I. Introducción.
Es objeto de anotación
en esta entrada del blog la importante sentencia dictada por la Sala
Contencioso-Administrativa del Tribunal Supremo el 18 de enero, de la que fue
ponente el magistrado José Luís Requero, que desestima el recurso de casación
interpuesto por la Universidad de Sevilla contra la sentencia dictada por la SalaC-A del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sala Sevilla) el 27 defebrero de 2019 , de la que fue ponente la magistrada maría
José Pereira. Agradezco al sindicato
SIAM su envío, estando el texto ya disponible en este enlace
Digo que es
importante porque el TS da respuesta a un conflicto que reviste “interés casacional
objetivo para la formación de jurisprudencia”, siendo concretamente el de “la
determinación de si existe alguna peculiaridad en las condiciones laborales del
personal universitario docente e investigador en lo que atañe al ejercicio del
derecho fundamental de huelga durante la celebración de exámenes oficiales programados
y el subsiguiente establecimiento de los servicios esenciales mínimos”.
Lógicamente, la
sentencia ha sido recibida con mucha satisfacción por el sindicato recurrente
en instancia, SAT, que en un comunicado emitido una vez conocida, y titulado “Nuevovarapalo a la US por servicios mínimos abusivos” formuló una dura crítica a la actuación del rectorado de la universidad hispalense
durante el conflicto que motivó las posteriores actuaciones judiciales.
He dedicado
especial atención a la problemática que finalmente ha debido ser conocida por
el TS, con el análisis detallado de dos sentencias de la Sala de Sevilla y una de
la Sala de Málaga del TSJ andaluz, siendo justamente el contraste de una de las
primeras con la de la sala malacitana la que ha llevado al TS a apreciar la existencia
del interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia requerido
por la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. En concreto, la parte
recurrente en casación invocó el art. 88.2, letras a),b)) y c) que hacen
mención a que la resolución que se impugna “a) Fije, ante cuestiones
sustancialmente iguales, una interpretación de las normas de Derecho estatal o
de la Unión Europea en las que se fundamenta el fallo contradictoria con la que
otros órganos jurisdiccionales hayan establecido. b) Siente una doctrina sobre
dichas normas que pueda ser gravemente dañosa para los intereses generales. c)
Afecte a un gran número de situaciones, bien en sí misma o por trascender del
caso objeto del proceso”. También se basó el recurso en el art. 83 a), que dispone que “ Se presumirá que existe
interés casacional objetivo: Cuando en la resolución impugnada se hayan
aplicado normas en las que se sustente la razón de decidir sobre las que no
exista jurisprudencia”.
II. Sentencias del TSJ de
Andalucía de 24 de septiembre de 2018 (Sala Málaga) y de 7 de febrero de 2018 y
27 de febrero de 2019 (Sala Sevilla).
1. Procedo primeramente a recordar los contenidos más relevantes de las sentencias que han dado lugar a la intervención final del TS, cuya explicación más detallada se encuentra en dos entradas publicadas con anterioridad: la primera, el 4 de noviembre de 2018, con el título “Servicio esencial y servicios mínimos. El ejercicio delderecho de huelga por el profesorado universitario. A propósito de lassentencias del TSJ (C-A) de Andalucía de 24 de septiembre y 7 de febrero de2018” ; la segunda, el 17 de marzo de 2019, titulada “Profesorado universitario. Servicios mínimos durante período deexámenes. Vulneración del derecho de huelga. Unas notas a propósito de lasentencia del TSJ de Andalucía de 27 de febrero de 2019”
2. La sentencia dictada por el TSJ (C-A) (sede Málaga) el 24 de septiembre de 2018, de la que fue ponente el magistrado Manuel López, desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el citado sindicato contra la Resolución de 30 de mayo de 2018, de la Dirección General de Relaciones Laborales y Seguridad y Salud Laboral, “por la que se garantiza el funcionamiento del servicio público que presta el personal docente e investigador laboral para la celebración de los exámenes programados en la Universidad de Málaga y Granada, mediante el establecimiento de servicios mínimos”, publicada el 6 de junio en el boletín oficial autonómico.
No es la primera ocasión en que el TSJ (C-A) andaluz debe pronunciarse sobre un recurso interpuesto por ser considerados abusivos los servicios mínimos fijados por la autoridad administrativa laboral autonómica con ocasión de un conflicto laboral que ha conllevado el ejercicio del derecho de huelga por una parte del profesorado universitario. Ya lo hizo la sección primera de la Sala de Sevilla en sentencia dictada el 7 de febrero del mismo año, de la que fue ponente la magistrada María Luisa Alejandre, estimando en dicha ocasión el recurso c-a interpuesto por el comité de empresa del personal docente e investigador (PDI) de la Universidad de Sevilla y el Sindicato Andaluz de Trabajadores (SAT) contra resoluciones de 8 y 13 de septiembre de 2017 de fijación de servicios mínimos.
Nos encontramos, pues, ante dos supuestos sustancialmente semejantes, tanto
en el terreno de la razón de ser de los conflictos laborales, la búsqueda de la
estabilización por un sector del profesorado, interino, que acumula muchos años
de antigüedad en la prestación de sus servicios, como en el de las decisiones
adoptadas por la autoridad administrativa laboral para garantizar el derecho
constitucional a la educación, si bien con algunos matice o cambios relevantes
a mi parecer en la resolución dictada el 30 de mayo con respecto a las dos
anteriores, que han llevado a dos recursos c-a por parte del
personal afectado y por algunas organizaciones sindicales, con dos respuestas
distintas por parte del TSJ, estimatoria en un caso y desestimatoria en otro.
3. Pasemos ya al examen de los conflictos suscitados en las universidades
de Sevilla y Málaga, con dos sentencias distintas, como ya he indicado, en
cuanto a la estimación o no de los recursos interpuestos.
¿Qué ocurrió en el primer caso? Estamos en presencia de una convocatoria de
huelga indefinida a partir del 11 de septiembre de 2017 (período de realización
de pruebas de evaluación) que afectaba al PDI de la US. Pues bien, las
resoluciones impugnadas fijaron servicios mínimos (vid fundamento jurídico
segundo de la sentencia de 7 de febrero de 2018) en los siguientes términos “En
cada centro se realizarán los exámenes que se encuentren debidamente
programados desde el día 11 de septiembre de 2017(desarrollo, evaluación y
calificación de los mismos), toda vez que la realización de estos exámenes a
los alumnos constituyen un servicio esencial cuya prestación debe ser
garantizada. A tal fin deberán atender estos servicios los profesores
indispensables , debiéndose tener en cuenta los artículos 52 y 55 del
Reglamento General de Actividades Docentes, aprobado por Acuerdo del Claustro
Universitario del 5 de febrero de 2009 y normativa de exámenes aprobada por el
Consejo de Gobierno de la Universidad de Sevilla de fecha 18 de mayo de
2010" "En cada centro se realizarán los exámenes que se encuentren
debidamente programados desde el día 14 de septiembre de 2017 (desarrollo,
evaluación y calificación de los mismos), toda vez que la realización de estos
exámenes a los alumnos constituyen un servicio esencial cuya prestación debe
ser garantizada. A tal fin deberán atender estos servicios los profesores
indispensables, debiéndose tener en cuenta los distintos reglamentos generales
de actividades docentes en las respectivas universidades".
