1. Es objeto de examen en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala segunda delTribunal Constitucional el 25 de enero, de la que fue ponente la magistrada Encarnación Roca, que desestima el recurso de amparo interpuesta contra la sentencia dictada por el Pleno de la Sala Social del Tribunal Supremo el 25 de enero de 2018, de la que fue ponente el magistrado Luis Fernando de Castro. La resolución judicial del TS contó con el voto particular discrepante de dos magistradas, Lourdes Arastey y María Luisa Segoviano, mientras que la del TC ha contado también con la discrepancia manifestada por el magistrado Juan AntonioXiol
El litigio, ya lo
adelanto, versa sobre la denegación de la pensión de viudedad a la ahora
recurrente en amparo por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, al no
haberse cumplido a su parecer uno de los requisitos requeridos por la Ley
General de la Seguridad Social para poder tener derecho a dicha pensión. El
litigio, desde la perspectiva doctrinal, es especialmente interesante ya que
está en juego la existencia por una parte de una posible discriminación racial
(contra la población gitana) y también de una posible discriminación indirecta
por afectar especialmente a dicha población.
Sobre la primera,
es de muy recomendable lectura el artículo de la profesora María Emilia Casas
“Igualdad y prohibición de discriminación por origen racial o étnico”, y sobre
la segunda el de la profesora María Fernanda Fernández “Igualdad y prohibición
de discriminación en el marco laboral”, ambos publicados en la obra colectiva
“Derecho Social de la Unión Europea. Aplicación por el Tribunal de Justicia”,(Ed. Francis Lefevre), dirigido por la profesora María Emilia Casas y
el profesor Román Gil.
He abordado la
temática en la entrada “ Sobre la discriminación, directa e indirecta, porrazón del origen racial o étnico. Nota a la sentencia del TJUE de 16 de julio(asunto C-83/14)” , en la que me
manifesté en estos términos: “para el TJUE el concepto de «discriminación
basada en el origen étnico», debe interpretarse en el sentido de que, “en
circunstancias como las del asunto principal, en las que todos los contadores
eléctricos en un barrio habitado principalmente por personas de origen gitano
están instalados en postes del tendido eléctrico aéreo a una altura de seis a
siete metros, mientras que en los otros barrios los contadores están situados a
una altura menor de dos metros, dicho concepto es aplicable con independencia
de que esa medida colectiva afecte a las personas que tienen un origen étnico
específico o a las que, sin tener ese origen, sufren junto con las primeras el
trato menos favorable o la desventaja particular derivada de esa medida”. Sobre
la discriminación indirecta, nuevamente con apoyo en su propia doctrina,
destaca que “puede producirse esa discriminación cuando la aplicación de una
medida nacional, aunque formulada de manera neutra, desfavorece de hecho a un
número mucho mayor de sujetos con la característica personal protegida que el de
personas que carecen de ella”
2. La sentencia
del TS fue objeto de atención detallada por mi parte en una entrada anterior
del blog, titulada “Pensión de viudedad. Dos días, dos Salas, dos sentencias.
Matrimonio por el rito gitano: no. Poligamia: si para la segunda (y restantes
si las hubiere) esposa. Notas a las sentencias del TS (C-A y Social) de 24 y 25
de enero de 2018”. Dado que el
debate en el TC se centra lógicamente en si se vulneraron o no por el TS
derechos constitucionales, reproduzco amplios fragmentos de mi análisis de
dicha resolución ya que también sitúa el inicio del conflicto y cómo fue
resuelto en primera instancia por un Juzgado de lo Social de Jaén y con
posterioridad, en recurso de suplicación, por la Sala de lo Social del Tribunal
Superior de Justicia de Andalucía.
“La sentencia dictada
por la Sala de lo Social del TS, deniega el reconocimiento de la pensión de
viudedad a la viuda que la solicitaba tras haber fallecido el varón con el que
estaba unido por matrimonio celebrado “conforme a los usos y costumbres
gitanos”. Cuenta con un voto particular discrepante suscrito por la magistrada
Lourdes Arastey, al que se adhiere la magistrada Maria Luisa Segoviano, cuyo
mayor punto de interés radica a mi parecer en la propuesta formulada durante el
debate en el Pleno, de “abrir una reflexión” “… sobre el alcance de la
aplicación de la Directiva 2000/43 y acordado la suspensión de las actuaciones
para plantear cuestión prejudicial con arreglo al art. 267 del Tratado de
Funcionamiento de la Unión Europea en el sentido de determinar si la exigencia
del precepto legal ocasiona una desventaja no justificada para los ciudadanos
de etnia gitana que cumplen con los ritos matrimoniales propios de su cultura”.
El litigio
encuentra su origen en sede judicial con la presentación de una demanda ante
los Juzgados de lo Social de Jaén, tras la desestimación por el Instituto
Nacional de la Seguridad Social de la pensión de viudedad solicitada por la que
después sería demandante y posteriormente recurrente, por no cumplir el art.
