III Examen de la fundamentación jurídica de la sentencia del TSJ de Galicia de 17 de diciembre de 2020.
1. Es partir de la pág. 230 del texto original de la sentencia, y de la pág. 105 del texto publicado en CENDOJ, cuando se inicia la fundamentación jurídica que llevará al siguiente fallo:
“declaramos la nulidad de la decisión extintiva acordada por la mercantil Aluminio Español S.L., integrada en el Grupo Alcoa Inespal S.L.U, y en consecuencia, condenamos a dichas mercantiles a la reincorporación de los trabajadores afectados a su puesto de trabajo con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta su efectiva readmisión Se acogen las excepciones de falta de legitimación de las codemandadas Alcoa Nederland Holding B.V. y Alcoa Corporation así como de la Consellería de Emprego e Igualdade de la Xunta de Galicia y el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo. Se mantiene la medida cautelar acordada en el auto de esta Sala de fecha 4 de noviembre de 2020”.
Dicha fundamentación está precedida de unos amplios antecedentes de hecho y de los hechos probados. En los primeros se recoge toda la tramitación del litigio desde que CCOO, CIG y UGT presentaran el 10 de octubre el incidente de medidas cautelares que ha sido objeto de explicación con anterioridad, que pasa por el auto dictado el 4 de noviembre, el posterior recurso de reposición interpuesto por la parte empresarial, su desestimación por auto de 30 de noviembre, la demanda interpuesta el 6 de noviembre, y la celebración del juicio el 3 de diciembre, con una muy amplia exposición de las alegaciones de las partes demandantes y demandadas, que en buena parte fueron reiteración de las presentadas con ocasión de la vista sobre el incidente de medidas cautelares, evacuando las partes sus conclusiones por escrito el 11 de diciembre.
2. El fundamento de derecho primero está dedicado a la justificación de la declaración de los hechos probados (págs.. 28-230 del texto original, y págs. 13 a 105 de la sentencia publicada en CENDOJ). Destaco la importancia a mi parecer del hecho probado cuarto, que recoge el Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social emitido el 21 de octubre de 2010 y al que se le confiere la certeza cuya presunción, a salvo de prueba en contrario, está expresamente reconocido en el art. 23 de la Ley 23/2015 de 21 de julio; también, del séptimo, en el que se acepta el informe emitido por la Consultora Syndex el 27 de julio de 2020, dirigido al comité de empresa europeo y que versa sobre “ALCOA INESPAL: PROYECTO DE RESTRUCTURACION DE LA PLANTA DE SAN CIPRIÁN Y SUS POSIBLES IMPACTOS". La Sala lo considera “elemento probatorio asaz y eficaz para la sustanciación del presente procedimiento y valorada y analizada con arreglo a la sana crítica que se deriva, esencialmente, de la consideración de consultora independiente y de experiencia y prestigio reconocidos y el amplio tratamiento que ofrece en relación con la situación de las empresas de aluminio en general y en particular de la planta que Grupo Alcoa Inespal tiene en San Cibrao (Lugo)”. Enla página web de la consultora puede leerse que “Syndex es una consultora al servicio exclusivo de los representantes de los trabajadores y de los sindicatos. Desde 1971 en Francia, y desde 2011 en España, Syndex ha estado defendiendo los intereses de los trabajadores. Nuestro objetivo es asesorar y ayudar a las organizaciones sindicales y a los comités de empresa a conseguir un diálogo social más fructífero y justo con las direcciones y organizaciones empresariales. Con una fuerte vocación europea a través de sus 6 filiales y a sus históricas implantaciones en Francia, Syndex cuenta con más de 450 expertos comprometidos con los trabajadores”
3. Pasamos al fundamento de derecho segundo, en el que se recogen las pretensiones de las partes y de los sujetos intervinientes, en el que se reiteran las ya expuestas por las partes en la demanda y en el acto de juicio, y la oposición a la misma, así como las manifestaciones de las autoridades públicas, estatal y autonómica, que participaron en varias fases del proceso negociador. Recordemos que la tesis principal de la parte trabajadora era la petición de nulidad del despido colectivo por no haberse llevado a cabo un auténtico periodo de consultas y por no haberse facilitado la información y documentación requerida por el art. 51.2 de la LET, no haberse respetado la tramitación procedimental regulada en el art. 51.7, haber actuado la parte empresarial con mala fe, fraude de ley y abuso de derecho; inexistencia de las causa alegadas “si se analizan en perspectiva y contexto que exceden del ámbito nacional” y no darse la concurrencia de las alegadas por la empresa. La parte empresarial Grupo Alcoa Inespal rebatió todos los argumentos de la parte contraria y solicitó el levantamiento de la medida cautelar. Las empresas codemandadas Alcoa Nederland Holding B.V y Alcoa Corporation, alegaron excepción de falta de legitimación pasiva a efectos del presente procedimiento, y en cuanto al fondo se adhirieron a las tesis del Grupo Alcoa Inespal. Las partes interesadas, Ministerio de Industria, Comercio y Turismo y Xunta de Galicia, defendieron su legitimación activa, manifestando con toda claridad la segunda que la empresa no cumplió con los requisitos legales durante la tramitación del procedimiento negociador, adhiriéndose a la pretensión principal de la demanda de declaración de la nulidad del despido.