La argumentación de los recursos interpuestos por el comité de empresa del
PDI y por el SAT se centró en primer lugar en no considerar necesaria la
fijación de tales servicios por no considerar esencial el derecho a la
educación, ya que (sigo citando por el fundamento de derecho segundo de la
sentencia) “no existe previsión legal alguna para sostener que el alumnado
pueda perder derecho alguno por el ejercicio por parte del profesorado de un
derecho fundamental”. En apoyo de sus tesis, los recurrentes alegaron
igualmente la inexistencia de servicios mínimos en una convocatoria anterior de
huelga en la US durante los días 22 a 26 de mayo de 2017. Con referencia ya más
concreta a lo que se consideraba un carácter abusivo y desproporcionado de los
servicios mínimos fijados, se alegaba que se habían fijado a partir
de un informe elaborado por el director de inspección de los servicios docentes
de la US sobre un total de 1352 exámenes o pruebas de evaluación, cuando la
huelga sólo afectaba a cinco de los once días durante los que se desarrollarían
las pruebas, y de ahí que se criticara en términos jurídicos que la autoridad
laboral “no acude al criterio del dimensionamiento del servicio sino a su
esencialidad respecto a la celebración de exámenes por el perjuicio para los
alumnos, cuando conforme al calendario de exámenes de la Universidad de Sevilla
consta que hay previstos 98 días, por lo que en esos días no podría celebrarse
huelga alguna siendo contrario al derecho fundamental recogido en el art. 28.2
de la Constitución Española ya que lo vacía de contenido”.
El contenido de la argumentación jurídica de la sentencia de la Sala de
Sevilla es muy semejante al de la dictada por la Sala de Málaga el 24 de
septiembre en buena parte, no toda, de aquellos contenidos de los recursos que
son sustancialmente idénticos. Compárese, en efecto, lo expuesto con
anterioridad y los argumentos del SIAM en el recurso c-a contra la resolución
de 30 de mayo: “a) Por cuanto la educación universitaria no tiene carácter de
servicio esencial que exija la previsión de las garantías precisas para su
mantenimiento. b) Ausencia de antecedentes en la fijación de servicios mínimos
en convocatorias de huelga anteriores y que afectan a las Universidades
Públicas Andaluzas y en concreto a la Universidad de Málaga en relación a los
servicios del personal docente e investigador. c) Desproporción y falta de
justificación de los servicios mínimos fijados, ya que el juicio de
proporcionalidad realizado por la Administración carece de los criterios de
ponderación necesarios para su establecimiento, de manera que abarcan la
práctica totalidad de las funciones que a final de curso desempeña el
profesorado convocado a secundar la huelga, deviniendo ilusorio el derecho a
huelga cuya tutela se solicita mediante el presente recurso. d) Ausencia de una
adecuada motivación de la resolución objeto de recurso para justificar la
restricción del derecho de huelga efectuada a través del establecimiento de los
servicios mínimos acordados”.
¿El derecho a la educación es
fundamental? Sí, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 27 CE. ¿Incluye también
al ámbito universitario? Respuesta obviamente afirmativa, y así lo plasma con
detalle el TC en su sentencia núm. 26/1987 de 27 de febrero.
¿Tiene importancia que en una convocatoria de huelga anterior no se fijaran
servicios mínimos? No, responde el TSJ andaluz, apoyándose en que, al margen de
la consideración de derecho fundamental que tiene la educación y la necesidad
de garantizar su ejercicio cuando entra en colisión con el ejercicio de otros derechos
fundamentales, probablemente no se consideró necesaria tal fijación por
tratarse de unas fechas que no correspondían al período fijado en el calendario
universitario para las pruebas de evaluación.
4. Procede a continuación la Sala de Sevilla a efectuar un amplio
recordatorio de la doctrina del TC en materia de huelga sobre los servicios
esenciales para la comunidad, con detalladas referencias, entre otras, a las
sentencias 11/81, 26/81, 33/81, 51/86/, 53/86, 27/89 y 43/90. De la muy
detallada síntesis de la jurisprudencia del TC, deseo destacar algunos
contenidos que me parecen de especial afectación al caso enjuiciado, y que
también hubieran debido serlo, a mi parecer, en el conflicto de la Universidad
de Málaga. Por ejemplo, que los servicios esenciales, como lo es el de la
educación, no quedan lesionados o puestos en peligro por cualquier situación de
huelga, por lo que es necesario “examinar en cada caso las circunstancias
concurrentes de la misma”; más aún, que la autoridad gubernativa que fije los
servicios mínimos para garantizar el mantenimiento (que no funcionamiento
ordinario o normal) de los servicios esenciales, “ha de ponderar la extensión –
territorial y personal – duración prevista y demás circunstancias concurrentes
en la huelga, así como las concretas necesidades del servicios y la naturaleza
de los bienes o derechos constitucionalmente protegidos sobre los que aquella
repercute”; no menos relevante es que la autoridad gubernativa ha de explicitar
en su resolución, siquiera sea sucintamente, “los criterios
seguidos para fijar el nivel de tales servicios, de forma que por
los tribunales, en su caso y en su momento, se pueda fiscalizar la adecuación
de las medidas adoptadas”, motivación que es además del todo punto necesario
para que el administrado afectado por la limitación de su derecho fundamental
(en este caso el de huelga) pueda conocer debidamente las razones de tal
limitación y en su caso proceder a su impugnación en sede judicial, ya que se
vulnerará el art. 24.1 CE si no conociera las razones en que se basa dicha
limitación.
¿Considera el TSJ que la resolución dictada con ocasión de la convocatoria
de huelga en la US cumple con el requisito de explicación de la decisión
adoptada, es decir de los argumentos que han llevado a adoptar una decisión
jurídica que tome en consideración las circunstancias concretas en la que se
produce el conflicto? Respuesta afirmativa, ya que la autoridad gubernativa ha
explicado en la resolución que los servicios mínimos dictados se han fijado
tomando en consideración que se trataba de un período de realización de
exámenes finales y que la paralización de la actividad provocaría un grave
perjuicio para los estudiantes “que no podrían pasar de curso o acceder a la
titulación de grado o máster”. En suma, sí se conoce la motivación de la
decisión, siendo cuestión bien distinta, y a ella se dedica el fundamento de
derecho quinto, si los servicios mínimos fijados pueden ser, o no, considerados
abusivos por excesivos.