174.3 de la Ley general de la Seguridad Social, es decir “no haberse
constituido como pareja de hecho con el fallecido al menos dos años antes del
fallecimiento”. Consta en los hechos probados de la sentencia de instancia,
dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4, el 13 de octubre de 2015,
desestimatoria de la demanda, que la actora y su pareja había formalizado una
unión matrimonial “conforme a los usos y costumbres gitanos” el 18 de mayo de
1974, habiendo fallecido el marido el 27 de abril de 2014, y que durante todo
el periodo de unión no se formalizó inscripción como pareja de hecho. No consta
en ningún documento oficial la condición de matrimonio de la pareja,
apareciendo en el libro de familia como “solteros”.
Interpuesto
recurso de suplicación, el TSJ de Andalucía (sede Granada) dictó sentencia
estimatoria de la pretensión el 20 de abril de
2016, de la que fue ponente el magistrado Francisco José Villar, que se
basa en buena medida en la doctrina
sentada en la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 8 de
diciembre de 2009 (asunto Muñoz Díaz c. España). Para el TSJ, “la pareja ha
convivido en el municipio en el mismo domicilio y hasta el momento de la muerte
y siendo considerados como matrimonio gitano al menos durante 15 años, el rito
como tal ceremonia se celebró efectivamente en 1974 conforme a sus costumbres
étnicas, en una realidad social y cultural muy distinta a la de hoy, la actora
en ese momento no tenía siquiera 15 años, pues nació según el libro de familia
en 1959, han tenido 5 hijos en común y no puede entenderse que de mala fe se
fingieran como matrimonio gitano en su entorno familiar y social durante tanto
tiempo para en su momento futuro cobrar una eventual pensión, por lo que de
denegar la pensión se podría producir una discriminación por razones étnicas y
culturales”.
Contra la
sentencia de instancia se interpuso recurso de casación para la unificación de
doctrina por el INSS y la TGSS, aportando como sentencia de contraste la del
TSJ de Galicia dictada el 27 de marzo de 2013, de la que fue ponente la
magistrada Beatriz Rama. El TS estimará el RCUD, contra el criterio defendido
en el preceptivo informe del Ministerio Fiscal que abogaba por su
improcedencia.
Se cumplen los
requisitos requeridos para apreciar la contradicción requerida por el art.
219.1 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social,
ya que en ambas sentencias se trata de parejas constituidas con arreglo a los
ritos gitanos, y en la recurrida se reconoce el derecho a la pensión de
viudedad mientras que en la de contraste se desestima la petición por no
haberse registrado como pareja de hecho en el correspondiente registro. Es
decir, hay pronunciamientos diferentes respecto de hechos, fundamentos y
pretensiones sustancialmente idénticas.
En apretada
síntesis, cabe decir que el TS procede en primer lugar a repasar su doctrina
sobre el requisito de la inscripción como pareja de hecho para tener derecho a
la pensión de viudedad, resaltando su importancia y su aceptación por el TC en
los casos en los que ha debido conocer de recurso de amparo sobre la misma
cuestión, enfatizando con un cierto espíritu corporativo a mi parecer que el
TC, en algunas de sus sentencias, “ha llegado a reproducir literalmente algunas
de nuestras afirmaciones (sobre) la inscripción registral o documentación
notarial de las parejas de hecho…”, recordando su doctrina sobre la
diferenciación entre el requisito material de convivencia estable durante un
mínimo de cinco años y el formal “ad solemnitatem” de verificación, mediante
inscripción registral, de haberse constituido jurídicamente tal pareja con dos
años de antelación al hecho causante, siendo así que el Libro de familia es un
documento que certifica el matrimonio y la filiación, pero “que no acredita la
existencia de pareja de hecho…. Además, resalta que el carácter constitutivo de
la inscripción en el Registro de las parejas de hecho, al objeto de poder
acceder a determinadas prestaciones, entre ellas la de viudedad, no sólo se
prevé en la normativa estatal aplicable (art. 174.3 LGSS), sino que también se
recoge en varias de las normas autonómicas reguladoras de las parejas estables
pero que no han formalizado vínculo matrimonial.
La Sala repasa
igualmente el contenido más relevante de la sentencia del TEDH y pone de
manifiesto, para justificar su no aplicación, en contra del criterio defendido
por el Ministerio Fiscal, que nos encontramos ante un supuesto diferente del
que resolvió el tribunal europeo, poniendo el acento en dos aspectos que a su
juicio diferencian claramente ambos casos: “a) que la estimación de la demanda
no vino determinada por atribuir eficacia jurídica alguna al «matrimonio
gitano», sino porque la validez que le atribuye la comunidad romaní y el
reconocimiento de la unión como «matrimonio» en determinados documentos oficiales
habían generado en la contrayente comprensible buena fe que justificaba el
trato favorable dado por el ordenamiento jurídico a supuestos similares; b) que
el Tribunal Europeo no cuestiona la afirmación contenida en la STC 69/2007 [16/
Abril ] -última instancia de su enjuiciamiento en España- de que el principio
de igualdad que proclama el art. 14 CE no alcanza a la llamada «discriminación
por indiferenciación», al no consagrar un derecho subjetivo al trato normativo
desigual (FJ 4º); y c) que la pertenencia a una «minoría étnica» no repercutía
en la aplicación o en la interpretación de la normativa de que tratamos, sino
tan sólo en la configuración de la buena fe”
En los documentos
que aparecen recogidos en el caso ahora enjuiciado, no aparece en ninguno de
ellos la condición jurídica de matrimonio o pareja de hecho, mientras que en el
caso del que conoció el TEDH si encontramos alguna referencia a la primera, lo
que hubiera generado la convicción, de buena fe, de la demandante de
encontrarse en una situación jurídica
protegida por el derecho y que le permitiría acceder a la pensión de
viudedad en el supuesto, como así
ocurrió, de fallecimiento del causante.