4. Se pasa en el fundamento de derecho tercero a dar respuesta a las denominadas “cuestiones previas”, es decir aquellas que las empresas demandadas plantearon en el incidente de medidas cautelares y que reprodujeron en el acto del juicio, en el bien entendido que, como señala la Sala, “en aras de la economía procesal y la innecesaria reiteración de argumentos, remitiéndose en gran medida a lo allí argumentado”, por lo que son válidas las explicaciones que he realizado con anterioridad al analizar el auto de 4 de noviembre por el que se aceptó parcialmente las pretensiones de la que después sería parte demandante y se desestimaron las alegaciones de las partes demandadas, dando la misma respuesta desestimatoria al recurso de reposición interpuesto contra dicho auto en otro dictado el 30 denoviembre Si acaso, me interesa resaltar una vez más que la Sala desestima la pretensión relativa al pretendido secreto empresarial de algunos documentos aportados por la empresa y la necesidad de preservar su confidencialidad, ya que considera que la información y documentación aportada “es la que habitualmente se aporta en un expediente de regulación de empleo ante la autoridad laboral”, y acudiendo al art. 1.3 de la Ley 1/2019 de 20 de febrero, de secretos empresariales, que dispone que “La protección de los secretos empresariales no afectará a la autonomía de los interlocutores sociales o a su derecho a la negociación colectiva. Tampoco podrá restringir la movilidad de los trabajadores; en particular, no podrá servir de base para justificar limitaciones del uso por parte de estos de experiencia y competencias adquiridas honestamente durante el normal transcurso de su carrera profesional o de información que no reúna todos los requisitos del secreto empresarial, ni para imponer en los contratos de trabajo restricciones no previstas legalmente”. Señalemos que esta ley traspone al ordenamiento jurídico interno la Directiva (UE) 2016/943 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2016, relativa a la protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados (secretos comerciales) contra su obtención, utilización y revelación ilícitas.
5. Analiza la Sala en el fundamento jurídico cuarto la alegacion procesal formal de falta de legitimación pasiva de las empresas codemandadas Alcoa Nederland Holding y Alcoa Corporation. A partir de aquí, y seguirá en los fundamentos posteriores, se inicia por la Sala autonómica un muy riguroso estudio, y aplicación al caso, de la jurisprudencia del TC en materia de despidos colectivos tras la reforma laboral operada en 2012 y que le servirá para fundamentar cada una de sus argumentaciones poniéndolas en relación con las circunstancias del caso concreto enjuiciado. No cabe sino alabar, este es mi parecer, el trabajo de la Sala para llegar a sus conclusiones debidamente motivadas.
Dicho sea incidentalmente, las sentencias del TS, y también, en menor medida, de la AN y de los TSJ, en materia de despidos colectivos han sido objeto de preferente atención por mi parte en este blog desde que se dictó la primera sentencia por el alto tribunal tras la entrada en vigor de la reforma laboral de 2012. Un artículo sobre “Estudio de 215 sentencias dictadas por las Sala de lo Social del Tribunal Supremo, Audiencia Nacional y Tribunales Superiores de Justicia en materia de procedimientos de despidos colectivos instados tras la entrada en vigor de la reforma laboral de 2012 (23 de mayo de 2012 a 12 de junio de 2014), fue publicado en la página web de la Asociación Catalana de Iuslaboralistas. , y una actualización se encuentra en el artículo publicado en la página web de academia.edu “Actualización. Estudio de 153 sentencias sobre despidos colectivos. TS. TJUE, TS (C-A) y TC”
Al analizar la jurisprudencia del TS sobre grupos de empresas de carácter mercantil o grupo de empresas a efectos laborales, y todos los requisitos requeridos para que ese segundo exista, la Sala acepta la excepción procesal formal alegada, por cuanto es del parecer que “… sin perjuicio de que las decisiones estratégicas de todo el grupo de empresas puedan ser adoptadas por la empresa matriz estadounidense, ello no determina que el grupo sea laboralmente responsable, siendo así que, en el caso de autos, no se ha acreditado un funcionamiento unitario que determinase que todas las empresas del grupo en el cumplimiento de aquellas decisiones estratégicas actuasen sin autonomía en sus respectivos ámbitos de competencias, ni tampoco se ha acreditado la existencia de confusión de patrimonios, ni una unidad de caja, ni una utilización fraudulenta de la personalidad, ni un uso abusivo de la dirección unitaria, pues, aunque la decisión de despido colectivo se haya adoptado por la empresa empleadora con autorización de la empresa matriz, ello por sí solo no supone la concurrencia ni siquiera de alguno de los reseñados indicios determinantes de la existencia de un grupo de empresas laboralmente responsable, según aparecen exigidos en la jurisprudencia citada”. Sustenta además dicha argumentación en la redacción del art. 4.5 del RD 1483/2012, insistiendo no obstante en que su decisión se adopta “sin perjuicio de que las causas que sustentan el despido colectivo se enmarcan en un contexto que excede con mucho del ámbito nacional y que ello determina la aplicación de lo establecido en el artículo 4.3 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre”, precepto que dispone que “Cuando la situación económica negativa alegada consista en una previsión de pérdidas, el empresario, además de aportar la documentación a que se refiere el apartado anterior, deberá informar de los criterios utilizados para su estimación. Asimismo, deberá presentar un informe técnico sobre el volumen y el carácter permanente o transitorio de esa previsión de pérdidas basado en datos obtenidos a través de las cuentas anuales, de los datos del sector al que pertenece la empresa, de la evolución del mercado y de la posición de la empresa en el mismo o de cualesquiera otros que puedan acreditar esta previsión”.