5. Y llegados a este punto, sí estimará el TSJ los recursos interpuestos,
por considerar que se trata de una medida desproporcionada y carente de
justificación, acudiendo a sentencias del TS dictadas en 2015, referidas a un
conflicto en el ámbito laboral de urgencias hospitalarias, que dictaminaron,
acogiendo tesis ya defendida por el TSJ andaluz en sentencias de instancia, que
no podía fijarse unos servicios mínimos totales, es decir del 100 % del
personal afectado. La esencialidad del servicio esencial de la educación,
subraya el TSJ, “no constituye de por sí razón suficiente para imponer los
servicios mínimos del 100 % del personal docente universitario”.
¿Cuál es la razón que lleva al TSJ a considerar desproporcionados y
carentes de justificación los servicios mínimos fijados? Al fijarlos, aplicando
el juicio de proporcionalidad, la Administración careció “de los criterios de
ponderación necesarios para su establecimiento”, circunstancia que llevó a la
vulneración del derecho constitucional de huelga. No tuvo en consideración, por
ejemplo, que la huelga afectaba sólo a una parte de los días asignados a las
pruebas de evaluación, ni tampoco que el colectivo de personal docente
(interino) afectado era de alrededor de 300, mientras que el claustro de
profesorado de la US era de 4.223. En suma, la fijación de servicios mínimos
totales para todo el profesorado se hizo sin distinción alguna, “ya que la
remisión al Reglamento los hace a todos indispensables en sus distintas
funciones de vigilancia, desarrollo, evaluación y calificación, sin justificar
que actividades reglamentarias inciden en la paralización de la celebración de
las pruebas de evaluación final…”. Procede, pues, la estimación del recurso,
por la vulneración por parte de la autoridad gubernativa del derecho
constitucional fundamental de huelga.
6. De la US a la UMA, de un conflicto laboral sobre estabilización del
profesorado a otro con semejante contenido. Nos encontramos ahora con una
convocatoria de huelga indefinida por parte del SIAM que se iniciaría el 28 de
mayo, por lo que afectaría a todo el período de pruebas finales de evaluación a
desarrollar durante el mes de junio.
La litigiosidad en sede judicial respecto de los servicios mínimos fijados
derivará de la impugnación de la resolución de 30 de mayo dictada por la
autoridad gubernativa competente y a la que ya me he referido con anterioridad.
La lectura detallada de la Resolución permite comprobar que se recuerda
primeramente que estamos en presencia de un derecho fundamental y que deberá
garantizarse, durante su ejercicio, el mantenimiento de los servicios
esenciales para la comunidad (ya he señalado anteriormente que tal es el de la
educación). A continuación, se hace referencia a la sentencia del TSJ de 7 de
febrero, de la que se recuerda un fragmento de su fundamento de derecho tercero
para llegar a la conclusión de que “resulta la obligación de la Administración
de velar por el funcionamiento de los servicios esenciales de la comunidad,
pero ello teniendo en cuenta que exista una razonable proporción entre los
servicios a imponer a los huelguistas y los perjuicios que padezcan los
usuarios de aquellos, evitando que los servicios esenciales establecidos
supongan un funcionamiento normal del servicio y al mismo tiempo procurando que
el interés de la comunidad sea perturbado por la huelga solamente en términos
razonables”. Pasa a continuación a exponer cuáles han sido las propuestas
formuladas inicialmente por el comité de empresa de la UMA y por la propia
Universidad, tan radicalmente distintas y distantes como se puede comprobar en
los dos párrafos de la Resolución que reproduzco literalmente a continuación: “En
el caso de la Universidad de Málaga por parte del Comité de Empresa se proponen
unos servicios mínimos del 0%, y de manera subsidiaria, unos servicios mínimos
que respeten en todo caso el derecho a la huelga, estableciendo una serie de
cuestiones de organización y funcionamiento que debieran tenerse en
consideración.
Por parte de la Universidad de Málaga, el Rector propone unos servicios
mínimos que aseguren la evaluación de las asignaturas correspondientes al curso
2017/2018 de las que es responsable el profesorado que secunda la huelga. El
contenido de esta medida incluye la realización de las pruebas pertinentes, el
proceso de revisión de calificaciones por parte del profesorado y la
tramitación de las actas correspondientes al finalizar el plazo previsto para
ello. Debe garantizarse la evaluación de los trabajos de evaluación continua,
así como la tutorización y evaluación de los trabajos de fin de grado, trabajos
fin de máster y prácticas externas, de los que sea responsable el profesorado
en huelga. Debe garantizarse la realización de servicios mínimos de atención y
orientación al estudiantado en lo referente a las condiciones y competencias
necesarias para aprobar las materias correspondientes. Debe garantizarse la
realización de las pruebas previstas para el normal desarrollo de la Prueba de
Evaluación del Bachillerato para el Acceso a la Universidad (PevAU)”.
Distinto fue, dicho sea incidentalmente, el planteamiento de las partes en
el mismo conflicto existente en la Universidad de Granada, ya que la parte
trabajadora proponía que “No asistirían a exámenes ni evaluación de los mismos
(se aplicaría el Plan de Sustitución), pero sí firmarían las actas a fin de no
perjudicar a los alumnos”, mientas que por parte de la Universidad se proponían
“unos servicios mínimos del 60% del personal afectado por la huelga, atendiendo
a los criterios establecidos en el Reglamento interno de la Universidad”, sin
que se llegara a un acuerdo entre las partes.
7. Para fijar el contenido concreto de los servicios mínimos a cumplir, la
autoridad gubernativa repasa el contenido de la sentencia de 7 de
febrero, y mantiene las líneas maestras de las resoluciones de 2017 en cuanto a
la protección del derecho de los estudiantes a su evaluación y a tratar de
evitar, con la fijación de tales servicios, los perjuicios que podría
significarles la huelga a efectos de acceso a otros niveles formativos, becas,
prácticas o acceso del título habilitante del ejercicio profesional. Ahora
bien, las matizaciones que introduce con respecto a aquellas tienen que ver con
la actividad que desarrolla el profesorado, que no es sólo de docencia sino
también de estudio e investigación, por lo que trata de delimitar (que lo
consiga o no, ya es cuestión bien distinta) cuál sería la afectación limitadora
del ejercicio de su derecho de huelga, de tal manera que “La consideración de
servicio esencial para la comunidad, en este caso, vendrá referido
exclusivamente para asegurar el desarrollo de los exámenes finales de los
alumnos por lo que los servicios mínimos que se acuerden no deberán referirse a
la totalidad de la actividad propia de toda la jornada laboral de los
profesores llamados a la huelga, que además de la actividad docente abarca
otras tareas en el ámbito de la investigación, la transferencia del
conocimiento, la formación y la gestión sino sólo a la relativa del desarrollo,
evaluación y calificación de los exámenes de los que el colectivo de profesores
llamados a la huelga son responsables y únicamente en la medida que su participación
sea indispensable para llevarla a cabo”.
