martes, 16 de febrero de 2021

Sobre la (no) validez jurídica del “matrimonio por el rito gitano” y la (no) discriminación racial directa o indirecta. Notas a la sentencia del TC de 25 de enero de 2021 (con un voto particular discrepante).

 

1. Es objeto de examen en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala segunda delTribunal Constitucional el 25 de enero,  de la que fue ponente la magistrada Encarnación Roca, que desestima el recurso de amparo interpuesta contra la sentencia dictada por el Pleno de la Sala Social del Tribunal Supremo el 25 de enero de 2018, de la que fue ponente el magistrado Luis Fernando de Castro. La resolución judicial del TS contó con el voto particular discrepante de dos magistradas, Lourdes Arastey y María Luisa Segoviano, mientras que la del TC ha contado también con la discrepancia manifestada por el magistrado Juan AntonioXiol 

El litigio, ya lo adelanto, versa sobre la denegación de la pensión de viudedad a la ahora recurrente en amparo por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, al no haberse cumplido a su parecer uno de los requisitos requeridos por la Ley General de la Seguridad Social para poder tener derecho a dicha pensión. El litigio, desde la perspectiva doctrinal, es especialmente interesante ya que está en juego la existencia por una parte de una posible discriminación racial (contra la población gitana) y también de una posible discriminación indirecta por afectar especialmente a dicha población.

Sobre la primera, es de muy recomendable lectura el artículo de la profesora María Emilia Casas “Igualdad y prohibición de discriminación por origen racial o étnico”, y sobre la segunda el de la profesora María Fernanda Fernández “Igualdad y prohibición de discriminación en el marco laboral”, ambos publicados en la obra colectiva “Derecho Social de la Unión Europea. Aplicación por el Tribunal de Justicia”,(Ed. Francis Lefevre),   dirigido por la profesora María Emilia Casas y el profesor Román Gil.

He abordado la temática en la entrada “ Sobre la discriminación, directa e indirecta, porrazón del origen racial o étnico. Nota a la sentencia del TJUE de 16 de julio(asunto C-83/14)”  , en la que me manifesté en estos términos: “para el TJUE el concepto de «discriminación basada en el origen étnico», debe interpretarse en el sentido de que, “en circunstancias como las del asunto principal, en las que todos los contadores eléctricos en un barrio habitado principalmente por personas de origen gitano están instalados en postes del tendido eléctrico aéreo a una altura de seis a siete metros, mientras que en los otros barrios los contadores están situados a una altura menor de dos metros, dicho concepto es aplicable con independencia de que esa medida colectiva afecte a las personas que tienen un origen étnico específico o a las que, sin tener ese origen, sufren junto con las primeras el trato menos favorable o la desventaja particular derivada de esa medida”. Sobre la discriminación indirecta, nuevamente con apoyo en su propia doctrina, destaca que “puede producirse esa discriminación cuando la aplicación de una medida nacional, aunque formulada de manera neutra, desfavorece de hecho a un número mucho mayor de sujetos con la característica personal protegida que el de personas que carecen de ella”

2. La sentencia del TS fue objeto de atención detallada por mi parte en una entrada anterior del blog, titulada “Pensión de viudedad. Dos días, dos Salas, dos sentencias. Matrimonio por el rito gitano: no. Poligamia: si para la segunda (y restantes si las hubiere) esposa. Notas a las sentencias del TS (C-A y Social) de 24 y 25 de enero de 2018”.  Dado que el debate en el TC se centra lógicamente en si se vulneraron o no por el TS derechos constitucionales, reproduzco amplios fragmentos de mi análisis de dicha resolución ya que también sitúa el inicio del conflicto y cómo fue resuelto en primera instancia por un Juzgado de lo Social de Jaén y con posterioridad, en recurso de suplicación, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. 

“La sentencia dictada por la Sala de lo Social del TS, deniega el reconocimiento de la pensión de viudedad a la viuda que la solicitaba tras haber fallecido el varón con el que estaba unido por matrimonio celebrado “conforme a los usos y costumbres gitanos”. Cuenta con un voto particular discrepante suscrito por la magistrada Lourdes Arastey, al que se adhiere la magistrada Maria Luisa Segoviano, cuyo mayor punto de interés radica a mi parecer en la propuesta formulada durante el debate en el Pleno, de “abrir una reflexión” “… sobre el alcance de la aplicación de la Directiva 2000/43 y acordado la suspensión de las actuaciones para plantear cuestión prejudicial con arreglo al art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea en el sentido de determinar si la exigencia del precepto legal ocasiona una desventaja no justificada para los ciudadanos de etnia gitana que cumplen con los ritos matrimoniales propios de su cultura”.