Especialmente interesante me parece la cita de la sentencia del TS de 8 de noviembre de 2017, de la que fue ponente el magistrado Sebastián Moralo, objeto de atención en la entrada “Despidos colectivos. Sobre la buena fe negocial. Posibles diferenciasentre las alegaciones en el período de consultas y el contenido de la demanda.Notas a las sentencias de la AN de 23 de septiembre de 2016 y del TS de 8 denoviembre de 2017” y de la que reproduzco un breve fragmento:
“… Pero sin duda la parte más relevante, jurídicamente hablando, de la sentencia, se encuentra en la siguiente tesis del TS, formulada como ya he indicado con anterioridad a modo de obiter dicta pero con indudable trascendencia para posteriores conflictos de los que deban conocer los tribunales laborales, y que coincide parcialmente con el voto particular discrepante de la sentencia de instancia y con la tesis que expuse en mi comentario a la misma, aunque finalmente no llegue a buen puerto en esta ocasión en cuanto al fondo por no haber quedado acreditada la existencia del grupo laboral.
Con prudencia en la forma, pero contundencia en el fondo, la Sala afirma que no comparte, “en términos tan rotundos” la tesis de la AN que argumentó que la concurrencia del grupo de empresas hubiera debido alegarse necesariamente en el periodo de consultas, de manera que si no se hizo así “no cabe invocarlo posteriormente en la demanda de impugnación del despido colectivo, y que a la postre constituye el principal argumento para desestimar la pretensión del sindicato recurrente en tal sentido, pese a lo cual no es objeto del recurso de casación”. No cabe llegar a esta conclusión tan categórica a juicio de la Sala, acertado a mi parecer, aun cuando la AN citara en apoyo de su tesis tres sentencias del TS, que la sentencia ahora examinada repasa para matizar la tesis de la AN y concluir que “en ningún caso se ha pronunciado este Tribunal de una forma tan tajante, que permita llegar a la conclusión de que no pueda alegarse en la demanda de impugnación del despido colectivo la existencia de un grupo laboral de empresas, si este mismo alegato no se había puesto sobre la mesa durante el periodo de consultas”.
El TS acepta implícitamente a mi parecer que sí se debatió en la comisión negociadora sobre la posible existencia de dicho grupo, y lo hace a partir nuevamente de los hechos probados inalterados, con lo que no existiría realmente esa importante diferencia entre lo expuesto en el período de consultas y lo planteado en la demanda; y todo ello, ciertamente, con independencia de “la valoración que esa actuación de la representación de los trabajadores pueda luego suponer, en orden a invocar la insuficiencia de la documentación o la modificación del relato de hechos probados en casación”.
6. En el fundamento de derecho quinto se examina otra alegación procesal formal de las partes demandadas, cuál era la falta de legitimación activa de las autoridades públicas implicadas en el caso, el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, y la Xunta. Cabe recordar, como ya he explicado con anterioridad, que este petición fue rechazada en el incidente de medidas cautelares, y también en el auto de reposición, y que la Sala manifestaba que dicha decisión era “… sin perjuicio de lo que se resolviese en el juicio principal”, y “a los efectos exclusivamente de su participación en un incidente de medidas cautelares … en las cuales se solicitaba una administración o intervención pública de la empresa demandada, personificándolo en la SEPI, pero que por las normas sobre organización y funcionamiento de las dos Administraciones Públicas demandadas también podría afectar a estas…” .
Cambiará su criterio en la sentencia la Sala en aplicación de lo dispuesto en el art. 124 de la LRJS y los criterios sobre quienes están legitimados tanto activa como pasivamente, concluyendo que la normativa vigente no contempla la legitimación activa o pasiva de las autoridades públicas, “más allá de los casos expresamente previstos (si la Consellería impugnare el acuerdo alcanzado, que no concurre, o si la Consellería o el Ministerio fueran empleadores), que no se dan, de ahí que no se pueda considerar ostenten legitimación, ni activa ni pasiva, a los efectos de este juicio principal”. Ello no obstante, y dado que la intervención en sede judicial fue solicitada por las demandantes en atención a las particulares circunstancias concurrentes en el litigio (y que siguen existiendo cuando redacto este texto, negociando la empresa con la parte trabajadora a efectos de una posible compra por el SEPI para su posible venta posterior a otra empresa), la Sala considera “útil y pertinente” la presencia de ambas Administraciones, fundamentando su tesis en una interpretación altamente flexible y favorecedora al máximo del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, que concreta respecto a la autoridad autonómica en que su intervención “no se puede considerar impertinente o inútil, en cuanto dirigida a trasladar al órgano judicial su actuación como tal guardián, que - bien que en un supuesto diferente, pero con identidad de razón - es lo que precisamente justifica su legitimación en base al citado artículo 51.6.II del Estatuto de los Trabajadores”, y respecto a la autoridad estatal por su intervención activa en el proceso negociador “con la finalidad de salvaguardar el superior interior público derivado del mantenimiento del empleo”.