¿Y cómo se concreta el ejercicio del derecho fundamental de huelga con las
limitaciones a su ejercicio por entrar en conflicto con otro derecho
fundamental como es el de la educación? Subrayando, acertadamente por ser su
ámbito competencial, que la resolución se refiera exclusivamente al personal
laboral, se dispone que “En cada centro se deberá garantizar exclusivamente la
realización y efectos de los exámenes que se encuentren debidamente programados
desde el día de comienzo de la huelga (desarrollo, evaluación y calificación de
los mismos), toda vez que la realización de estos exámenes a los alumnos
constituyen un servicio esencial cuya prestación debe ser garantizada”, y que
tal servicio “se atenderá con el personal indispensable para garantizar su
prestación y evitar el perjuicio de los alumnos”.
Recapitulemos. La argumentación y fundamentación de los nuevos servicios
mínimos fijados, con su concreción, difiere de la recogida en las Resoluciones
de septiembre de 2107 que dio lugar a la sentencia del TSJ de 7 de febrero.
Repárese en que la autoridad gubernativa se basa en la citada sentencia
para concretar ahora aquello que no hizo en la resolución anterior, como es
vincular la prestación de servicios mínimos “exclusivamente para asegurar el
desarrollo de los exámenes finales de los alumnos”, añadiendo inmediatamente
que los servicios mínimos que se acuerden “no deberán referirse a la totalidad
de la actividad propia de toda la jornada laboral de los profesores llamados a
la huelga…. sino sólo a la relativa del desarrollo, evaluación y
calificación de los exámenes de los que el colectivo de profesores llamados a
la huelga es responsable y únicamente en
la medida que su participación sea indispensable para llevarla a cabo”.
La fundamentación de los servicios mínimos se pretende, pues, por la
Administración que sea distinta de aquella que fue declarada nula por el TSJ, y
se concreta en el anexo, en el que se dispone que “En cada centro se deberá
garantizar exclusivamente la realización y efectos de los exámenes que se
encuentren debidamente programados desde el día de comienzo de la huelga
(desarrollo, evaluación y calificación de los mismos), toda vez que la
realización de estos exámenes a los alumnos constituyen un servicio esencial
cuya prestación debe ser garantizada. El servicio se atenderá con el personal
indispensable para garantizar su prestación y evitar el perjuicio de los
alumnos”.
Por consiguiente, surgen estos interrogantes: ¿Cómo afectará a la realización
de cada examen, y a su posterior evaluación, la convocatoria de la huelga?
¿Podría realizarse el examen, y su posterior evaluación, si el profesor o
profesora responsable de la asignatura fuera uno/a sola/a y ejerciera su
derecho a la huelga? ¿Será distinta la situación su hay varios profesores/as de
la asignatura y ello implica que pueda realizarse el examen, si alguno/a no
ejerce su derecho a la huelga, con la posterior evaluación?
¿Puede limitarse el derecho de huelga en términos cuantitativos
“parciales”, es decir sólo en un número determinado de horas (las que dure la
prueba de evaluación, y las que dure el tiempo necesario para proceder a la
corrección de los exámenes)? Si hay profesores/as que puedan realizar los
exámenes y evaluación, por no ejercer el derecho huelga, ¿tiene sentido
jurídico tal limitación para quienes ejerzan el derecho? Ahora bien, en el
supuesto de que sea factible el primer supuesto, ¿cómo podrá tener conocimiento
la empresa de esta posibilidad?
8. Más allá de la discrepancia jurídica que mantuvo el SIAM con estos
servicios, dejo planteadas otras dudas que también me surgen respecto a qué
debe entenderse por personal indispensable, y qué autoridad académica debe ser
la que los concrete para cada prueba de evaluación.
De acuerdo con lo dispuesto en la normativa vigente, y también teniendo en
cuenta la jurisprudencia del TC y del TS, la concreción del denominado en el
anexo de las resoluciones administrativas como “personal indispensable”,
corresponde a mi parecer al sujeto empleador.
Ante tal tesitura, cabe pensar en dos posibilidades (los juristas siempre
pensamos en las diversas hipótesis posibles):
La primera, que el sujeto empleador (la Universidad respectiva) relacione
por escrito, nominalmente, a todo aquel profesorado considerado indispensable.
A mi parecer, lo sería todo aquel que tuviera asignada de forma individual
o colectiva una o varias asignaturas o trabajos, y al que le corresponda, de forma
total o parcial, la evaluación de dichas asignaturas y trabajos y su posterior
calificación y firma de las correspondientes actas.
Es decir, quien no tenga tales responsabilidades académicas no parece que
pueda tener cabida en el concepto de “personal indispensable”, si bien hilando
muy fino por el sujeto empleador se podría pensar que también incluiría a todo
aquel cuya presencia fuera totalmente necesaria durante la realización del
examen (para su adecuada gestión y organización con el alumnado). No es mi
tesis, pero la dejo planteada.
La segunda, que la decisión del sujeto empleador fuera de carácter
colectivo, es decir que se refiriera de forma genérica a todo el personal que
cumpla los requisitos expuestos en la primera opción, dando por sentado que
todo profesor tiene conocimiento, a través de su plan docente, de cuáles son
sus responsabilidades académicas.
A mi parecer, la más respetuosa con el ejercicio de un derecho
constitucional fundamental como es el de huelga, que ciertamente puede ser limitado,
pero, valga el juego de palabras, la limitación debe ser limitada, sería la
primera opción. No sé, obviamente, cuál fue, si es que la hubo, la opción del
sujeto empleador.
9. El recurso c-a contra la Resolución de 30 de mayo se interpone al amparo
de la posibilidad ofrecida por la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora
de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en concreto los arts. 114 a 122
bis, que regulan el procedimiento para la protección de los derechos
fundamentales de la persona, disponiendo el apartado 1 del art. 114 que “1. El
procedimiento de amparo judicial de las libertades y derechos, previsto en el
artículo 53.2 de la Constitución española, se regirá, en el orden
contencioso-administrativo, por lo dispuesto en este capítulo y, en lo no
previsto en él, por las normas generales de la presente Ley”, y el apartado 2
que “Podrán hacerse valer en este proceso las pretensiones a que se refieren
los artículos 31 y 32, siempre que tengan como finalidad la de restablecer o
preservar los derechos o libertades por razón de los cuales el recurso hubiere
sido formulado”. Ya he indicado con anterioridad su fundamentación, y baste
ahora reiterar que el recurrente considera que la Resolución de 30 de mayo “es
contraria al ordenamiento jurídico y conculca el derecho de huelga reconocido
en el art. 28.2 CE”.
Dispone el art. 119 de la LJCA que “Formalizada la demanda, el secretario
judicial dará traslado de la misma al Ministerio Fiscal y a las partes
demandadas para que, a la vista del expediente, presenten sus alegaciones en el
plazo común e improrrogable de ocho días y acompañen los documentos que estimen
oportunos”. Por lo que interesa al objeto de mi exposición, cabe indicar que el
Ministerio Fiscal las emitió mediante escrito de fecha 31 de julio, en el que
repasa en primer lugar los motivos alegados por la recurrente; a continuación,
procede a un examen de la doctrina del TC y más exactamente de los límites que
pueden imponerse al derecho de huelga “en orden a asegurar el mantenimiento de
los servicios esenciales de la comunidad”, con una amplia síntesis de su
doctrina, en unos términos muy semejantes a los recogidos en la sentencia del
TSJ de 7 de febrero, y partiendo de aquella pone de manifiesto en primer lugar
que la Administración que sea competente en la materia tiene la facultad de
dictar los servicios mínimos, y en segundo lugar, que estos deben garantizar,
en el caso concreto enjuiciado, el derecho fundamental a la educación, incluida
la de ámbito universitario.