El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de una demanda ante los Juzgados de lo Social de Jaén, tras la desestimación por el Instituto Nacional de la Seguridad Social de la pensión de viudedad solicitada por la que después sería demandante y posteriormente recurrente, por no cumplir el art. 174.3 de la Ley general de la Seguridad Social, es decir “no haberse constituido como pareja de hecho con el fallecido al menos dos años antes del fallecimiento”. Consta en los hechos probados de la sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4, el 13 de octubre de 2015, desestimatoria de la demanda, que la actora y su pareja había formalizado una unión matrimonial “conforme a los usos y costumbres gitanos” el 18 de mayo de 1974, habiendo fallecido el marido el 27 de abril de 2014, y que durante todo el periodo de unión no se formalizó inscripción como pareja de hecho. No consta en ningún documento oficial la condición de matrimonio de la pareja, apareciendo en el libro de familia como “solteros”.

Interpuesto recurso de suplicación, el TSJ de Andalucía (sede Granada) dictó sentencia estimatoria de la pretensión el 20 de abril de  2016, de la que fue ponente el magistrado Francisco José Villar, que se basa en  buena medida en la doctrina sentada en la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 8 de diciembre de 2009 (asunto Muñoz Díaz c. España). Para el TSJ, “la pareja ha convivido en el municipio en el mismo domicilio y hasta el momento de la muerte y siendo considerados como matrimonio gitano al menos durante 15 años, el rito como tal ceremonia se celebró efectivamente en 1974 conforme a sus costumbres étnicas, en una realidad social y cultural muy distinta a la de hoy, la actora en ese momento no tenía siquiera 15 años, pues nació según el libro de familia en 1959, han tenido 5 hijos en común y no puede entenderse que de mala fe se fingieran como matrimonio gitano en su entorno familiar y social durante tanto tiempo para en su momento futuro cobrar una eventual pensión, por lo que de denegar la pensión se podría producir una discriminación por razones étnicas y culturales”.

Contra la sentencia de instancia se interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina por el INSS y la TGSS, aportando como sentencia de contraste la del TSJ de Galicia dictada el 27 de marzo de 2013, de la que fue ponente la magistrada Beatriz Rama. El TS estimará el RCUD, contra el criterio defendido en el preceptivo informe del Ministerio Fiscal que abogaba por su improcedencia.

Se cumplen los requisitos requeridos para apreciar la contradicción requerida por el art. 219.1 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, ya que en ambas sentencias se trata de parejas constituidas con arreglo a los ritos gitanos, y en la recurrida se reconoce el derecho a la pensión de viudedad mientras que en la de contraste se desestima la petición por no haberse registrado como pareja de hecho en el correspondiente registro. Es decir, hay pronunciamientos diferentes respecto de hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente idénticas.

En apretada síntesis, cabe decir que el TS procede en primer lugar a repasar su doctrina sobre el requisito de la inscripción como pareja de hecho para tener derecho a la pensión de viudedad, resaltando su importancia y su aceptación por el TC en los casos en los que ha debido conocer de recurso de amparo sobre la misma cuestión, enfatizando con un cierto espíritu corporativo a mi parecer que el TC, en algunas de sus sentencias, “ha llegado a reproducir literalmente algunas de nuestras afirmaciones (sobre) la inscripción registral o documentación notarial de las parejas de hecho…”, recordando su doctrina sobre la diferenciación entre el requisito material de convivencia estable durante un mínimo de cinco años y el formal “ad solemnitatem” de verificación, mediante inscripción registral, de haberse constituido jurídicamente tal pareja con dos años de antelación al hecho causante, siendo así que el Libro de familia es un documento que certifica el matrimonio y la filiación, pero “que no acredita la existencia de pareja de hecho…. Además, resalta que el carácter constitutivo de la inscripción en el Registro de las parejas de hecho, al objeto de poder acceder a determinadas prestaciones, entre ellas la de viudedad, no sólo se prevé en la normativa estatal aplicable (art. 174.3 LGSS), sino que también se recoge en varias de las normas autonómicas reguladoras de las parejas estables pero que no han formalizado vínculo matrimonial.

La Sala repasa igualmente el contenido más relevante de la sentencia del TEDH y pone de manifiesto, para justificar su no aplicación, en contra del criterio defendido por el Ministerio Fiscal, que nos encontramos ante un supuesto diferente del que resolvió el tribunal europeo, poniendo el acento en dos aspectos que a su juicio diferencian claramente ambos casos: “a) que la estimación de la demanda no vino determinada por atribuir eficacia jurídica alguna al «matrimonio gitano», sino porque la validez que le atribuye la comunidad romaní y el reconocimiento de la unión como «matrimonio» en determinados documentos oficiales habían generado en la contrayente comprensible buena fe que justificaba el trato favorable dado por el ordenamiento jurídico a supuestos similares; b) que el Tribunal Europeo no cuestiona la afirmación contenida en la STC 69/2007 [16/ Abril ] -última instancia de su enjuiciamiento en España- de que el principio de igualdad que proclama el art. 14 CE no alcanza a la llamada «discriminación por indiferenciación», al no consagrar un derecho subjetivo al trato normativo desigual (FJ 4º); y c) que la pertenencia a una «minoría étnica» no repercutía en la aplicación o en la interpretación de la normativa de que tratamos, sino tan sólo en la configuración de la buena fe”

En los documentos que aparecen recogidos en el caso ahora enjuiciado, no aparece en ninguno de ellos la condición jurídica de matrimonio o pareja de hecho, mientras que en el caso del que conoció el TEDH si encontramos alguna referencia a la primera, lo que hubiera generado la convicción, de buena fe, de la demandante de encontrarse en una situación jurídica  protegida por el derecho y que le permitiría acceder a la pensión de viudedad en el supuesto, como así  ocurrió, de fallecimiento del causante.