Todo ello, desarrollado mucho más extensamente en el citado fundamento jurídico, lleva a la Sala a considerar que ambas Administraciones “tienen un interés público legítimo para intervenir”, acudiendo a esa interpretación muy flexible del art. 24 CE para posibilitar su presencia, “no como partes procesales, en esa plena condición, pero sí como sujetos interesados al modo de intervinientes adhesivos, coadyuvantes, o en la calidad de amicus curiae, de manera que, a diferencia de lo resuelto en el incidente de medidas cautelares, aquí no podrían recurrir de manera independiente a las partes procesales, ni podrían oponerse a que estas transigieran, renunciaran, se allanaran, desistieran o dispusieran del objeto procesal de una manera válida, pero sí podrían adherirse al recurso, o a la impugnación del recurso de las partes procesales”.
Por último, respecto a las cuestiones procesales formales, y sin que hubiera discrepancia entre las partes, la llamada a juicio del Fondo de Garantía Salarial es formalmente correcta si bien no le alcanza ninguna responsabilidad en este procedimiento judicial, sin perjuicio, añade con corrección jurídica la Sala y que no parece que llegue a ser necesario, de aquello que pudiera derivarse del art. 23 de la LRJS si se produjera insolvencia empresarial.
7. Es partir del fundamento de derecho sexto cuando la Sala entra en el examen de las argumentaciones sustantivas o de fondo de las partes demandantes, más concretamente, en un título que ya anuncia que el contenido va a ser mucho más que la mera resolución del caso, “Pretensión de nulidad del despido colectivo: marco normativo y jurisprudencial”, para lo cual es necesario primeramente recordar la normativa legal y reglamentaria aplicable (Art. 51 LET y RD 1483/2012), por la que se traspone la Directiva 98/59/CE relativa a despidos colectivos, y trayendo inmediatamente a colación jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del TS sobre la “obligación de negociar” durante el período de consultas”, que incluye una expresa “voluntad negociadora”, con independencia de que pueda llegarse o no a un acuerdo. Igualmente, procede a un exhaustivo examen de la jurisprudencia del alto tribunal con relación al deber empresarial de información y documentación, con cita nuevamente de la sentencia de 8 de noviembre de 2017. Reproduzco un fragmento de mi comentario a dicha resolución judicial:
“En el fundamento de derecho octavo se pasa revista al séptimo y último motivo del recurso, basado en la presunta insuficiencia de la información de la documentación aportada durante el período de consultas, que caso de aceptarse por la Sala provocaría la nulidad de la sentencia recurrida, insistiendo la parte recurrente, como ya hizo e instancia y mereció respuesta negativa de la AN, en que la parte empresarial no hizo entrega de la memoria económica de las cuentas anuales de 20015, y que sólo entregó las cuentas provisionales de dicho ejercicio “que carecían de memoria económica y del informe de gestión”.
En este punto, al igual que ha hecho en los anteriores, la Sala procede primeramente a repasar su consolidada doctrina jurisprudencial al respeto de que documentación debe ser entregada al inicio o durante la celebración del período de consultas para que este puede desarrollarse en tiempo y forma útil, cuestión a la que dedicado particular atención en bastantes entradas del blog dedicadas a estudio de la doctrina del TS en materia de despidos colectivos.
Tras el repaso de su doctrina, llega la desestimación de la tesis de la recurrente, por considerar, en la misma línea que la AN , que la documentación aportada permitió una negociación útil en el período de consultas, como lo prueba el acuerdo alcanzado; es decir, los negociadores tuvieron un adecuado conocimiento de la situación económica de la empresa, sin que por otra parte, añade el TS, la parte recurrente cuestionara en el recurso de casación los datos, la realidad económica de la empresa descrita en los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, “hasta el punto de que no discute en su recurso la concurrencia de la causa y la declaración del despido colectivo como justificado, al no formular ningún motivo al respecto, por más que en la súplica de su escrito solicite formalmente y de manera subsidiaria esa calificación”.
Tampoco afectará en modo alguno a la suficiencia de la información el debate posterior planteado con ocasión de haber aceptado la Sala documentación complementaria al amparo de lo permitido en el art. 233.1 de la LRJS (“La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos”), ya que la parte recurrente insistió en la insuficiencia de la documentación presentada, “sin precisar de qué forma pudiere haber influido ese supuesto déficit de información en la negociación entre la empresa y los representantes de los trabajadores”.
8. Y que la Sala, por si alguien lo duda, que no lo creo, ha “hechos sus deberes” para llegar a la conclusión que estima más ajustada a derecho, hay una amplia cita de la reciente sentencia del TS de 8 de septiembre de 2020, de la que fue ponente el magistrado Sebastián Moralo, en la que se efectúa una amplísima recopilación de las obligaciones empresariales de información y documentación, no solo aplicables a los despidos colectivos sino también cuando se plantea una modificación sustancial de condiciones de trabajo.