Para el Ministerio Fiscal la Resolución está debidamente motivada en cuanto
que recoge qué razones y qué criterios han sido tenidos en consideración por la
Administración para la fijación de los servicios mínimos, y a partir de las
razones y criterios expuestos concreta qué servicios mínimos deben respetarse.
No obstante, la Fiscalía pone de manifiesto, con pleno acierto a mi parecer,
que la Resolución “peca de cierta imprecisión o inconcreción, ya que lo limita
al personal indispensable”, es decir “una formulación que no
fija o determina el número o porcentaje de los afectados que deberán prestar
los servicios mínimos”, si bien ello no le parece suficiente para interesar la
estimación de la demanda, postulándose en sentido desestimatorio de la misma
porque tal imprecisión o inconcreción es un defecto “… susceptible de
subsanación durante la tramitación de este procedimiento”, concluyendo que la
Resolución recurrida es conforme a derecho y no lesiona el derecho
constitucional de huelga. No me consta, de toda la documentación a que he
tenido acceso para preparar este texto, que se subsanara en fase posterior del
procedimiento. la laguna expuesta por la Fiscalía.
10. Y llegamos ya a la sentencia de la Sala de Málaga del TSJ andaluz. Hay
pocas diferencias en la primera parte de la argumentación sustantiva o de fondo
de la sentencia de 24 de septiembre con respecto a la dictada el 7 de febrero. En
efecto, la Sala malacitana procede a repasar cuál el marco constitucional y
legal aplicable al ejercicio del derecho de huelga, así como la doctrina del
TC, si bien hay una diferencia relevante a mi parecer, cuál es el énfasis que
pone la Sala en aquello que califica de “aplicación flexible de la noción de
servicio esencial”, previa manifestación errónea, dicho sea incidentalmente, de
confusión jurídica al equiparar servicios esenciales y servicios mínimos,
cuando es bien sabido que los primeros son “el género” y los segundos “la
especie”; o dicho en otros términos, la educación es cierto que se trata de un
servicio esencial, es decir es el género, y su protección debe hacerse de forma
casuística, prestando atención a las circunstancias concretas del conflicto, a
los efectos de garantizar aquel mediante la fijación de servicios mínimos, es
decir la especie.
La tesis de la aplicación flexible de la noción de servicio esencial, que
no he visto recogida en esos términos en la jurisprudencia del TS, lleva a la
Sala a formular, a modo de obiter dicta procesal pero con indudable repercusión
sobre el caso concreto enjuiciado, la siguiente argumentación: “… debe tenerse
en cuenta, asimismo, lo que se ha dado en denominar la "sustituibilidad
entre sí de los distintos servicios", esto es, si la actividad esencial
puede ser o no satisfecha por una diversidad de servicios, así como el grado de
incidencia o "incisividad de la huelga sobre los servicios
afectados". Qué duda cabe que la "cláusula abierta de
esencialidad", fruto de la doctrina del Tribunal Constitucional, al
equiparar a los bienes e intereses esenciales los derechos fundamentales, las
libertades públicas y los bienes constitucionalmente protegidos -especialmente
estos últimos-, no ha hecho sino ampliar de forma considerable el campo de
actuación de la autoridad política en la materia que habrá de resolver caso por
caso con la debida ponderación y justificación de la medida. Por ello la
motivación habrá de hacerse en tres niveles conceptuales complementarios: en
primer lugar, sobre el propio carácter de esencial del servicio que presta la
empresa, en un ámbito de mayor generalidad y sin atender la organización
interna de la unidad productiva. En este nivel, se trata de verificar si la
actividad empresarial se dirige a la satisfacción de un derecho fundamental,
libertad pública o bien jurídicamente protegido necesarios para la comunidad.
En segundo, y con carácter subordinado al anterior concepto y en un registro de
mayor concreción, hay que justificar la existencia de servicios mínimos, a
partir ya de los concretos cometidos laborales que se desempeñan en la empresa.
Esto es, hay que seleccionar en cada unidad productiva las funciones que sean
necesarias para garantizar el mantenimiento de los servicios esenciales.
Finalmente, el tercer nivel se refiere al quantum de efectivos personales
necesarios para garantizar la prestación de tales servicios mínimos”.
La traslación de esta construcción jurídica al caso enjuiciado lleva a la
Sala primeramente a desestimar el recurso respecto a la pretendida falta de
esencialidad del derecho constitucional a la educación en los mismos términos
que ya lo hizo la sentencia de 7 de febrero, y tal carácter esencial conlleva
que sea conforme a derecho la fijación de servicios mínimos para garantizar su
ejercicio, aun y con las limitaciones derivadas de la colisión con otro derecho
fundamental.
¿Ha justificado debidamente la Administración, y ha motivado
suficientemente, la Resolución recurrida por lo que respecta a las razones y criterios
que ha tomado en consideración para llegar a la fijación de unos determinados
servicios mínimos? La respuesta de la Sala es afirmativa, a imagen y semejanza
de la tesis postulada por el Ministerio Fiscal. Por decirlo con las propias
palabras de la sentencia (tercer párrafo del fundamento de derecho tercero) “La
Sala entiende, tras lo expuesto, que el acto impugnado reúne ampliamente los estándares
de motivación que exige el art. 54 de la Ley 30/92, siendo proporcionado a la
protección que merece el derecho fundamental a la educación, directamente
afectado por el ejercicio legal de la huelga”.
¿Dice algo la Sala, responde de manera explícita o siquiera implícita a
uno de los argumentos más sustanciales a mi parecer de la parte
recurrente, y que sin duda tiene mucho que ver con la tesis del
propio TSJ en la sentencia dictada por la Sala de Sevilla el 7 de
febrero, cual es “Desproporción y falta de justificación de los
servicios mínimos fijados, ya que el juicio de proporcionalidad realizado por
la Administración carece de los criterios de ponderación necesarios para su
establecimiento, de manera que abarcan la práctica totalidad de las funciones
que a final de curso desempeña el profesorado convocado a secundar la huelga,
deviniendo ilusorio el derecho a huelga cuya tutela se solicita mediante el
presente recurso”. Con sinceridad, no me lo parece.
11. Me refiero
ahora a la sentencia de la Sala C-A del TSJ andaluz (sede Sevilla) dictada el
27 de febrero de 2019, de la que fue ponente …. con ocasión del recurso
interpuesto, en primer lugar, por el Sindicato Andaluz de Trabajadores contra
la Resolución de la Dirección General de 25 de mayo de 2018 por la que se
fijaban servicios mínimos a partir del 28, y también contra la Resolución del
Rectorado de la Universidad de Sevilla por la que se dictaban instrucciones
“con motivo de la convocatoria de huelga del personal docente e investigador
laboral, con carácter indefinido”, y también por el Comité de Huelga del
personal docente e investigador laboral de la Universidad de Sevilla.