Sin embargo, las circunstancias actuales son diferentes, siendo así que a juicio de la Sala aquello que realmente quiere la parte recurrente es que se equipare el valor del matrimonio según el rito gitano con el de la inscripción constitutiva de la pareja de hecho en el correspondiente Registro, no aceptándose esta tesis porque no está prevista en modo alguno por la ley.

En una línea que pudiera tener puntos de semejanza con el voto particular discrepante de la sentencia del TS (C-A) de 24 de enero, solo que ahora desde la perspectiva de la mayoría de miembros de la Sala y que por ello quedará recogida en la sentencia, se afirma en primer lugar que aceptar la solución propuesta significaría tratar de peor condición a las parejas auténticas de hecho, es decir las no registradas, aquellas que “por razones ideológicas -tan respetables como las culturales- no se han constituido como pareja de hecho en la forma legalmente prescrita, y a los que -no infrecuentemente- les hemos negado la prestación de viudedad”; y en segundo término, desde un planteamiento restrictivo de aplicación de las reglas y ritos gitanos, que si bien se considera que son merecedores de protección, esta no llega hasta “excepcionar la aplicación de la ley en los múltiples aspectos en que pudiera reflejarse su diversidad étnico-cultural [matrimonio; familia; comportamiento social...], so pena de comprometer gravemente la seguridad jurídica y la uniformidad en la aplicación de aquélla -la ley-“.

La tesis discrepante será defendida por la magistrada Lourdes Arastey, adhiriéndose la magistrada María Luisa Segoviano, considerándose también debidamente acreditada la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste, y enfatizando que el asunto del que conoce la Sala es la primera ocasión en la que el TS ha de resolver sobre el alcance que puede desplegar la sentencia del TEDH, “no ya en la posibilidad de equipar el rito gitano al matrimonio, sino en la consideración de las parejas unidas por "matrimonio" gitano en relación con el acceso a la prestación de viudedad”.

Destaca, como también hace la sentencia, las diferencias existentes entre el caso ahora enjuiciado y el del que conoció el TEDH, y concluye, en su reflexión introductoria antes de formular sus tesis, que el debate ahora suscitado versa sobre “la posibilidad de acceso a la pensión de viudedad como pareja de hecho por parte de quien ha estado unida al causante por virtud de aquel rito gitano y la interpretación que deba hacerse de lo dispuesto en el art. 174.3 LGSS aplicable al caso, según el cual la existencia de la pareja de hecho se acredita con la «inscripción en alguno de los registros específicos existentes en la comunidades autónomas o ayuntamiento del lugar de residencia”.

No hay discusión, al debatir la Sala sobre la aplicación de la normativa reguladora de las parejas de hecho y el acceso de estas a la pensión de viudedad, en que existió la convivencia entre el fallecido, causante de la pensión, y la ahora recurrente, y sí la hay sobre la importancia del requisito de la inscripción constitutiva en el registro, que a juicio de las firmantes del voto particular, separándose de la doctrina mayoritaria, “debe ser contemplada de forma particular”.

Es aquí cuando la magistrada que ha elaborado el voto acude a sus amplios conocimientos de Derecho Europeo para poner de manifiesto la posibilidad de que pudiera darse un supuesto jurídico de discriminación indirecta por razón del origen étnico, tipificada en el art. 2.1 b) de la Directiva 2000/43/CE,  del Consejo, de 29 de junio de 2000, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico, acudiendo a diversas sentencias del TEDH para justificar la tesis de que hubiera sido obligado que la Sala hubiera realizado una interpretación del precepto cuestionado que se acomode al respeto al principio de no discriminación, reconocido tanto en nuestro marco constitucional como teniendo también la consideración de principio general del Derecho de la Unión, recogido de forma expresa en el art. 21 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y en el art. 2 de la Directiva 2000/43/CE.

La tesis del voto subraya el carácter redundante de la inscripción de hecho de la pareja gitana, ya que la ley que ellos consideran aplicable, “su ley gitana” ya la ha convertido desde el momento de la unión “en una unidad matrimonial no cuestionada como tal, y si cabe con más fuerza”, y de ahí que los datos disponibles ya avalarían la existencia de esa “unión de hecho” y no requerirían del requisito constitutivo de inscripción en el correspondiente registro, so pena de caer en un formalismo enervante que en nada ayudaría a la protección de los derechos de las personas de etnia gitana y que se han unido como pareja de acuerdo a las reglas y ritos gitanos. De ahí que hubiera podido abordarse la cuestión desde esta perspectiva, y de manera subsidiaria elevar cuestión prejudicial al TJUE. En modo alguno propone el voto particular que la normativa general no sea aplicable a las personas de etnia gitana, sino solo que es posible flexibilizar su interpretación cuando, como ocurre en el caso enjuiciado, “se den las circunstancias que permitan afirmar que el mantenimiento de la convivencia ha sido real, efectivo y con indiscutible carácter de pareja unida maritalmente”.