Tras la clase de Derecho Procesal Laboral de la Sala en materia de obligaciones empresariales en despidos colectivos llega el momento de tomar en consideración los muy extensos hechos probados a los efectos de su valoración para poder llegar en su caso, y ya sabemos que la respuesta será afirmativa, a la aceptación de la pretensión de las demandantes de declaración de nulidad del despido colectivo. Lo hará, partiendo de que para concluir que el despido se ajusta a derecho en cuanto al cumplimiento de los requisitos formales, y así evitar la declaración de nulidad, debe haberse dado un auténtico proceso negociador, que incluye la presentación de la información y documentación necesaria para que pueda desarrollarse en tiempo y forma útil, con propuestas y contrapropuestas en aras a intentar lograr un acuerdo que evite la vía judicial. La buena fe se presume, de ello no hay duda, pero puede desvirtuarse por la vía de alegaciones que permitan acudir a la autoridad judicial a la aplicación del art. 386.1.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es decir las presunciones judiciales, de tal manera que “1. A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. La sentencia en la que se aplique el párrafo anterior deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción”. Será sin duda clave este precepto en la conformación jurídica de la decisión de la Sala, tomando en consideración los hechos declarados probados y que le llevarán a estimar la pretensión principal de las demandantes, desde la afirmación inicial de que “… para verificar si existen hechos admitidos o probados de los cuales se pueda deducir la existencia de mala fe en la negociación, hayan de analizarse los acontecimientos relatados en la resultancia fáctica para indagar sobre si hay esos indicios de mala fe”.
Y partir de este momento se iniciará la “retahíla” de actuaciones empresariales durante el período previo a la negociación, y durante el período (ampliado) de consultas, que, siempre partiendo de los hechos probados, llevarán a la Sala a concluir que hubo mala fe empresarial y por consiguiente procede declarar la nulidad. La Sala permítanme la expresión, “no dan puntadas sin hilo” y va desgranado una por una todas esas actuaciones que, sumadas, llevan a la tesis expuesta.
9. En muy apretada síntesis de la muy amplia argumentación contenida en la sentencia, y que me lleva una vez más a pedir a las lectoras y lectoras su lectura integra para formarse un mejor y más fundado criterio, se examina en primer lugar el “período informal de consultas comunicado a 28 de mayo de 2020”, apuntándose, con acierto a mi parecer, que no merece critica alguna que se abriera un período previo al que formalmente debería iniciarse poco después, si bien si importa, y mucho a efectos de la negociación posterior, desde la perspectiva de la buena fe empresarial por estas dos razones que ya contextualiza la Sala: “La primera porque en ella ya se fijan los términos de la postura de la empresa, y ello nos permitirá comprobar si se ha producido una evolución de su postura a lo largo de las negociaciones, o si se mantiene en un irrazonable inmovilismo. La segunda porque nos permite contrastar este planteamiento abierto de la empresa a la hora de ampliar las negociaciones de manera informal, y en consecuencia sin la vigilancia de la Autoridad laboral sobre el proceso negociador, con el planteamiento posterior de la empresa, reacia a ampliar los periodos formales de negociación, estos sí sujetos a la vigilancia de la Autoridad laboral, a pesar de las circunstancias sanitarias, de la aparición de ofertas de compra, o de los intentos de mediación de las Administraciones”.
Pasa revista después la sentencia a la primera reunión de la comisión negociadora, el 25 de junio de 2020. Nuevamente se pone de manifiesto, dicho sea ahora incidentalmente por mi parte, que las reuniones de la comisión negociadora y más exactamente aquello qué se dice y argumenta, o cómo se dice y argumenta, y que queda reflejado en la correspondiente acta, cobra capital importancia a la hora de resolver el conflicto, y que por ello cada parte es sabedora también, si va bien preparada, de aquello que debe defender y cómo debe defenderlo, más allá de que se llegue o no a un acuerdo.
Viene a cuento esta digresión, cuyo contenido no es nuevo por mi parte ya que lo vengo defendiendo desde que se aprobó la reforma laboral de 2012 y desapareció la autorización administrativa, porque el “juego (no) floral” se inició ya en esta reunión con la tesis de la parte trabajadora de que la decisión empresarial ya estaba planificada desde hacía tiempo y por tanto no actuaba de buena fe, y la respuesta empresarial fue automáticamente que se trataba de una “preconstitución interesada e injustificada de la alegación de mala fe empresarial desde el primer momento”. Pues bien, aquello que ocurrió en el acto de juicio, y que por ello se recoge en los hechos probados, es que la parte empresarial no aportó “ninguna apoyatura o corroboración probatoria”, mientas que las tesis dela parte trabajadora encontrarán acogida a lo largo del proceso negociador, y ya sus manifestaciones efectuadas en la primera reunión, y los términos como esta se desarrolló, llevaron a la autoridad laboral autonómica a la primera de las diez advertencias que haría durante la tramitación del PDC.
De la segunda reunión, celebrada el 2 de julio, y siempre a partir de los hechos probados que recogen exhaustivamente las actas de la reuniones celebras, la Sala concluye que debe reiterar lo expuesto sobre la actuación de la parte empresarial en la primera reunión, es decir que “no hubo ninguna actuación catalogable como negociación, sino solamente explicación de los posicionamientos de la empresa y pretensiones de información por parte de la representación legal de los trabajadores, y siendo en este contexto en la cual se produce el confinamiento de la comarca de A Mariña a causa de la pandemia derivada del COVID-19”.
Se refiere la Sala a continuación a la primera advertencia de la autoridad autonómica laboral efectuada el 6 de julio, de suspensión del PDC hasta que finalizara el periodo de confinamiento en la comarca de A Mariña, y con la que la parte trabajadora estaba de acuerdo, tesis frente a la que la empresa propuso la celebración vía telemática y, además una intensificación en el tiempo de las reuniones.