Sin embargo, las
circunstancias actuales son diferentes, siendo así que a juicio de la Sala aquello
que realmente quiere la parte recurrente es que se equipare el valor del
matrimonio según el rito gitano con el de la inscripción constitutiva de la
pareja de hecho en el correspondiente Registro, no aceptándose esta tesis
porque no está prevista en modo alguno por la ley.
En una línea que
pudiera tener puntos de semejanza con el voto particular discrepante de la
sentencia del TS (C-A) de 24 de enero, solo que ahora desde la perspectiva de
la mayoría de miembros de la Sala y que por ello quedará recogida en la
sentencia, se afirma en primer lugar que aceptar la solución propuesta
significaría tratar de peor condición a las parejas auténticas de hecho, es
decir las no registradas, aquellas que “por razones ideológicas -tan
respetables como las culturales- no se han constituido como pareja de hecho en
la forma legalmente prescrita, y a los que -no infrecuentemente- les hemos
negado la prestación de viudedad”; y en segundo término, desde un planteamiento
restrictivo de aplicación de las reglas y ritos gitanos, que si bien se
considera que son merecedores de protección, esta no llega hasta “excepcionar
la aplicación de la ley en los múltiples aspectos en que pudiera reflejarse su
diversidad étnico-cultural [matrimonio; familia; comportamiento social...], so pena
de comprometer gravemente la seguridad jurídica y la uniformidad en la
aplicación de aquélla -la ley-“.
La tesis
discrepante será defendida por la magistrada Lourdes Arastey, adhiriéndose la
magistrada María Luisa Segoviano, considerándose también debidamente acreditada
la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste,
y enfatizando que el asunto del que conoce la Sala es la primera ocasión en la
que el TS ha de resolver sobre el alcance que puede desplegar la sentencia del
TEDH, “no ya en la posibilidad de equipar el rito gitano al matrimonio, sino en
la consideración de las parejas unidas por "matrimonio" gitano en
relación con el acceso a la prestación de viudedad”.
Destaca, como
también hace la sentencia, las diferencias existentes entre el caso ahora
enjuiciado y el del que conoció el TEDH, y concluye, en su reflexión
introductoria antes de formular sus tesis, que el debate ahora suscitado versa
sobre “la posibilidad de acceso a la pensión de viudedad como pareja de hecho por
parte de quien ha estado unida al causante por virtud de aquel rito gitano y la
interpretación que deba hacerse de lo dispuesto en el art. 174.3 LGSS aplicable
al caso, según el cual la existencia de la pareja de hecho se acredita con la
«inscripción en alguno de los registros específicos existentes en la
comunidades autónomas o ayuntamiento del lugar de residencia”.
No hay discusión,
al debatir la Sala sobre la aplicación de la normativa reguladora de las
parejas de hecho y el acceso de estas a la pensión de viudedad, en que existió
la convivencia entre el fallecido, causante de la pensión, y la ahora
recurrente, y sí la hay sobre la importancia del requisito de la inscripción
constitutiva en el registro, que a juicio de las firmantes del voto particular,
separándose de la doctrina mayoritaria, “debe ser contemplada de forma
particular”.
Es aquí cuando la
magistrada que ha elaborado el voto acude a sus amplios conocimientos de
Derecho Europeo para poner de manifiesto la posibilidad de que pudiera darse un
supuesto jurídico de discriminación indirecta por razón del origen étnico,
tipificada en el art. 2.1 b) de la Directiva 2000/43/CE, del Consejo, de 29 de junio de 2000, relativa
a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente
de su origen racial o étnico, acudiendo a diversas sentencias del TEDH para
justificar la tesis de que hubiera sido obligado que la Sala hubiera realizado
una interpretación del precepto cuestionado que se acomode al respeto al
principio de no discriminación, reconocido tanto en nuestro marco
constitucional como teniendo también la consideración de principio general del
Derecho de la Unión, recogido de forma expresa en el art. 21 de la Carta de
Derechos Fundamentales de la Unión Europea y en el art. 2 de la Directiva
2000/43/CE.
La tesis del voto
subraya el carácter redundante de la inscripción de hecho de la pareja gitana,
ya que la ley que ellos consideran aplicable, “su ley gitana” ya la ha
convertido desde el momento de la unión “en una unidad matrimonial no
cuestionada como tal, y si cabe con más fuerza”, y de ahí que los datos
disponibles ya avalarían la existencia de esa “unión de hecho” y no requerirían
del requisito constitutivo de inscripción en el correspondiente registro, so
pena de caer en un formalismo enervante que en nada ayudaría a la protección de
los derechos de las personas de etnia gitana y que se han unido como pareja de
acuerdo a las reglas y ritos gitanos. De ahí que hubiera podido abordarse la
cuestión desde esta perspectiva, y de manera subsidiaria elevar cuestión
prejudicial al TJUE. En modo alguno propone el voto particular que la normativa
general no sea aplicable a las personas de etnia gitana, sino solo que es
posible flexibilizar su interpretación cuando, como ocurre en el caso
enjuiciado, “se den las circunstancias que permitan afirmar que el
mantenimiento de la convivencia ha sido real, efectivo y con indiscutible
carácter de pareja unida maritalmente”.