3. Contra la sentencia del TS se interpuso recurso de amparo, con alegación de haberse producido la vulneración del “derecho a no sufrir discriminación racial/étnica (art. 14 CE)” y petición de nulidad de aquella y reconocimiento del derecho a percibir la pensión de viudedad, con reiteración de la argumentación mantenida en instancia, suplicación y casación, es decir haber actuado tanto la recurrente como su pareja “con buena fe y con la creencia de la plena validez del matrimonio contraído”, habiendo quedado acreditada una convivencia more uxorio con el fallecido por un periodo superior a diez años, por lo que la no aceptación de esta para poder demostrar la existencia de una pareja de hecho aun cuando no estuviera documentada en los términos regulados por la LGSS implicaría una discriminación indirecta, por cuanto la neutralidad de la regla legal “puede afectar particularmente al colectivo gitano, debido a las características particulares de sus tradiciones”. El recurso de amparo se apoya en el voto particular emitido en la sentencia del TS y resalta que la inscripción en un registro de parejas de hecho resultaría redundante en este caso, “en la medida en que para la pareja gitana la aceptación de la llamada ley gitana les convierte, a su entender y al del resto de la comunidad en la que desarrollan su vida, en una unidad matrimonial no cuestionada”.

El recurso fue admitido a trámite por considerarse la existencia de una especial trascendencia constitucional, tal como requiere el art. 50 de la Ley Orgánica del TC.

En trámite de alegaciones la representación letrada de la Administración de la Seguridad Social, en representación del INSS, solicitó la desestimación del recurso, haciendo suya las tesis de la sentencia recurrida. De su argumentación deseo resaltar dos puntos: que la regulación contenida en la LGSS respecto a los requisitos a cumplir por la persona conviviente de una pareja de hecho para poder acceder a la pensión de viudedad “resulta neutral desde la perspectiva racial”, y que según la doctrina del TC, el art. 14 “no integra la prohibición de discriminación por indiferenciación, al no consagrar un derecho a la igualdad de trato”.

En la misma línea, el Ministerio Fiscal solicitó en su escrito de alegaciones la desestimación del recurso, añadiendo que el hecho de que las uniones gitanas no produzcan efectos civiles en los términos deseados por la recurrente no implica en modo alguno una vulneración del art. 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (“el goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación”), en relación con el art. 12 (“A partir de la edad núbil, el hombre y la mujer tienen derecho a casarse y a fundar una familia según las leyes nacionales que rijan el ejercicio de este derecho”). 

su exposición, el Ministerio Fiscal, que considera plenamente válida la doctrina sentada por el TS, parte de la premisa de que la legislación española (art. 49 a 52 del Código Civil) no reconoce al matrimonio gitano validez como tal, y que “no existe tampoco un concordato o convenio con los representantes del pueblo gitano equivalente a los celebrados con los representantes de las confesiones religiosas a cuyas ceremonias matrimoniales se les otorga la cualidad de forma valida de prestar el consentimiento en nuestro ordenamiento jurídico”. No existiría, pues, la discriminación étnica/racial alegada, ni tampoco una indirecta por el impacto desfavorable sobre el colectivo gitano de una norma en principio neutral, la del registro de la pareja de hecho como elemento constitutivo, ya que este se exige a todas las uniones maritales que quieren constituirse como pareja de hecho, añadiendo que “(la) dificultad de cumplimiento en caso de pertenencia a la etnia gitana se podría considerar equivalente a la de la inscripción del nacimiento de los hijos comunes en el registro civil, cosa esta última que, sin embargo, sí hicieron los padres”. Al igual que el TS, es del parecer que existe una diferencia relevante con el caso resuelto en 2009 por el TEDH, por cuanto en el presente no se ha generado por el Estado en la recurrente “una expectativa razonable” de tener derecho a la pensión de viudedad.

4. Al entrar en la fundamentación jurídica, el TC delimita en primer lugar cuál es el objeto del recurso, con repaso al contenido del recurso y de las alegaciones de la parte recurrida y del Ministerio Fiscal, pasando después a efectuar una amplia síntesis de la doctrina del TEDH en la citada sentencia de 8 de diciembre de 2009, asunto Muñoz Díaz c. España, con la finalidad de comprobar, dadas las tesis contrarias mantenidas por la parte recurrente y recurrida (y en sintonía con esta última, y con el TS, el Ministerio Fiscal) “a fin y efecto de comprobar si se trata de casos iguales o, por el contrario, el asunto… difiere del presente caso”.