¿Es lo mismo una reunión presencial en un PDC como el que estaba en juego que una reunión telemática? Creo que la respuesta es obviamente negativa, y lo mismo me atrevo a decir, permítanme una referencia a mi actividad académica, de una clase o conferencia o reunión presenciales que de cualquiera de ellas por vía telemática, aun cuando la crisis sanitaria nos haya obligado a ello. La Sala llega a esta misma conclusión, y lo hace con argumentos que no parecen cuestionables, tanto desde la perspectiva de garantizar un auténtico debate como también desde el de la protección del derecho a la salud de todas las personas participantes en la comisión, además de no entender justificada la petición empresarial de “correr” en la tramitación si no fuera porque su decisión de proceder al despido colectivo ya estaba tomada con anterioridad.
Para la Sala, en una argumentación impecable de aquello que debe ser un proceso negociador ( y puedo dar fe de ello desde una perspectiva de mi acercamiento práctico) “… no es la misma la importancia y trascendencia de realizar reuniones con la representación de la empresa con la finalidad de evitar o mitigar las consecuencias del despido colectivo, ni tampoco la logística que ello exige dada, entre otras circunstancias, la necesidad de concurrir múltiples personas asesoras por ambas partes negociadoras y la necesidad de realizar reuniones separadas (en este sentido en las reuniones presenciales se ha acordado realizar recesos para que la representación legal de los trabajadores, compuesta por integrantes de varios sindicatos, pueda contrastar opiniones para continuar con la reunión con la representación de la empresa) y otra bien diferente tomar contacto con representantes gubernamentales o eventuales compradores, o realizar otras actuaciones telemáticamente en particular con el Comité de Empresa europeo (no es baladí precisar, además, que alguna de las reuniones con el Comité de Empresa Europeo fueron inviables por dificultades de conectividad) en las cuales no se están realizando actuaciones tan decisivas desde la perspectiva del mantenimiento del empleo en la empresa, ni seguramente se exigirá una logística tan compleja…”.
Da cuenta la Sala de la segunda advertencia de la autoridad laboral autonómica datada el 10 de julio respecto a la conveniencia de remitir la documentación (original en inglés) en una lengua oficial de la Comunidad Autónoma , y la reiteración de la conveniencia de ampliar el período de consultas en atención a las circunstancias, especialmente sanitarias, concurrentes, respondiendo la empresa de manera sustancialmente idéntica a la primera. Pues bien, la Sala otorga “amparo” a esta advertencia porque está debidamente justificada como la primera, y añade a mayor abundamiento que es de precisar que “finalmente se amplió el periodo de consultas, aunque no en estos momentos sino progresivamente en reuniones posteriores, a veces no sin resistencia”·.
10. Tras referirse a continuación al requerimiento efectuado por la Xunta al Gobierno español, la Sala se detiene en la tercera reunión de la comisión negociadora, celebrada el 20 de julio de 2020, en la que, afirma, “se plantean varias cuestiones de interés a los efectos resolutorios del presente litigio”. Con respecto a la traducción a un idioma oficial de la Comunidad Autónoma Gallega de algunos documentos entregados al inicio de la negociación en el idioma, inglés, en que estaban redactados, la Sala mantiene una postura pactista entre las tesis de cada parte, pues mientras reconoce que la empresa “no está obligada a una traducción exacta de todos los documentos” (bueno será aquí recordar la jurisprudencia del TS sobre la importancia de la presentación de documentos que puedan ser útiles para el desarrollo del proceso negociador), no considera menos importante, y tiene toda la razón jurídica a mi parecer, que la parte trabajadora pueda quedar “sin conocimiento efectivo cuando menos de los elementos esenciales de los documentos redactados en idioma extranjero” (lo que nos devuelve a la valoración de la importancia de los documentos presentados). Ahora bien, aquello que importa, entonces, es que se pueda disponer en un idioma oficial de tal documentación, cuya traducción requiere obviamente de un cierto tiempo si no existía en el inicio del proceso negociador y se realiza una vez que se solicita por la parte trabajadora, y entonces sorprende a la Sala, y no le falta razón, el interés empresarial por finalizar la negociación, algo que más allá del cumplimiento de los plazos fijados por la normativa aplicable (y que en bastantes ocasiones han sido ampliados por acuerdo de las partes), puede ser valorado como un indicio de la existencia de buena o mala fe en la negociación, dado el muy poco interés empresarial en su ampliación para que la parte trabajadora pudiera examinar debidamente la documentación una vez traducida. Para la Sala, la negativa, o los muchos impedimentos, de la parte empresarial a ampliar el período de negociación, o a su aceptación por un período mínimo, una semana, si bien condicionado a la existencia de avances en la negociación y a la explicación de sus planteamientos, supongo que para intentar convencer a la parte trabajadora, no abonan precisamente la existencia de buena fe por parte empresarial, siendo la conclusión de la Sala que se producen ligeros avances pero que queda mucho y fundamental por debatir y que la empresa (insisto a riesgo de ser pesado, siempre partiendo del contenido de las actas recogidas en los hechos probados, y de las aportaciones efectuadas por las partes en el acto del juicio) “está dificultando la extensión del período de consultas a pesar de que se avanza en la negociación”.