3. Contra la
sentencia del TS se interpuso recurso de amparo, con alegación de haberse
producido la vulneración del “derecho a no sufrir discriminación racial/étnica
(art. 14 CE)” y petición de nulidad de aquella y reconocimiento del derecho a
percibir la pensión de viudedad, con reiteración de la argumentación mantenida
en instancia, suplicación y casación, es decir haber actuado tanto la
recurrente como su pareja “con buena fe y con la creencia de la plena validez
del matrimonio contraído”, habiendo quedado acreditada una convivencia more
uxorio con el fallecido por un periodo superior a diez años, por lo que la no
aceptación de esta para poder demostrar la existencia de una pareja de hecho
aun cuando no estuviera documentada en los términos regulados por la LGSS
implicaría una discriminación indirecta, por cuanto la neutralidad de la regla
legal “puede afectar particularmente al colectivo gitano, debido a las
características particulares de sus tradiciones”. El recurso de amparo se apoya
en el voto particular emitido en la sentencia del TS y resalta que la
inscripción en un registro de parejas de hecho resultaría redundante en este
caso, “en la medida en que para la pareja gitana la aceptación de la llamada ley
gitana les convierte, a su entender y al del resto de la comunidad en la
que desarrollan su vida, en una unidad matrimonial no cuestionada”.
El recurso fue
admitido a trámite por considerarse la existencia de una especial trascendencia
constitucional, tal como requiere el art. 50 de la Ley Orgánica del TC.
En trámite de
alegaciones la representación letrada de la Administración de la Seguridad
Social, en representación del INSS, solicitó la desestimación del recurso,
haciendo suya las tesis de la sentencia recurrida. De su argumentación deseo
resaltar dos puntos: que la regulación contenida en la LGSS respecto a los
requisitos a cumplir por la persona conviviente de una pareja de hecho para
poder acceder a la pensión de viudedad “resulta neutral desde la perspectiva
racial”, y que según la doctrina del TC, el art. 14 “no integra la prohibición
de discriminación por indiferenciación, al no consagrar un derecho a la
igualdad de trato”.
En la misma línea,
el Ministerio Fiscal solicitó en su escrito de alegaciones la desestimación del
recurso, añadiendo que el hecho de que las uniones gitanas no produzcan efectos
civiles en los términos deseados por la recurrente no implica en modo alguno
una vulneración del art. 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (“el goce
de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser
asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza,
color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social,
pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra
situación”), en relación con el art. 12 (“A partir de la edad núbil, el hombre
y la mujer tienen derecho a casarse y a fundar una familia según las leyes
nacionales que rijan el ejercicio de este derecho”).
su exposición, el
Ministerio Fiscal, que considera plenamente válida la doctrina sentada por el
TS, parte de la premisa de que la legislación española (art. 49 a 52 del Código
Civil) no reconoce al matrimonio gitano validez como tal, y que “no existe tampoco
un concordato o convenio con los representantes del pueblo gitano equivalente a
los celebrados con los representantes de las confesiones religiosas a cuyas
ceremonias matrimoniales se les otorga la cualidad de forma valida de prestar
el consentimiento en nuestro ordenamiento jurídico”. No existiría, pues, la
discriminación étnica/racial alegada, ni tampoco una indirecta por el impacto
desfavorable sobre el colectivo gitano de una norma en principio neutral, la
del registro de la pareja de hecho como elemento constitutivo, ya que este se
exige a todas las uniones maritales que quieren constituirse como pareja de
hecho, añadiendo que “(la) dificultad de cumplimiento en caso de pertenencia a
la etnia gitana se podría considerar equivalente a la de la inscripción del
nacimiento de los hijos comunes en el registro civil, cosa esta última que, sin
embargo, sí hicieron los padres”. Al igual que el TS, es del parecer que existe
una diferencia relevante con el caso resuelto en 2009 por el TEDH, por cuanto
en el presente no se ha generado por el Estado en la recurrente “una
expectativa razonable” de tener derecho a la pensión de viudedad.
4. Al entrar en la
fundamentación jurídica, el TC delimita en primer lugar cuál es el objeto del
recurso, con repaso al contenido del recurso y de las alegaciones de la parte
recurrida y del Ministerio Fiscal, pasando después a efectuar una amplia
síntesis de la doctrina del TEDH en la citada sentencia de 8 de diciembre de
2009, asunto Muñoz Díaz c. España, con la finalidad de comprobar, dadas las
tesis contrarias mantenidas por la parte recurrente y recurrida (y en sintonía
con esta última, y con el TS, el Ministerio Fiscal) “a fin y efecto de
comprobar si se trata de casos iguales o, por el contrario, el asunto… difiere
del presente caso”.
En su síntesis de
dicha sentencia el TC ya apunta la línea por donde irá posteriormente su
argumentación desestimatoria del recurso, destacando que “… la buena fe de la
demandante constituyó, por tanto, el fundamento, la ratio decidendi del
pronunciamiento. Tanto es así que, por el contrario, el TEDH rechaza la queja
relativa a la vulneración del art. 14 CEDH en relación con el art.12 CEDH, y
entiende que el hecho de que las uniones gitanas no produzcan efectos civiles en
el sentido deseado por la demandante no constituye una discriminación prohibida”.