Como es obvio, la argumentación de las partes recurrentes tiene muchos
puntos de concordancia con la expuesta en los dos conflictos anteriores.
Previamente debemos recordar que la Resolución de la Dirección General dispuso
que “en cada centro se deberá garantizar exclusivamente la realización y
efectos de los exámenes que se encuentren debidamente programados desde el día
de comienzo de la huelga (desarrollo, evaluación y calificación de los mismos),
toda vez que la realización de estos exámenes a los alumnos constituyen un
servicio esencial cuya prestación debe ser garantizada. El servicio se
atenderá con el personal indispensable para garantizar su prestación y evitar
el perjuicio de los alumnos”. (la negrita es mía).
En la resolución rectoral de 28 de mayo, de la que se encuentra una amplia
referencia en el fundamento de derecho segundo de la sentencia, se dispone que
“deberá garantizarse el derecho a la educación de los estudiantes en cuanto a
celebración, corrección y evaluación de todos los exámenes que se encuentren
debidamente programados conforme al calendario oficial publicado y aprobado en
cada centro // Que de acuerdo con la planificación ya acordada por los
Departamentos responsables, se establecen las asignaturas, fechas y profesores
que deben llevar a cabo las pruebas de evaluación, correspondientes durante
este periodo.....planificación que debe mantenerse en lo que respecta a
exámenes y pruebas de evaluación incluidos en los respectivos programas
docentes //....../.”
De los amplios y detallados argumentos expuesto en el recurso me parece
relevante destacar, por la importancia que tendrán en la resolución del TSJ, la
falta de motivación, tanto por no justificarse la esencialidad del servicio
sino también porque “parece modularse el ejercicio de huelga en función de las
fechas en que se vaya a realizar, haciendo prevalecer un calendario escolar de
exámenes sobre el ejercicio de un derecho fundamental”; también, la falta de
concreción respecto al número de profesores y profesoras a los que pueda
afectar la huelga, e igualmente “que resulta significativo que ni siquiera se
atienda a calendario de exámenes alguno, pues nada consta en el expediente, y
aun así se mantenga el argumento, sin conocer el perjuicio concreto que se
invoca”. Dicho en otros términos, y basándose en la jurisprudencia
constitucional, se alega insuficiente motivación y proporcionalidad en la resolución
recurrida, y más exactamente porque “no da cumplimiento al principio de
proporcionalidad cuantitativa que exige, de ser factible por la naturaleza del
servicio, una comparación entre el número total de trabajadores en huelga y el
de quienes han sido incorporados al dispositivo de atención de los servicios
mínimos, incluso para justificar la posible racionalidad de porcentajes
relativamente altos de los servicios a mantener”. Los términos en que se fijan
los servicios mínimos llevan de hecho, según los recurrentes, al mantenimiento
del 100 % de la actividad, lo que sin duda vaciaría totalmente de contenido el
ejercicio del derecho, por lo que resulta contrario al derecho constitucional
fundamental del art. 28.2 de la Constitución.
12. La sentencia del TSJ reiterará en gran medida los argumentos ya
expuestos en otras sentencias en las que ha debido pronunciarse sobre la
fijación de servicios mínimos y su motivación, en concreto las de 23 de mayo y
8 de noviembre de 2018, reproduciendo muy ampliamente el contenido de la
primera.
La sentencia constata, a partir del contenido de la resolución rectoral,
que los servicios mínimos que se exigen son prácticamente los mismos que los
que se prestan en un día de exámenes como los programados, es decir del 100 %
(si no hubiera conflicto), aun cuando no sea esta la tesis de la administración
universitaria por cuanto que entiende que no afecta a las actividades de
investigación, transferencia de conocimientos, formación y gestión, que pueden
seguir desarrollándose (no tengo muy claro, por experiencia muy práctica y
directa, que durante los períodos de evaluación se disponga por el profesorado
de mucho tiempo más para algo distinto de las evaluaciones y correcciones, pero
parece que es en estos momentos de conflicto cuando la dirección de la
Universidad, en este caso la de Sevilla, “descubre” el conjunto de actividades
que puede llevar a cabo el profesorado universitario en su actividad
cotidiana).
Pues bien, a diferencia de lo resuelto por la sentencia del TSJ (sede
Málaga), y debiendo tener presente que estamos ante un conflicto
sustancialmente idéntico en las tres Universidades, y teniendo en cuenta que
los servicios mínimos solicitados por el Rectorado de Málaga fueron semejantes
a los del Rectorado de Sevilla y que después se plasmaron, con mayor o menor
concreción según las Salas malagueña y sevillana (“Debe garantizarse la
evaluación de las asignaturas correspondientes al Curso 2017/2018 de las que es
responsable el profesorado que secunda la huelga, según el sistema de
evaluación previsto en la guía docente de la asignatura. El contenido de esta
medida incluye la realización de las pruebas pertinentes, el proceso de
revisión de calificaciones por parte del profesorado y la tramitación de las
actas correspondientes al finalizar el plazo previsto para ello. 2. Debe
garantizarse la evaluación de los trabajos de evaluación continua, así como la
tutorización y evaluación de los trabajos de fin de grado, trabajos fin de
máster y prácticas externas, de los que sea responsable el profesorado en
huelga. 3. Debe garantizarse la realización de servicios mínimos de atención y
orientación al estudiantado en lo referente a las condiciones en las que se
realizará la evaluación de las conocimientos y competencias necesarias para
para aprobar las materias correspondientes. 4. Debe garantizase la realización
de las pruebas previstas para el normal desarrollo de la PEvAU”), el TSJ estima
parcialmente el recurso (no lo acoge en cuanto a la petición de indemnización
por daños y perjuicios, por entender en que en todo caso debería ser solicitada
por cada profesor o profesora que hubiera visto vulnerado su derecho) y anula
tanto la Resolución de la Dirección General como la del Rectorado, “por vulneración
del derecho fundamental invocado”.
¿Qué razones llevan a la Sala sevillana a adoptar tal decisión? Me parecen
muy coherentes y perfectamente ajustadas a la jurisprudencia del TC.
-- La fijación de los servicios mínimos lleva a que la actividad se
mantenga al 100 %.
-- No son objeto de explicación los criterios de ponderación utilizados
para la fijación de tales servicios mínimos.
-- Más relevante aún a mi parecer, desde un conocimiento muy directo de la
vida académica, las resoluciones citadas no concretan “el calendario de
exámenes, el número de alumnos afectados, ni el de profesores comportaría la
prestación del servicio”; o lo que es lo mismo, “se realiza de forma genérica e
indeterminada que no cumple el mínimo de concreción exigible”.