En su síntesis de dicha sentencia el TC ya apunta la línea por donde irá posteriormente su argumentación desestimatoria del recurso, destacando que “… la buena fe de la demandante constituyó, por tanto, el fundamento, la ratio decidendi del pronunciamiento. Tanto es así que, por el contrario, el TEDH rechaza la queja relativa a la vulneración del art. 14 CEDH en relación con el art.12 CEDH, y entiende que el hecho de que las uniones gitanas no produzcan efectos civiles en el sentido deseado por la demandante no constituye una discriminación prohibida”. Tras recordar los datos fácticos del litigio ahora en juego, tal como quedó recogido en instancia, el TC descarta la existencia de identidad entre ambos casos y por ello concluye que “no resulta aplicable al presente caso la doctrina de la STC 199/2004 de 15 de noviembre, como tampoco, ya se ha visto, la STEDH pronunciada en el caso Muñoz Díaz c. España”.

Volverá sobre esta sentencia en el último fundamento de derecho, séptimo, para reiterar la tesis ya expuesta y enfatizar que a diferencia del caso que resolvió el tribunal europeo, basado en la presunción de buena fe de la recurrente, ello no se dio en el litigio ahora examinado ya que la recurrente en amparo “era plenamente conocedora de la falta de validez de su matrimonio, al haberse celebrado por un rito no reconocido por nuestro ordenamiento jurídico y tampoco formalizó en momento alguno su relación more uxorio en el modo exigido por la legislación para el reconocimiento de su derecho a la prestación de viudedad por el sistema nacional de seguridad social”.

5. Pasa a continuación el TC a recordar su doctrina, sentada en una abundante jurisprudencia sobre el “derecho a no ser discriminado”, desde la mención general, que después se concreta con la cita de varias sentencias, a que la virtualidad del art. 14 CE “no se agota en la cláusula general de igualdad, sino que contiene, además, una prohibición explícita de que se dispense un trato discriminatorio con fundamento en los concretos motivos o razones que dicho precepto prevé”.

Es después de este recordatorio de su doctrina que pasa, en el fundamento jurídico cuarto, a su aplicación al caso concreto, partiendo del presupuesto previo, justamente basado en dicha doctrina, que “…un perjuicio que pudiera quedar asociado a la pertenencia a una etnia como la gitana, constitutiva de una minoría que precisa una especial atención a sus necesidades y a su propio modo de vida, podría encuadrarse en la prohibición de discriminación contenida en el segundo inciso del art. 14 CE. Es prueba de ello, la propia STC 69/2007, de 16 de abril”. También repasa su jurisprudencia sobre el art. 32 CE, el derecho constitucional al matrimonio y la remisión a la normativa legal para su regulación, subrayando que tal derecho a contraer matrimonio, o no contraerlo, “se limita a asegurar la capacidad de elección, a impedir el mandato o la imposibilidad absoluta, pero no a asegurar a quien la ejercita en un determinado sentido los mismos efectos que se atribuyen a quien lo hace en otro, y añade que “pese a la identidad de los sujetos titulares de la libertad, el contenido de la libertad positiva y negativa no (tiene) por qué ser homogéneo, y que el legislador ordinario (puede) atribuir … consecuencias a una y a otra manifestación», de manera «que la primera se constituya en un auténtico derecho subjetivo, mientras que la segunda no sea más que una mera libertad jurídica, integrada en el mismo derecho fundamental, y cuyo contenido se ciñe a la posibilidad de optar o a la existencia de una alternativa de acción»

No existe, por todo ello, discriminación directa hacia la población gitana porque no se reconozca la unión celebrada conforme a sus usos y costumbres como “una de las formas válidas para contraer matrimonio con efectos de validez civil”, al no haber sido reconocida como tal por el legislador en la regulación legal sobre el matrimonio.  Por tanto, el TC mantiene su doctrina en lo que respecta a la vinculación del derecho a percibir la pensión de viudedad con la existencia de un vínculo matrimonial en los términos regulados en la normativa vigente.

6. Entra más adelante la Sala a examinar si puede existir en el caso enjuiciado una discriminación por origen racial o étnico, afirmando ya de entrada que no existe una discriminación directa hacia el colectivo gitano por no haber equiparado el “matrimonio gitano” con las uniones de hecho debidamente formalizadas de acuerdo a lo dispuesto en el art. 174 de la LGSS, con mención a varias de sus sentencias en la que se destaca la conformidad a derecho de la regulación legal y los obligaciones que establece para su formalización a los efectos de poder solicitar la pensión de viudedad, no siendo la diferencia de trato entre el marco legal vigente y el que pretende que se reconozca como tal por la recurrente contrario a la prohibición de discriminación, por cuanto “… el reconocimiento de esas realidades familiares no impone al legislador otorgar un idéntico tratamiento a la convivencia more uxorio acreditada y a la no acreditada, o a la que se verifique por medio de los mecanismos probatorios legalmente contemplados frente a la que carece de ellos, pues no es irrazonable definir a aquéllos como los que garantizan que la atribución de derechos asociada cumplirá las exigencias de la seguridad jurídica”.