Tras recordar los datos fácticos del litigio ahora en juego, tal como quedó
recogido en instancia, el TC descarta la existencia de identidad entre ambos
casos y por ello concluye que “no resulta aplicable al presente caso la
doctrina de la STC 199/2004 de 15 de noviembre, como tampoco, ya se ha visto,
la STEDH pronunciada en el caso Muñoz Díaz c. España”.
Volverá sobre esta
sentencia en el último fundamento de derecho, séptimo, para reiterar la tesis
ya expuesta y enfatizar que a diferencia del caso que resolvió el tribunal
europeo, basado en la presunción de buena fe de la recurrente, ello no se dio
en el litigio ahora examinado ya que la recurrente en amparo “era plenamente
conocedora de la falta de validez de su matrimonio, al haberse celebrado por un
rito no reconocido por nuestro ordenamiento jurídico y tampoco formalizó en
momento alguno su relación more uxorio en el modo exigido por la legislación
para el reconocimiento de su derecho a la prestación de viudedad por el sistema
nacional de seguridad social”.
5. Pasa a continuación
el TC a recordar su doctrina, sentada en una abundante jurisprudencia sobre el
“derecho a no ser discriminado”, desde la mención general, que después se
concreta con la cita de varias sentencias, a que la virtualidad del art. 14 CE
“no se agota en la cláusula general de igualdad, sino que contiene, además, una
prohibición explícita de que se dispense un trato discriminatorio con
fundamento en los concretos motivos o razones que dicho precepto prevé”.
Es después de este
recordatorio de su doctrina que pasa, en el fundamento jurídico cuarto, a su
aplicación al caso concreto, partiendo del presupuesto previo, justamente
basado en dicha doctrina, que “…un perjuicio que pudiera quedar asociado a la
pertenencia a una etnia como la gitana, constitutiva de una minoría que precisa
una especial atención a sus necesidades y a su propio modo de vida, podría
encuadrarse en la prohibición de discriminación contenida en el segundo inciso
del art. 14 CE. Es prueba de ello, la propia STC 69/2007, de 16 de abril”. También
repasa su jurisprudencia sobre el art. 32 CE, el derecho constitucional al
matrimonio y la remisión a la normativa legal para su regulación, subrayando
que tal derecho a contraer matrimonio, o no contraerlo, “se limita a asegurar
la capacidad de elección, a impedir el mandato o la imposibilidad absoluta,
pero no a asegurar a quien la ejercita en un determinado sentido los mismos
efectos que se atribuyen a quien lo hace en otro, y añade que “pese a la
identidad de los sujetos titulares de la libertad, el contenido de la libertad
positiva y negativa no (tiene) por qué ser homogéneo, y que el legislador
ordinario (puede) atribuir … consecuencias a una y a otra manifestación», de
manera «que la primera se constituya en un auténtico derecho subjetivo, mientras
que la segunda no sea más que una mera libertad jurídica, integrada en el mismo
derecho fundamental, y cuyo contenido se ciñe a la posibilidad de optar o a la
existencia de una alternativa de acción»
No existe, por
todo ello, discriminación directa hacia la población gitana porque no se
reconozca la unión celebrada conforme a sus usos y costumbres como “una de las
formas válidas para contraer matrimonio con efectos de validez civil”, al no
haber sido reconocida como tal por el legislador en la regulación legal sobre
el matrimonio. Por tanto, el TC mantiene
su doctrina en lo que respecta a la vinculación del derecho a percibir la
pensión de viudedad con la existencia de un vínculo matrimonial en los términos
regulados en la normativa vigente.
6. Entra más
adelante la Sala a examinar si puede existir en el caso enjuiciado una
discriminación por origen racial o étnico, afirmando ya de entrada que no
existe una discriminación directa hacia el colectivo gitano por no haber
equiparado el “matrimonio gitano” con las uniones de hecho debidamente
formalizadas de acuerdo a lo dispuesto en el art. 174 de la LGSS, con mención a
varias de sus sentencias en la que se destaca la conformidad a derecho de la
regulación legal y los obligaciones que establece para su formalización a los
efectos de poder solicitar la pensión de viudedad, no siendo la diferencia de
trato entre el marco legal vigente y el que pretende que se reconozca como tal
por la recurrente contrario a la prohibición de discriminación, por cuanto “… el
reconocimiento de esas realidades familiares no impone al legislador otorgar un
idéntico tratamiento a la convivencia more uxorio acreditada y a la no
acreditada, o a la que se verifique por medio de los mecanismos probatorios
legalmente contemplados frente a la que carece de ellos, pues no es irrazonable
definir a aquéllos como los que garantizan que la atribución de derechos
asociada cumplirá las exigencias de la seguridad jurídica”.
Y de ahí que la
Sala confirme la tesis de la sentencia del TS respecto de la inexistencia de
discriminación directa por el distinto trato recibido por la unión convivencial
no formalizada respecto a la que sí ha cumplido con los requisitos legales, no
existiendo en la Constitución, de acuerdo a la interpretación efectuada por el
TC del art. 14, el amparo de la “discriminación por indiferenciación”, por
cuanto en el texto constitucional no se consagra una derecho a la desigualdad
de trato “por no existir ningún derecho subjetivo al trato formativo desigual”.
