibe como un componente primordial de la
protección de los trabajadores”
Sobre la
primera, remito a la entrada “Jóvenes y “contrato de trabajo intermitente”.¿Acceso al (primer) empleo, política formativa, o simplemente un coste laboralfácil de suprimir? Nota crítica a la sentencia del TJUE de 19 de julio de 2017(asunto C-143/16)” , en la que me manifesté en estos términos: “el TJUE entiende que la medida
cuestionada entra dentro del ámbito de actuación del legislador nacional para
elaborar políticas de empleo que traten de resolver los problemas de
determinados colectivos, aunque me pregunto, como ya lo he hecho en muchas
ocasiones y mi respuesta ha sido negativa, si puede considerarse a todos los
jóvenes como tal. Sí para el gobierno italiano, sí para el TJUE, que acepta la
conformidad al derecho comunitario, no hay discriminación por razón de edad,
cuando se contrate a un joven menor de 25 años para un trabajo intermitente, si
causa concreta que lo justifique, y que su contrato se extinguirá
automáticamente al cumplir los 25 años, para que su puesto pueda ser ocupado
por otro joven (esto lo digo yo, desde luego no lo dice la norma); en
definitiva, se acepta la bondad jurídica, “sea cual fuere la naturaleza de las
prestaciones que deban realizarse, y despedir a ese trabajador en el momento en
que cumple 25 años, puesto que la referida disposición persigue un objetivo
legítimo de política de empleo y del mercado laboral y los medios previstos
para lograr dicho objetivo son adecuados y necesarios”.
8. Nada
nuevo bajo el sol si repasamos lo que dice el TJUE en la sentencia ahora
analizada sobre “el amplio margen de apreciación” de que disponen los Estados
miembros para alcanzar el objetivo de la estabilidad en el empleo y las medidas
a adoptar para lograrlo. Y llegados a este punto, es cuando el TJUE acepta la
tesis del gobierno italiano (vid apartado 64) del carácter apropiado de la medida
de que la sustitución de la readmisión obligatoria por una indemnización, en
caso de despido colectivo declarado improcedente, puede incentivar la
contratación indefinida, si bien, y aquí me parece muy lógica la prudencia del
TJUE, ello deberá ser comprobado por el órgano jurisdiccional nacional
remitente (¿lo hará en base a datos estadísticos sobre el posible incremento de
la contratación indefinida derivada de una menor protección de los trabajadores
despedidos? Y me pregunto ¿es posible hacer dicha comparación, se puede compara
estabilidad por un lado y desprotección por otro?).
¿Era
necesaria? Bueno, eso corresponde decidirlo al Estado miembro y aquí el TJUE y
la encaja dentro del “amplio margen de apreciación” del que dispone el Estado para
llevar a cabo su política laboral y de empleo. El gobierno italiano la
justificó por inscribirse en el marco de
una reforma de su Derecho social italiano “destinada a favorecer la creación de
relaciones laborales de duración indefinida mediante la contratación o la
transformación de contratos de duración determinada”, y parece claramente
aceptar esa “necesidad” cuando afirma que “si el nuevo régimen de protección
introducido por el Decreto Legislativo n.º 23/2015 no se aplicara a los
contratos transformados, se excluiría de entrada cualquier efecto incentivador
para transformar en contratos de duración indefinida los contratos de duración
determinada vigentes a 7 de marzo de 2015”. Es decir, nuevamente la mayor
(posible y sin concretar) estabilidad en el empleo para unos, va acompañada de
una mayor desprotección para otros, quienes pierdan su empleo, aunque dispongan
de una sentencia favorable (me pregunto si el legislador pensaba que dichos
trabajadores despedidos iban a ser inmediatamente contratados por otras
empresas, y también me pregunto entonces en qué condiciones, pero no dispongo
de datos que puedan sustentar tal hipótesis).
Por último, y
fíjense que aquí no hay una mera orientación o criterio interpretativo sino una
afirmación tajante, para el TJUE, el hecho de que el Decreto Legislativo n.º
23/2015 redujera el nivel de protección de los trabajadores fijos “no está
contemplado, en sí mismo, por la prohibición de discriminación establecida en
la cláusula 4 del Acuerdo Marco”, ya que este se aplica únicamente en lo que
respecta a las diferencias de trato entre trabajadores con contrato de duración
determinada y trabajadores con contratos por tiempo indefinido que se
encuentren en una situación comparable, y por ello “las posibles diferencias de
trato entre determinadas categorías de personal con contrato de duración
indefinida no están incluidas en el ámbito de aplicación del principio de no
discriminación consagrado por dicho Acuerdo Marco”.