Y de ahí que la Sala confirme la tesis de la sentencia del TS respecto de la inexistencia de discriminación directa por el distinto trato recibido por la unión convivencial no formalizada respecto a la que sí ha cumplido con los requisitos legales, no existiendo en la Constitución, de acuerdo a la interpretación efectuada por el TC del art. 14, el amparo de la “discriminación por indiferenciación”, por cuanto en el texto constitucional no se consagra una derecho a la desigualdad de trato “por no existir ningún derecho subjetivo al trato formativo desigual”.

En definitiva, la tesis de la sentencia ahora objeto de comentario, y en el punto que estoy analizando, queda reflejada de forma clara e indubitada en el último párrafo del fundamento de derecho quinto, en el que, haciendo suyas las tesis de la parte recurrida y del Ministerio Fiscal, se afirma que “no concurre en el presente caso una forma de discriminación directa de la etnia gitana, sino la consecuencia ordinaria de la propia decisión personal, libre y voluntaria, de no acceder a alguna de aquellas fórmulas de constitución en Derecho del vínculo, las cuales ni en sus formas civiles ni en las formas confesionales reconocidas legalmente están condicionadas a la pertenencia a una raza, con exclusión de las demás, ni toman siquiera como presupuesto las tradiciones, usos o costumbres de una determinada etnia en detrimento de otras”.

7. Sabemos, por la explicación que he realizado con anterioridad, que el voto particular discrepante de la sentencia del TS consideró existente una discriminación indirecta hacia el colectivo gitano, y que la misma tesis ha sido defendida de manera subsidiaria en el recurso de amparo, y que no fue tomada en consideración por el alto tribunal, por lo que el TC pasa en el fundamento de derecho sexto a examinar si puede darse tal discriminación, cortando de entrada y sin ambages la discusión ya que el título de dicho fundamento es el de  “exclusión de la concurrencia de discriminación indirecta”, en el que aprovecha la oportunidad para repasar su doctrina, que en gran medida se inspira en la jurisprudencia del TJUE y que ha sido objeto de especial atención y estudio por la profesora María Emilia Casas en el artículo antes citado, no estando de más, así me lo parece, reseñar que el TC, con cita de su sentencia núm. 240/1999 de 20 de diciembre,   de la que fue ponente el magistrado Carles Viver,  manifestó que la discriminación indirecta puede darse “no sólo cuando exista “una norma” formalmente neutra y directamente no discriminatoria que produzca, en cambio, efectos desfavorables en el grupo caracterizado por el factor protegido, sino, asimismo, cuando se haya dado “una interpretación o aplicación de la misma” que ocasione aquel impacto o resultado adverso”.

El contenido más polémico de la sentencia a mi parecer, y como veremos más adelante el planteamiento del voto particular, en la misma línea del emitido en la sentencia del TS, es radicalmente discrepante al respecto, se contiene justamente en este fundamento jurídico, ya que se basa en un planteamiento formalista por una parte, apegado a la letra de la norma, y por otra a una manifestación propia con respecto al impacto de la norma sobre la etnia gitana que es justamente aquello sobre lo que se manifiesta diferente criterio jurídico por los votos particulares y basados en la realidad social en la que se opera.

El argumento del TC es el siguiente: “la interpretación que realiza la resolución impugnada, formalmente neutra, no discrimina de modo indirecto a la recurrente en amparo. En efecto, no se advierte un perjuicio reflejo, mediato o indirecto, que revele que las disposiciones controvertidas produzcan particulares efectos desfavorables para los miembros de la etnia gitana respecto de otros colectivos que, por las razones que en cada caso concurran (por ejemplo ideológicas), opten por la no formalización de su vínculo. Y es que ni las normas se definen o articulan por referencia a un factor étnico (discriminación directa), ya se ha dicho, ni tampoco tienen un impacto mayor u objetivamente significativo y de más alcance en relación con los miembros de las uniones convivenciales de la etnia gitana”.

Aquello que niega el TC es, repito, justamente lo que se debate, y afirmar que la norma neutra y la interpretación neutra no tienen impacto sobre el colectivo gitano queda bastante en entredicho en la cuidada argumentación del voto particular discrepante con aportación de normativa internacional y comunitaria sobre la protección de la comunidad romaní, y con los datos estadísticos sobre la afectación a la población femenina gitana, por lo que sorprende que, sin aportarlos, se remita el TC a anteriores sentencias y afirme que no se evidencian datos estadísticos que avalen la tesis de la discriminación indirecta, y que por otra parte no hay un perjuicio distinto para esta “minoría” que para cualquier otro “colectivo” que opte “por la no formalización de sus relaciones de convivencia o por una formalización que carezca de validez civil”. Obsérvese, no creo que requiera ahora mayor argumentación, que no parece posible equiparar a una “minoría” suficientemente reconocida, incluso como “comunidad nacional”, por normas internacionales como sujeto de especial protección, con otros “colectivos” indiferenciados y que no poseen la nota propia de especificidad y diferenciación jurídica que puede permitir a quien sí la tiene, o bien una diferencia de trato legal o bien una interpretación de la normativa que evite que bajo la apariencia de neutralidad se produzca una discriminación indirecta hacia dicho colectivo, y en este caso concreto más hacia las mujeres de etnia gitana.