La estimación de la tesis defendida por los recurrentes en su recurso
encuentra en definitiva su razón de ser en cuanto que las resoluciones
recurridas son desproporcionadas, por exceso, respecto a la fijación de
servicios mínimos y están además carentes de justificación, pues se desconocen
qué criterios de ponderación se han utilizado, si es que lo han sido, para su
establecimiento.
III. Sentencia del TS de
18 de enero de 2021.
1. Llegamos a la
sentencia del TS del pasado 18 de enero, que se dicta tras la admisión a
trámite del recurso de casación por auto de 3 de febrero de 2020, del que fue ponente el magistrado José Luís Requero, en el que se fija cuál es
la cuestión a dar respuesta para formar jurisprudencia, ya mencionada al inicio
de este texto, y la identificación de las normas jurídicas que deberán ser, en
principio, objeto de interpretación: art. 28.2 CE, que reconoce el derecho a la
huelga; art. 10.2 del Real Decreto-Ley 17/1977 de 4 de marzo, sobre relaciones
de trabajo (“Cuando la huelga se declare en empresas encargadas de la
prestación de cualquier género de servicios públicos o de reconocida e
inaplazable necesidad y concurran circunstancias de especial gravedad, la Autoridad
gubernativa podrá acordar las medidas necesarias para asegurar el
funcionamiento de los servicios. El Gobierno, asimismo, podrá adoptar a tales
fines las medidas de intervención adecuadas”); art. 9 del Real Decreto 898/1985
de 30 de abril sobre régimen del profesorado universitario (régimen de dedicación).
2. En la fundamentación
jurídica de la sentencia, que se ha dictado sin celebración previa de vista
pública, la Sala efectúa un repaso del pleito seguido en instancia y que
finalizó con la estimación de la demanda promovida por el SAT al considerar
vulnerado el art. 28.2 CE.
Pasa a continuación la
Sala a determinar “el alcance de este recurso de casación”, exponiendo, a mi
parecer muy acertadamente, que hubiera podido inadmitirse por cuanto ya existe,
y desde hace muchos años, “copiosa jurisprudencia y doctrina constitucional
sobre la fijación de servicios mínimos respecto de actividades esenciales
afectadas por el ejercicio del derecho de huelga”, y por consiguiente no existiría
formalmente el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.
Ahora bien, y ahí radica la admisión del recurso y el interés que tendrá la
sentencia para toda la comunidad universitaria, el hecho de encontrarnos ante
dos sentencias dictadas por el mismo TSJ, en salas territoriales diferentes,
que llegan a resultados distintos, con la desestimación de las tesis de la
parte recurrente en un caso (Univ de Málaga) y la aceptación en otra (Univ de
Sevilla) con ocasión del litigio sobre la conformidad a derecho de servicios
mínimos fijados, sustancialmente iguales, con ocasión del ejercicio del derecho
de huelga por una parte del profesorado durante el período de exámenes, es el
que lleva al TSJ a la admisión del recurso y a responder a si existe “alguna
peculiaridad en las condiciones laborales del personal universitario docente e
investigador en lo que atañe al ejercicio del derecho fundamental de huelga
durante la celebración de exámenes oficiales programados y el subsiguiente
establecimiento de los servicios esenciales mínimos”.
Más exactamente, es en el
auto de admisión en el que se concreta el interés de la cuestión debatida “viene
dado, ante todo, por la contradicción existente entre las Salas de Málaga y de
Sevilla en torno a la proporcionalidad en el establecimiento de los servicios
esenciales del personal universitario docente e investigador con ocasión del
ejercicio del derecho de huelga en período de exámenes. Y, además, por el
interés general que reviste su esclarecimiento y por razones de seguridad jurídica,
que aconsejan formar jurisprudencia en torno a la cuestión suscitada”.
Tras resumir en el
fundamento jurídico tercero los razonamientos de la sentencia impugnada y de
contraste, ampliamente analizados por mi parte con anterioridad, procede en el
cuarto a exponer su juicio con carácter general y en el quinto a la aplicación
al caso litigioso en juego de la doctrina general ejercicio del derecho a la
huelga y la fijación de servicios mínimos en servicios esenciales para la
comunidad, para concluir con el fallo de desestimación del recurso de la US.
3. El interés del “juicio
de la Sala” radica en la excelente síntesis que efectúa de la ya consolidada
jurisprudencia, del TC y del TS, sobre fijación de servicios mínimos cuando se
trata del ejercicio del derecho de huelga en un servicio esencial (recordemos,
incidentalmente, que no está desarrollado el art. 28.2 CE, que dispone que la
ley que regule el ejercicio del derecho de huelga “establecerá las garantías
precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la
comunidad”). Así, se subraya que en caso de encontrarnos en un conflicto que
acaece en un servicio esencial, el mantenimiento de este “no puede vaciar el
contenido esencial del derecho a la huelga, haciéndolo impracticable”; que debe
existir una adecuada motivación de los servicios mínimos que se establezcan, debiendo
adecuarse al principio de proporcionalidad y al de ponderación de los intereses
en juego. Se insiste por el TS, y la jurisprudencia del TC es muy clara a
indubitada al respecto, que los servicios mínimos no deben ser de tal tenor
cuantitativo que vacíen de contenido el ejercicio del derecho a la huelga, a la
par que se subraya que la huelga debe perturbar el interés de la comunidad “solo
hasta extremos razonables”. Con respecto al principio de ponderación de
aquellos intereses que están en juego, como en el caso ahora analizado son los
del profesorado universitario huelguista y el del estudiantado que tiene
reconocido su derecho a la realización de las pruebas de evaluación, deben
tomarse en consideración todo ellos y en el marco de las circunstancias
concretas que concurran, es decir debe valorarse “el ámbito personal,
territorial y temporal de la huelga más la actividad material afectada,
identificando el número de trabajadores convocados y los adscritos a los
servicios mínimos y cómo se ha llegado a tal ponderación”.
Además de las
consideraciones, o recordatorio, general de la jurisprudencia existente sobre
fijación de servicios mínimos, la Sala subraya que no se cuestiona el carácter esencial,
de servicio público esencial, que es la enseñanza, y dentro de la misma la universitaria,
pues ello queda recogido tanto en la Ley Orgánica de educación vigente cuando
se suscitó el conflicto, como en la Ley Orgánica de Universidades, ni tampoco,
ya lo he indicado, que las pruebas de evaluación oficialmente programadas
forman parte de la esencialidad de la vida universitaria.
Y es a partir de aquí cuando,
como concreción de la doctrina general, nos vamos acercando a factores
directamente relacionados con el conflicto, y de los que he ido dando debida
cuenta en mis explicaciones de las sentencias en conflicto, que tomará después
en consideración el TS para la resolución del caso.
Así, deberemos partir del
ámbito subjetivo de los servicios mínimos convocados, por cuanto “no es lo
mismo una convocatoria general -personal académico y no académico- que otra
referida sólo al personal académico, y éste según que sea en su totalidad o
parte del mismo como ocurriría si afecta sólo a quienes tienen un vínculo
funcionarial o de contratación”.