En definitiva, la
tesis de la sentencia ahora objeto de comentario, y en el punto que estoy
analizando, queda reflejada de forma clara e indubitada en el último párrafo
del fundamento de derecho quinto, en el que, haciendo suyas las tesis de la
parte recurrida y del Ministerio Fiscal, se afirma que “no concurre en el
presente caso una forma de discriminación directa de la etnia gitana, sino la
consecuencia ordinaria de la propia decisión personal, libre y voluntaria, de
no acceder a alguna de aquellas fórmulas de constitución en Derecho del
vínculo, las cuales ni en sus formas civiles ni en las formas confesionales reconocidas
legalmente están condicionadas a la pertenencia a una raza, con exclusión de
las demás, ni toman siquiera como presupuesto las tradiciones, usos o
costumbres de una determinada etnia en detrimento de otras”.
7. Sabemos, por la
explicación que he realizado con anterioridad, que el voto particular
discrepante de la sentencia del TS consideró existente una discriminación
indirecta hacia el colectivo gitano, y que la misma tesis ha sido defendida de
manera subsidiaria en el recurso de amparo, y que no fue tomada en
consideración por el alto tribunal, por lo que el TC pasa en el fundamento de
derecho sexto a examinar si puede darse tal discriminación, cortando de entrada
y sin ambages la discusión ya que el título de dicho fundamento es el de “exclusión de la concurrencia de
discriminación indirecta”, en el que aprovecha la oportunidad para repasar su
doctrina, que en gran medida se inspira en la jurisprudencia del TJUE y que ha
sido objeto de especial atención y estudio por la profesora María Emilia Casas
en el artículo antes citado, no estando de más, así me lo parece, reseñar que
el TC, con cita de su sentencia núm. 240/1999 de 20 de diciembre, de la que fue ponente el magistrado Carles
Viver, manifestó que la discriminación
indirecta puede darse “no sólo cuando exista “una norma” formalmente neutra y directamente
no discriminatoria que produzca, en cambio, efectos desfavorables en el grupo caracterizado
por el factor protegido, sino, asimismo, cuando se haya dado “una
interpretación o aplicación de la misma” que ocasione aquel impacto o resultado
adverso”.
El contenido más
polémico de la sentencia a mi parecer, y como veremos más adelante el
planteamiento del voto particular, en la misma línea del emitido en la
sentencia del TS, es radicalmente discrepante al respecto, se contiene
justamente en este fundamento jurídico, ya que se basa en un planteamiento
formalista por una parte, apegado a la letra de la norma, y por otra a una
manifestación propia con respecto al impacto de la norma sobre la etnia gitana
que es justamente aquello sobre lo que se manifiesta diferente criterio
jurídico por los votos particulares y basados en la realidad social en la que
se opera.
El argumento del
TC es el siguiente: “la interpretación que realiza la resolución impugnada,
formalmente neutra, no discrimina de modo indirecto a la recurrente en amparo.
En efecto, no se advierte un perjuicio reflejo, mediato o indirecto, que revele
que las disposiciones controvertidas produzcan particulares efectos
desfavorables para los miembros de la etnia gitana respecto de otros colectivos
que, por las razones que en cada caso concurran (por ejemplo ideológicas),
opten por la no formalización de su vínculo. Y es que ni las normas se definen
o articulan por referencia a un factor étnico (discriminación directa), ya se
ha dicho, ni tampoco tienen un impacto mayor u objetivamente significativo y de
más alcance en relación con los miembros de las uniones convivenciales de la
etnia gitana”.
Aquello que niega
el TC es, repito, justamente lo que se debate, y afirmar que la norma neutra y
la interpretación neutra no tienen impacto sobre el colectivo gitano queda
bastante en entredicho en la cuidada argumentación del voto particular
discrepante con aportación de normativa internacional y comunitaria sobre la
protección de la comunidad romaní, y con los datos estadísticos sobre la
afectación a la población femenina gitana, por lo que sorprende que, sin
aportarlos, se remita el TC a anteriores sentencias y afirme que no se
evidencian datos estadísticos que avalen la tesis de la discriminación
indirecta, y que por otra parte no hay un perjuicio distinto para esta
“minoría” que para cualquier otro “colectivo” que opte “por la no formalización
de sus relaciones de convivencia o por una formalización que carezca de validez
civil”. Obsérvese, no creo que requiera ahora mayor argumentación, que no
parece posible equiparar a una “minoría” suficientemente reconocida, incluso
como “comunidad nacional”, por normas internacionales como sujeto de especial
protección, con otros “colectivos” indiferenciados y que no poseen la nota
propia de especificidad y diferenciación jurídica que puede permitir a quien sí
la tiene, o bien una diferencia de trato legal o bien una interpretación de la
normativa que evite que bajo la apariencia de neutralidad se produzca una
discriminación indirecta hacia dicho colectivo, y en este caso concreto más
hacia las mujeres de etnia gitana.