No niega, obviamente, el TC que el legislador pueda dictar una regulación que tome en consideración que las uniones celebradas conforme a los  ritos y usos gitanos pudieran contar con plenos efectos civiles, y ello “en atención a las singularidades que plantea la etnia gitana”, pero no habiéndolo hecho hasta ahora, ni del marco normativo ni de la interpretación efectuada, reitera a modo de síntesis, “no se advierte… ni desde el prisma de la discriminación directa ni desde el propio de la indirecta, un trato discriminatorio por razones étnicas o raciales”.

8. El voto particular discrepante del magistrado Juan Antonio Xiol se sustentará en la existencia a su parecer de una discriminación de la recurrente por razón de su pertenencia a una “minoría nacional”, que llevará a una discriminación indirecta, con perjuicio para quien no puede acceder a la pensión de viudedad, por haberse dado la misma “en el trato normativo, administrativo y judicial dispensado a las uniones de vida celebradas conforme a las tradiciones culturales del pueblo romaní a los efectos de lucrar la prestación por viudedad”. También manifestará su discrepancia con “el restringido alcance” que la resolución otorga a la sentencia del TEDH.

El voto particular estructura su  contenido de tal forma que primero se centra en “la pertenencia a una minoría nacional y el origen étnico como criterios de prohibición de trato discriminatorio”, para pasar después a “la prohibición de discriminación indirecta por pertenencia a una minoría nacional o por razones de origen étnico”, y dedicar especial y detallada atención en el último apartado a “ldiscriminación indirecta por pertenencia a una minoría nacional o por razones de  origen étnico por la denegación de la prestación de viudedad a las uniones de vida celebradas conforme a las tradiciones culturales del pueblo romaní”.

El voto particular parte de la posibilidad de inclusión de la prohibición de discriminación por pertenencia a una minoría nacional o al origen étnico en la cláusula abierta del art. 14 CE cuando, tras listar algunas causas de discriminación finaliza con la mención a “cualquier otra circunstancia personal o social”, no sin dejar de recordar que esa discriminación está expresamente prohibida en la normativa internacional y europea, en concreto el art. 14 del Convenio Europeo deDerechos Humanos, el art. 1.1 del Protocolo 12 del Convenio y el art. 21.1 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE  (“Se prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual”), y pondrá el acento en la protección de las minorías. .

Para quien suscribe el voto no parece haber dudas, a la vista de la normativa internacional y europea, de estar ante una minoría nacional, la comunidad romaní, que necesita y requiere de especial protección tomando como punto de referencia el Conveniomarco para la protección de las minorías nacionales del Consejo de Europa  y la propia jurisprudencia del TEDH. El art. 4.1 del Convenio dispone que “las Partes se comprometen a garantizar a las personas pertenecientes a minorías nacionales el derecho a la igualdad ante la ley y a una protección igual por parte de la ley. A este respecto, se prohibirá toda discriminación fundada sobre la pertenencia a una minoría nacional”, con lo que ello implicará en el ámbito del empleo y la protección social relacionándolo no sólo con normas internacionales que prohíben toda discriminación racial, sino muy especialmente con la Directiva 2000/43/CE del Consejo, de 29 de junio de 2000, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico, cuyo art. 3 dispone que “1. Dentro de los límites de las competencias atribuidas a la Comunidad la presente Directiva se aplicará a todas las personas, por lo que respecta tanto al sector público como al privado, incluidos los organismos públicos, en relación con: … e) la protección social, incluida la seguridad social y la asistencia sanitaria”. Es obligado tomar en consideración toda esta normativa para cumplir escrupulosamente con lo regulado en el art. 10.2 CE, que conviene recordar una vez más que dispone que “las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”.

Respecto a la prohibición de discriminación indirecta por pertenencia a una minoría nacional o por razones de origen étnico, el voto subraya que está expresamente regulada en el art. 2 de la Directiva 2000/43/CE y que por ello “no existe obstáculo alguno a la aplicación del parámetro de control desarrollado de manera amplia en la jurisprudencia constitucional de nuestro país –también en la del TEDH y del TJUE– en relación con la discriminación por motivos de género”; es decir, se trata de determinar previamente si una norma o interpretación normativa “neutra” puede implicar una desventaja particular para un grupo de ciudadanos y ciudadanas que constituyan una minoría nacional o por su origen étnico, y en el supuesto de que tal desventaja exista si puede estar debidamente justificada y carente de toda discriminación. Llegados a este punto, se menciona la única sentencia del TC en que ha habido un pronunciamiento al respecto, la núm. 69/2007 de 16 de abril   , de la que fue ponente el magistrado Pablo Pérez, que fue justamente la que motivaría, al haber sido recurrida, la sentencia delTEDH de 8 de diciembre de 2009.  A diferencia de la tesis sostenida por la mayoría de la Sala de estar en el caso ahora analizado ante un supuesto diferente del que se abordó por el TC en su resolución de 2007 (tesis que recordemos fue también sostenida por la parte recurrida y el Ministerio Fiscal) el voto particular es del parecer que sí existen puntos de concordancia, fundamentalmente el de la buena fe de la parte ahora recurrente, así como también el de protección de las minorías nacionales. En la misma línea que el voto particular discrepante de las dos magistradas del TS, defenderá en la tercera parte de su escrito la existencia de una discriminación indirecta por pertenencia a una minoría nacional “por el diferente tratamiento dispensado para lucrar la prestación de viudedad, por una parte, a las uniones de vida celebradas conforme a las tradiciones culturales del pueblo romaní y, por otra, a las uniones de vida no matrimoniales que hayan resultado inscritas en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o formalizadas mediante documento público en el que conste la constitución de dicha unión de vida”.