Sigue el examen de la tercer advertencia realizada a la empresa por la autoridad laboral el 22 de julio, en la que se pide a ambas partes que elaboren propuestas que permitan avanzar en la negociación, que fueron respondidas por ambas partes . Para la Sala, que subraya la importancia que ya se ha planteado en la mesa negociadora sobre el precio del kilovatio y la implicación de las autoridades públicas competentes, la advertencia de la autoridad laboral tiene pleno sentido para “animar” a las partes a encontrar un acuerdo de regulación temporal de empleo, o por decirlo con las propias palabras del escrito de la autoridad laboral, “… que analicen conjuntamente y de buena fe todas las alternativas posibles al cierre de la planta y a la consiguiente extinción de los contratos de trabajo, incluidas aquellas que pudieran suponer una solución temporal en tanto no se defina el marco legal de los consumidores electrointensivos o no se exploren las posibilidades de transmisión de la empresa".
Llega la sentencia al examen de la cuarta reunión de la comisión negociadora, el 22 de julio de 2020. La conclusión que extrae la Sala es que se ha entrado en la discusión y negociación sobre asuntos de vital importancia (“el tema energético, las gestiones ante el Gobierno de la Nación para la regulación del estatuto del consumidor eléctrico electrointensivo, la venta de la factoría, el cambio de circunstancias económicas en el mercado del aluminio derivado de las circunstancias del momento, y el cuestionamiento de las pérdidas diarias a que se hace alusión”), solo faltaba un día para la finalización del periodo oficial de negociación y quedaban aún cuestiones de capital importancia para abordar detenidamente, tales como el tema energético, sin olvidar que en poco tiempo se pondría sobre la mesa del debate jurídico y político la venta de la factoría de San Cibrao, y que igualmente estaba en juego, con divergencias, como afectaba “el cambio de las circunstancias económicas en el mercado de aluminio derivados de las circunstancias del momento”
Y al llegar a la quinta reunión el 23 de julio, en donde aún, subraya la Sala, no se había entrado en la discusión propiamente dicha de cómo evitar, mitigar o compensar los despidos propuestos por la empresa, la empresa se muestra invariable en su postura – recordemos que será el eje central sobre la que girará el incidente de medidas cautelares resuelto por el auto de 4 de noviembre, del inicio de hibernación de las cubas electrolíticas, discrepando obviamente las partes sobre su real impacto y que en el auto citado se reconoce que podría llevar a la imposibilidad de reanudar la actividad si la sentencia declarara la nulidad de los despidos. Tras un “tira y afloja”, las partes deciden ampliar el período de consultas hasta el 4 de agosto, con celebración de cuatro reuniones, girando el conflicto entre la adopción de una decisión definitiva de cierre por parte de la empresa y un deseo de buscar fórmulas menos traumáticas por la parte trabajadora. Para la Sala, la conclusión de esta reunión es que “en el debate en torno a la prolongación del periodo de consultas, a pesar de los importantes temas puestos encima de la mesa, la empresa parcialmente cede en su intención de rematarlo a toda costa, pero sigue queriendo apurar los plazos, de ahí sus resistencias a una ampliación mayor del periodo de consultas”.
Como consecuencia de la ampliación del período de consultas, se celebra una nueva reunión el 28 de julio, en el que la empresa expone primeramente su parecer sobe el precio del megavatio en el mercado de futuros, para debatir posteriormente sobre la venta de la factoría, a partir de una oferta de compra planteada el día anterior en la mesa multilateral del Ministerio de Industria, exponiendo primero su parecer la parte trabajadora y, tras un receso, la parte empresarial, que manifiesta su desacuerdo con esa hipótesis por considerar que no se trata de una propuesta ni firme ni viable. Para ir conformando su tesis sobre cómo debe valorarse la actuación empresarial durante el proceso negociador, la Sala constata que este tema, el “más trascendental” sólo es tratado de 13:15 a 14:34, a partir de la valoración empresarial y la subsiguiente discusión, mientras que otras cuestiones que no estaban en el orden del dia ocuparon una parte importante de la reunión, siendo así que “en gran medida se ha amortizado la existencia de la reunión, y, en todo caso, se ha manifestado de manera evidente la posición de la empresa de hibernar las cubas incluso con un proceso de venta en curso”.
Sobre la séptima reunión, de fecha 30 de julio, la cuestión más relevante a mi parecer es el mantenimiento inalterable de la decisión empresarial de hibernación delas cubas y que ello es independiente de prestar atención a la oferta de compra efectuada por Alianza GFC (Liberty House), aun cuando expone, a preguntas de la parte trabajadora, que los despidos son una medida de orden laboral motivada por las causas alegadas en la documentación presentada al inicio del proceso negociador, y la hibernación de las cubas una de carácter operativo.