No niega,
obviamente, el TC que el legislador pueda dictar una regulación que tome en
consideración que las uniones celebradas conforme a los ritos y usos gitanos pudieran contar con
plenos efectos civiles, y ello “en atención a las singularidades que plantea la
etnia gitana”, pero no habiéndolo hecho hasta ahora, ni del marco normativo ni
de la interpretación efectuada, reitera a modo de síntesis, “no se advierte… ni
desde el prisma de la discriminación directa ni desde el propio de la
indirecta, un trato discriminatorio por razones étnicas o raciales”.
8. El voto
particular discrepante del magistrado Juan Antonio Xiol se sustentará en la
existencia a su parecer de una discriminación de la recurrente por razón de su
pertenencia a una “minoría nacional”, que llevará a una discriminación
indirecta, con perjuicio para quien no puede acceder a la pensión de viudedad,
por haberse dado la misma “en el trato normativo, administrativo y judicial
dispensado a las uniones de vida celebradas conforme a las tradiciones culturales
del pueblo romaní a los efectos de lucrar la prestación por viudedad”. También
manifestará su discrepancia con “el restringido alcance” que la resolución
otorga a la sentencia del TEDH.
El voto particular
estructura su contenido de tal forma que
primero se centra en “la pertenencia a una minoría nacional y el origen étnico
como criterios de prohibición de trato discriminatorio”, para pasar después a “la
prohibición de discriminación indirecta por pertenencia a una minoría nacional
o por razones de origen étnico”, y dedicar especial y detallada atención en el
último apartado a “ldiscriminación indirecta por pertenencia a una minoría
nacional o por razones de origen étnico
por la denegación de la prestación de viudedad a las uniones de vida celebradas
conforme a las tradiciones culturales del pueblo romaní”.
El voto particular
parte de la posibilidad de inclusión de la prohibición de discriminación por
pertenencia a una minoría nacional o al origen étnico en la cláusula abierta
del art. 14 CE cuando, tras listar algunas causas de discriminación finaliza
con la mención a “cualquier otra circunstancia personal o social”, no sin dejar
de recordar que esa discriminación está expresamente prohibida en la normativa
internacional y europea, en concreto el art. 14 del Convenio Europeo deDerechos Humanos, el art. 1.1 del Protocolo 12 del Convenio y el art. 21.1 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE (“Se prohíbe toda discriminación, y en
particular la ejercida por razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o
sociales, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones
políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional,
patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual”), y pondrá el
acento en la protección de las minorías. .
Para quien suscribe el
voto no parece haber dudas, a la vista de la normativa internacional y europea,
de estar ante una minoría nacional, la comunidad romaní, que necesita y
requiere de especial protección tomando como punto de referencia el Conveniomarco para la protección de las minorías nacionales del Consejo de Europa y la propia jurisprudencia del TEDH. El art. 4.1 del Convenio dispone que “las
Partes se comprometen a garantizar a las personas pertenecientes a minorías
nacionales el derecho a la igualdad ante la ley y a una protección igual por
parte de la ley. A este respecto, se prohibirá toda discriminación fundada
sobre la pertenencia a una minoría nacional”, con lo que ello implicará en el
ámbito del empleo y la protección social relacionándolo no sólo con normas
internacionales que prohíben toda discriminación racial, sino muy especialmente
con la Directiva 2000/43/CE del Consejo, de 29 de junio de 2000, relativa a la
aplicación del principio de igualdad de trato de las personas
independientemente de su origen racial o étnico, cuyo art. 3 dispone que “1.
Dentro de los límites de las competencias atribuidas a la Comunidad la presente
Directiva se aplicará a todas las personas, por lo que respecta tanto al sector
público como al privado, incluidos los organismos públicos, en relación con: … e)
la protección social, incluida la seguridad social y la asistencia sanitaria”.
Es obligado tomar en consideración toda esta normativa para cumplir
escrupulosamente con lo regulado en el art. 10.2 CE, que conviene recordar una
vez más que dispone que “las normas relativas a los derechos fundamentales y a
las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con
la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos
internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”.
Respecto a la prohibición
de discriminación indirecta por pertenencia a una minoría nacional o por
razones de origen étnico, el voto subraya que está expresamente regulada en el
art. 2 de la Directiva 2000/43/CE y que por ello “no existe obstáculo alguno a
la aplicación del parámetro de control desarrollado de manera amplia en la
jurisprudencia constitucional de nuestro país –también en la del TEDH y del
TJUE– en relación con la discriminación por motivos de género”; es decir, se
trata de determinar previamente si una norma o interpretación normativa “neutra”
puede implicar una desventaja particular para un grupo de ciudadanos y ciudadanas
que constituyan una minoría nacional o por su origen étnico, y en el supuesto
de que tal desventaja exista si puede estar debidamente justificada y carente
de toda discriminación. Llegados a este punto, se menciona la única sentencia
del TC en que ha habido un pronunciamiento al respecto, la núm. 69/2007 de 16
de abril , de la que fue ponente el magistrado Pablo Pérez,
que fue justamente la que motivaría, al haber sido recurrida, la sentencia delTEDH de 8 de diciembre de 2009. A diferencia de la tesis sostenida por la mayoría
de la Sala de estar en el caso ahora analizado ante un supuesto diferente del
que se abordó por el TC en su resolución de 2007 (tesis que recordemos fue
también sostenida por la parte recurrida y el Ministerio Fiscal) el voto
particular es del parecer que sí existen puntos de concordancia, fundamentalmente
el de la buena fe de la parte ahora recurrente, así como también el de
protección de las minorías nacionales. En la misma línea que el voto particular
discrepante de las dos magistradas del TS, defenderá en la tercera parte de su
escrito la existencia de una discriminación indirecta por pertenencia a una minoría
nacional “por el diferente tratamiento dispensado para lucrar la prestación de
viudedad, por una parte, a las uniones de vida celebradas conforme a las
tradiciones culturales del pueblo romaní y, por otra, a las uniones de vida no matrimoniales
que hayan resultado inscritas en alguno de los registros específicos existentes
en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o
formalizadas mediante documento público en el que conste la constitución de
dicha unión de vida”.