Y como ya he indicado con anterioridad, su tesis se basará en contrarrestar el parecer mayoritario con la aportación de datos estadísticos que demostrarían la existencia de la discriminación, acudiendo (véase con detalle el apartado 6) a censos de población, a documentos de la Comisión Europea y a estudios llevados a cabo por la Fundación Secretariado Gitano.

Mucho más recientemente, y en la línea de sustentar la tesis del voto, aparece la Resolución del ParlamentoEuropeo de 17 de septiembre de 2020 sobre la aplicación de las estrategiasnacionales de integración de los gitanos: lucha contra las actitudes negativashacia las personas de origen gitano en Europa  que destaca “la necesidad de recopilar sistemáticamente datos sólidos desglosados por etnia y sexo para fundamentar el análisis de las necesidades y el contexto y ayudar a establecer objetivos e indicadores de impacto con el fin de garantizar el mejor resultado en cuanto a correspondencia de las necesidades con la planificación y presupuestación a nivel tanto nacional como europeo”, y pide a los Estados miembros que “velen por la aplicación y observancia práctica efectiva de la Directiva sobre igualdad racial y de la Decisión Marco relativa al racismo y la xenofobia para luchar contra el antigitanismo persistente; reitera su llamamiento al Consejo para que desbloquee las negociaciones sobre la Directiva horizontal contra la discriminación, puesto que es un requisito indispensable para lograr la igualdad en la Unión”, y que en materia de empleo pide la adopción de medidas adecuadas para acabar con la discriminación sufrida por la población gitana, y en el ámbito de la protección social se pide que los sistemas y los servicios sociales “sean adecuados, accesibles y utilizados por los posibles beneficiarios, e incluyan la cobertura sanitaria universal sin discriminación, así como regímenes de renta mínima y derechos de pensión” (la negrita es mía).

Muy cuidadoso en la búsqueda de datos que pongan de manifiesto la discriminación indirecta sufrida por la población gitana, y en este caso concreto la recurrente de la pensión de viudedad, repasa los existentes sobre la situación de estado civil de la población romaní, enfatizando que un estudio del Ministerio de Sanidad, Política Social e Igualdad del año 2011 ya ponía de manifiesto que “la unión de vida por su rito cultural tradicional de forma exclusiva” estaba presente en un 28 % de las personas casadas de dicha comunidad, rechazando la tesis de la mayoría, calificada de “positivismo formalista estricto” de la neutralidad de la norma e interpretación administrativa y judicial efectuada, sino concluyendo que la tesis contraria, la existencia de la discriminación indirecta, “se impone de manera concluyente”, que une a datos de política de empleo y de protección social que demuestran la elevada tasa de desempleo de larga duración de la población trabajadora gitana, sensiblemente superior a la tasa general de toda la población, con lo que ello implica en el ámbito de la protección social ya que la pensión de viudedad “se constituye como una prestación contributiva que se vincula a períodos de cotización no despreciables”, lo que sitúa a la población trabajadora gitana en un situación de desventaja y desigualdad con respecto al conjunto de la población. También apunta indicios de una posible discriminación indirecta por motivo de género por el hecho de que la pensión de viudedad se percibe en su inmensa mayoría por mujeres y que según datos estadísticos el “sustentados principal de la familia nuclear” en la comunidad romaní es el varón en un 83 % de casos.

Conclusión palmaria de todo lo anteriormente expuesto a juicio del bien argumentado voto particular es que “sí existen efectos desfavorables para los miembros del pueblo romaní respecto de otros colectivos que opten por la no formalización de su unión de vida –bien sea a través de uniones matrimoniales registradas o uniones de vida inscritas en registros públicos– en cuanto al cumplimiento de este requisito para la obtención de la pensión de viudedad”.

Por fin, la inexistencia de neutralidad de la norma debe llevar a continuación, siguiendo la jurisprudencia del TJUE y del propio TC, a analizar si la diferencia (desfavorable) de trato está debidamente justificada y es ajena a toda posible discriminación. Se apoya completamente en el ya analizado con anterioridad voto particular a la sentencia del TS y concluye que la formalidad requerida, la inscripción como pareja de hecho en un registro público para acreditar su existencia a efectos legales, queda satisfecha por “la realidad cultural de la comunidad romaní respecto de este tipo de uniones”, de tal manera que su  mantenimiento en este caso se convierte en un requisito desproporcionado “desde la perspectiva de la prohibición de discriminación”.  

Buena lectura.

 

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