En definitiva,
que la estabilidad que parecía haber logrado la trabajadora cuando se convirtió
su contrato temporal en indefinido, se queda en agua de borrajas por razón de
la fecha de dicha conversión y de la imposibilidad de poder compararse su
situación con la de las y los restantes trabajadores que formalizaron contratos
de trabajo de duración indefinida antes de la entrada en vigor de aquella
norma.
Trae a
colación en este punto el TJUE la sentencia de 21 de noviembre de 2018 (asunto
C-245/17), a la que dediqué atención en la entrada “Entre protección ydesprotección. La complicada, incierta e insegura, vida judicial de lostrabajadores interinos. Notas a la sentencia del TJUE de 21 de noviembre de2018 (C-245/17), que no acoge la tesis de la abogado general” en la que me manifesté en estos términos: “Pues bien, sentado que no hay duda,
a partir de los datos facticos, que las funciones desempeñadas por los
funcionarios interinos demandantes eran idénticas a las de los funcionarios de
carrera estaríamos en principio, señala el TJUE, ante situaciones comparables a
efectos de aplicación de la cláusula 4.1…, pero inmediatamente se desvanece esa
posible comparación cuando el TJUE.. suscita muchas dudas e interrogantes de
cara al posible mantenimiento de la doctrina de la Sala C-A del TS sentada en
su sentencia de 11 de junio de este año (remito al respecto a mi entrada “El
impacto de la Directiva 1999/70/CE y la jurisprudencia del TJUE en la
progresiva desaparición de las diferencias entre funcionarios interinos y de
carrera (sin olvidar a los trabajadores indefinidos no fijos)”), manifiesta que
la diferencia fundamental en el asunto ahora enjuiciado con aquel del que
conoció en la sentencia LMM, es que ahora nos encontramos “únicamente” con una
relación de servicio con una fecha determinada de finalización, en la que
efectivamente se produjo el cese, mientas que tal finalización no se produjo
(obviamente, añado yo ahora) en el supuesto de funcionarios de carrera; y ese
“únicamente”, esa “única circunstancia” va a tener el valor fundamental, antes
ya señalado, para diferenciar, y por
tanto no ser posible comparar, “una relación de servicio de duración
determinada de una relación de servicio por tiempo indefinido”.
Ahora bien,
formulada esa manifestación general, que no parece desde luego tomar en
consideración todas las circunstancias concurrentes en el caso y a las que
prestó tanta atención la abogado general para llegar a una tesis contraria, le
deja la “patata caliente” al órgano jurisdiccional remitente para que resuelva
lo que considere oportuno; es decir, le marca una orientación general pero le
deja, al menos ese es mi parecer, vía libre para que resuelva según el conjunto
de datos fácticos y argumentos jurídicos que se han puesto en juego. Sí, pero
no, no pero sí, eso es lo que creo que es la sentencia del TJUE en este caso
concreto, ya que remite al órgano jurisdiccional remitente para que este
aprecie “si el empleador extinguió la relación de servicio de los interesados
antes de que se produjese la circunstancia fijada de manera objetiva por las
partes de los asuntos de los que conoce. Si así ocurriera, este hecho no
constituiría una discriminación prohibida por el Acuerdo Marco, sino un
incumplimiento por parte del empleador de las condiciones en las que se enmarca
tal relación de servicio, incumplimiento que podría sancionarse, en su caso,
con arreglo a las disposiciones nacionales aplicables”.
9. Voy
concluyendo esta entrada, y lo hago con mención de esas “frases cortas” que, a
modo de interrogante propio de series policiales nos deja el TJUE a las y los juristas
que procedamos a su “interpretación autentica” y que tantos ríos de tinta hacen
correr con posterioridad (incluso con reinterpretación, como ocurrió cuando el
TS español dejó de referirse a la contratación “inusualmente larga” para
convertirla en “injustificadamente larga”). Será el tribunal nacional el que
deba realizar todas la comprobaciones pertinentes para concluir si la medida
adoptada por el legislador italiano es ajustada a derecho, siempre partiendo de
las consideraciones anteriormente efectuadas por el TJUE sobre el carácter apropiado
y necesario de la medida de incentivar la contratación de unos a cambio de la
desprotección de otros, y desde el presupuesto aceptado por el tribunal europeo
de que la medida de asimilación a una
nueva contratación de la transformación de un contrato temporal en indefinido “…
se inserta en un contexto particular, tanto desde el punto de vista fáctico
como jurídico, que justifica excepcionalmente la diferencia de trato”.
Preguntas para
concluir: ¿Cuándo desaparecerá la excepcionalidad, será a partir de una mejora
del mercado de trabajo?, ¿Cómo se valorará esta mejora, qué criterio
estadístico habrá que seguir? Pero, de todo ello nada dice el TJUE, que lo deja
al “amplio margen de apreciación” de los Estados miembros.
Buena lectura.
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