Y como ya he indicado con
anterioridad, su tesis se basará en contrarrestar el parecer mayoritario con la
aportación de datos estadísticos que demostrarían la existencia de la
discriminación, acudiendo (véase con detalle el apartado 6) a censos de
población, a documentos de la Comisión Europea y a estudios llevados a cabo por
la Fundación Secretariado Gitano.
Mucho más recientemente,
y en la línea de sustentar la tesis del voto, aparece la Resolución del ParlamentoEuropeo de 17 de septiembre de 2020 sobre la aplicación de las estrategiasnacionales de integración de los gitanos: lucha contra las actitudes negativashacia las personas de origen gitano en Europa que destaca “la necesidad de recopilar sistemáticamente datos sólidos
desglosados por etnia y sexo para fundamentar el análisis de las necesidades y
el contexto y ayudar a establecer objetivos e indicadores de impacto con el fin
de garantizar el mejor resultado en cuanto a correspondencia de las necesidades
con la planificación y presupuestación a nivel tanto nacional como europeo”, y
pide a los Estados miembros que “velen por la aplicación y observancia práctica
efectiva de la Directiva sobre igualdad racial y de la Decisión Marco relativa
al racismo y la xenofobia para luchar contra el antigitanismo persistente;
reitera su llamamiento al Consejo para que desbloquee las negociaciones sobre
la Directiva horizontal contra la discriminación, puesto que es un requisito
indispensable para lograr la igualdad en la Unión”, y que en materia de empleo
pide la adopción de medidas adecuadas para acabar con la discriminación sufrida
por la población gitana, y en el ámbito de la protección social se pide que los
sistemas y los servicios sociales “sean adecuados, accesibles y utilizados por
los posibles beneficiarios, e incluyan la cobertura sanitaria universal sin
discriminación, así como regímenes de renta mínima y derechos de pensión”
(la negrita es mía).
Muy cuidadoso en la búsqueda
de datos que pongan de manifiesto la discriminación indirecta sufrida por la
población gitana, y en este caso concreto la recurrente de la pensión de
viudedad, repasa los existentes sobre la situación de estado civil de la
población romaní, enfatizando que un estudio del Ministerio de Sanidad, Política
Social e Igualdad del año 2011 ya ponía de manifiesto que “la unión de vida por
su rito cultural tradicional de forma exclusiva” estaba presente en un 28 % de
las personas casadas de dicha comunidad, rechazando la tesis de la mayoría, calificada
de “positivismo formalista estricto” de la neutralidad de la norma e interpretación
administrativa y judicial efectuada, sino concluyendo que la tesis contraria,
la existencia de la discriminación indirecta, “se impone de manera concluyente”,
que une a datos de política de empleo y de protección social que demuestran la
elevada tasa de desempleo de larga duración de la población trabajadora gitana,
sensiblemente superior a la tasa general de toda la población, con lo que ello implica
en el ámbito de la protección social ya que la pensión de viudedad “se
constituye como una prestación contributiva que se vincula a períodos de
cotización no despreciables”, lo que sitúa a la población trabajadora gitana en
un situación de desventaja y desigualdad con respecto al conjunto de la
población. También apunta indicios de una posible discriminación indirecta por
motivo de género por el hecho de que la pensión de viudedad se percibe en su
inmensa mayoría por mujeres y que según datos estadísticos el “sustentados
principal de la familia nuclear” en la comunidad romaní es el varón en un 83 %
de casos.
Conclusión palmaria de
todo lo anteriormente expuesto a juicio del bien argumentado voto particular es
que “sí existen efectos desfavorables para los miembros del pueblo romaní
respecto de otros colectivos que opten por la no formalización de su unión de
vida –bien sea a través de uniones matrimoniales registradas o uniones de vida
inscritas en registros públicos– en cuanto al cumplimiento de este requisito
para la obtención de la pensión de viudedad”.
Por fin, la inexistencia
de neutralidad de la norma debe llevar a continuación, siguiendo la
jurisprudencia del TJUE y del propio TC, a analizar si la diferencia (desfavorable)
de trato está debidamente justificada y es ajena a toda posible discriminación.
Se apoya completamente en el ya analizado con anterioridad voto particular a la
sentencia del TS y concluye que la formalidad requerida, la inscripción como
pareja de hecho en un registro público para acreditar su existencia a efectos legales,
queda satisfecha por “la realidad cultural de la comunidad romaní respecto de
este tipo de uniones”, de tal manera que su
mantenimiento en este caso se convierte en un requisito desproporcionado
“desde la perspectiva de la prohibición de discriminación”.
Buena lectura.
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