Si se trata, como ocurre
en el presente supuesto, del ejercicio del derecho a la huelga por parte del profesorado,
y más concretamente de que tiene una vinculación contractual laboral con la
Universidad para la que presta sus servicios, habrá que valorar cuál es el
régimen de dedicación, es decir si es a tiempo completo o parcial, así como la
posibilidad de asunción de sus funciones por otro personal docente (en este
caso el de régimen funcionarial, siempre y cuando obviamente, no participara en
el conflicto), y añadiendo por parte de la Sala la mención expresa a la necesidad
de valorar “el peso porcentual de ese profesorado respecto del claustro en
general”, trayendo a colación, y no me parece nada mal dado que su cumplimiento
está puesto en tela de juicio en más de una Universidades, el art. 48, 4 y 5 (“4.
El personal docente e investigador contratado, computado en equivalencias a
tiempo completo, no podrá superar el 49 por ciento del total de personal
docente e investigador de la universidad. No se computará como profesorado
contratado a quienes no impartan docencia en las enseñanzas conducentes a la
obtención de los Títulos oficiales, así como al personal propio de los
institutos de investigación adscritos a la universidad y de las escuelas de
doctorado. 5. El personal docente e investigador con contrato laboral temporal
no podrá superar el 40 por ciento de la plantilla docente”).
Como en cualquier
conflicto, deberá tomarse en consideración si la convocatoria de huelga es para
un período determinado o bien con una duración indefinida, y en el caso de la
enseñanza universitaria (y creo que es trasladable a todo el ámbito educativo)
si los servicios mínimos “deben alcanzar o excluir la docencia en general según
que pueda posponerse o recuperarse o impartirse de manera alternativa” (si bien
en el conflicto ahora analizado recordemos que se trata únicamente del período
lectivo reservado a la realización de las pruebas de evaluación).
En fin, y a modo de cierre,
la Sala no hace sino recordar una vez más la especial relevancia de la
programación de los exámenes que pueden verse afectados por una convocatoria de
huelga, por cuanto esta, y sus reflexiones también han aparecido en las
sentencias del TSJ andaluz, “incide ya en un aspecto procedimentalizado del
calendario académico y afecta al régimen de convocatorias, progresión y
matriculación, acceso a becas, titulación.”.
4. Desestimará la Sala,
en el fundamento de derecho quinto, las tesis expuestas por la Univ de Sevilla
en el recurso de casación y que en síntesis recogida en el apartado 1, y con
alegación de haber efectuado la sentencia recurrida un adecuado juicio de
ponderación, es la siguiente: “1º Los servicios mínimos se ciñeron sólo a la
celebración de los exámenes programados, no al resto de la actividad
universitaria del personal docente e investigador laboral, luego sólo alcanzan
al personal responsable del desarrollo de los exámenes finales y únicamente en
la medida que su participación sea indispensable para llevarla a cabo. 2º
Dentro de la jornada de trabajo -semanal y anual- la dedicación a la realización
de tales exámenes constituye una parte mínima de esa actividad docente, luego
los servicios mínimos fijados para atender a dicha actividad no equivalen al
100% de la jornada y sólo alcanza al personal dedicado a los exámenes”. Y lo
hará acogiendo en gran medida las tesis de la parte recurrente en instancia y
la argumentación de la sentencia del TSJ (sede Sevilla) de 27 de febrero de
2019.
En primer lugar, la huelga
se convoca durante el período lectivo dedicado a pruebas de evaluación, por lo
que la fijación de servicios mínimos no es para toda la actividad universitaria
de docencia y posterior evaluación, sino solo para el período de exámenes que es
el que “en aquel momento centra la actividad académica”, o por decirlo con mayor
claridad si cabe, y así lo hace la sentencia impugnada, “la cuestión está en
que para el momento de la convocatoria esa es la principal actividad
desarrollada por los convocados”.
En segundo término, que
el conflicto no ha afectado a todo el profesorado sino al que tiene un vínculo
contractual laboral con la Universidad, y los servicios mínimos fueron fijados “como
si la actividad vinculada a los exámenes fuese tan solo realizada por dicho personal
docente e investigador laboral”. Y en directa relación con esta segunda manifestación
de la Sala se encuentra la tercera, cual es la falta de ponderación por la
resolución recurridas de la posibilidad de atender la actividad de evaluación
(supongo que se incluye tanto la de control de las pruebas como la de su
corrección y posterior publicación de actas) por el profesorado restante, teniendo
presente, reitero, que en el período conflictivo se realizan únicamente pruebas
de evaluación y no hay la actividad docente ordinaria. Además, en la resolución
recurrida no existe una ponderación de estas circunstancias citadas “ni con el
número de exámenes afectados ni de alumnos también afectados”. Y la importancia
que concede al hecho de que el conflicto solo afectara a una parte del profesorado
vuelve a reaparecer más adelante al enfatizar la Sala que la relevancia del servicio afectado, es decir la realización
de exámenes finales programados, hacía más exigible que al fijarse los servicios
mínimos se hiciera un adecuado juicio de ponderación, algo que no hizo la
Administración ya que “… no valoró la posibilidad de atender esos exámenes con
otro personal” y fijó los servicios mínimos “alcanzando a la totalidad del
personal docente e investigador laboral.
Rechaza la Sala, con
acierto a mi parecer y ha he expresado mi punto de vista con anterioridad, que
solo se valore, como hace la sentencia de la sala de Málaga, la importancia, la
“relevancia” de los exámenes, pues ello, siendo sin duda cierto, no es suficiente
en modo alguno para efectuar un adecuado juicio de ponderación de los intereses
en juego, aportando en apoyo de esta tesis la sentencia del TSJ (c-a) deCastilla y León (sede Valladolid) de 24 de enero de 2007, de la que fue ponente el magistrado Francisco Javier Zatarain
El sumatorio de toda la argumentación
lleva a la conclusión de ser adecuada a derecho la sentencia recurrida y no las
tesis acogidas en la sentencia aportada por la US como contradictoria, ya que
en la de la sala sevillana sí se efectúa el adecuado juicio de ponderación
entre los intereses en juego, de una parte el derecho del alumnado a las pruebas
de evaluación en el período programado por las autoridades académicas, y de
otro el derecho a la huelga del profesorado en defensa de sus reivindicaciones
(de estabilidad laboral).
IV. Nota final.
Concluyo esta nueva
entrada de la saga judicial del profesorado universitario relativa al ejercicio
del derecho a la huelga en período
lectivo de exámenes y la fijación de servicios mínimos que ponderen adecuadamente
todas las circunstancias del conflicto para respetar tanto el derecho a la huelga del profesorado afectado como del
de la realización de las pruebas de evaluación del alumnado. Tanto la
Administración competente, como las Universidades afectadas en su caso, deberán
ser muy conscientes, y respetuosas, de la doctrina fijada por el TS para evitar
nuevos conflictos.
Mientras tanto, buena
lectura.
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