11. Con meticulosidad digna de elogio, la Sala llega ahora a la cuarta advertencia de la autoridad laboral, una vez conocida la oferta de compra y en la que manifiesta de forma clara y contundente que la hibernación de las cubas y el subsiguiente despido de toda la plantilla podría malograr el proceso de esa venta y la empresa incurriría en un fraude de ley. La empresa contesta el día 4 en términos que parecerían ofrecer un cierto cambio en su postura anterior, ya que manifiesta que tendrá en cuenta las recomendaciones de la autoridad laboral tanto para buscar fórmulas menos traumáticas de solución del conflicto como respecto a la posibilidad de acordar la venta de la empresa (ya veremos más adelante como tales manifestaciones quedaron en nada tras la decisión final empresarial)
El punto siguiente de atención es la octava reunión de la comisión, el 3 de agosto, en la que señala la Sala que hay dos asuntos de indudable importancia en el proceso negociador, cuales son una oferta de Liberty House y una propuesta alternativa a la del despido colectivo inicialmente presentada por la empresa…Tras un amplísimo repaso del acta de la reunión (una vez más destaco no solo el qué sino también el cómo y el contenido de las exposiciones de cada parte) la Sala manifiesta su parecer y al que más adelante dará conformación jurídica en cuanto a los efectos de la decisión empresarial, que son los que reproduzco a continuación, en los que pone de manifiesto un acercamiento a la realidad en que se desenvuelve el conflicto que siempre es de agradecer (justamente porque no ocurre en bastantes ocasiones, y algunas sentencias dictadas por Juzgados de lo Social en la primera etapa conflictiva en sede judicial de las y los repartidores de empresas de la economía de plataformas son un claro ejemplo a mi parecer de ello):
“Ante todo, a la Sala le llama la atención el que, en relación con la posición manifestada por la empresa con respecto a la carta de Liberty House interesándose por la compra de la Planta de San Ciprián, plantee varias pegas colocándose en la situación del comprador cuando sería el comprador el que tendría que valorar esas consideraciones para decidir si compra o no, y que además, por el contenido de la carta ya conoce y ha valorado a pesar de lo cual procede a realizar la oferta de compra…”.
Sobre la viabilidad de un rearranque, la tesis empresarial sigue siendo la de que “las cubas deberían ser paralizadas. Y esta exigencia de paralizar las cubas también aparece en relación con la propuesta alternativa en orden al expediente de regulación de empleo planteado por Alcoa, o sea, estamos ante un denominador común para ambas cuestiones que la empresa siempre ha planteado como insoslayable. También en relación con esta propuesta alternativa, es significativo que se plantee el último día y después de las advertencias de la Autoridad laboral en orden a considerar que no plantear propuestas podría ser valorado como mala fe”.
“Igualmente significativo es que la empresa se cierra en banda al acceso de un perito para valorar las distintas posibilidades de rearranque, cuestión trascendental a los efectos de verificar si las premisas de las que parte la empresa demandada para realizar su propuesta alternativa están asentadas en bases sólidas, o simplemente buscan la aceptación de la representación legal del personal en orden al apagado de las cubas, que de nuevo se erige como elemento de explicación final de toda la actuación empresarial”.
En fin, dada la complejidad e importancia de los asuntos que siguen estando tras dicha reunión a debate y discusión, incluida la búsqueda de soluciones alternativas al despido colectivo, le parece “significativa” (con valoración negativa, como se verá posteriormente) la negación de la empresa para ampliar el período de negociaciones “y pretender rematar literalmente, al día siguiente”.
Sigue la comunicación a la autoridad laboral de la oferta realizada por la empresa en la octava reunión, el 3 de agosto, e inmediatamente después la quinta advertencia de la autoridad laboral en la que se recomienda a la empresa que desista del despido colectivo y que se abra a la negociación con quien ha presentado una oferta de compra. La tarea mediadora de la autoridad laboral va desde luego mucho más allá de aquello previsto en la norma, por cuando anuncia a la empresa que si opta por la vía del despido colectivo antes de esa posible transmisión estaría incurriendo en un fraude de ley que acarrearía su nulidad, con cita de la sentencia del TS de 18 de febrero de 2014, de la que fue ponente el magistrado Gonzalo Moliner, por querer eludir las responsabilidades que el art. 44 de la LET atribuye a la empresa cedente. Pero no queda aquí la que es algo más que una mera advertencia de la autoridad laboral, sino que, supongo que conocedora del poco interés de la empresa por la venta del centro de trabajo a otra empresa que compite en el sector de producción, manifiesta tajantemente que ejecutar un despido colectivo que no se base en las causas recogidas en la LET sino realmente al objeto de “evitar la presencia de un posible competidor industrial”, supondría el uso fraudulento de la posibilidad extintiva prevista por la LET y por consiguiente su nulidad.
La citada sentencia del TS, que contó con el voto discrepante de una magistrada y tres magistrados, que manifestaron su conformidad con la decisión de la Sala respecto a la declaración de sucesión fraudulenta y aplicabilidad al caso de las previsiones del art. 44 de la LET, y discreparon de a qué empresas o entidades debe alcanzar la responsabilidad derivada de dicho precepto en el caso enjuiciado, fue objeto de breve atención por mi parte en la entrada “Despidoscolectivos. Nuevamente sobre el “empresario verdadero”. Nota a la sentencia delTS de 18 de febrero de 2014 (y referencias a otras sentencias del TS y de laAN)”.
Casi sin solución de continuidad, al dia siguiente de la quinta advertencia llegó la sexta, el 4 de agosto, en el que a partir de un informe anterior de la ITSS se advertía a la empresa de que las decisiones operativas que estaba adoptando para el cierre de la planta suponían una vulneración de la buena fe contractual. Del informe, bastante crítico con el impacto de la hibernación de las cubas sobre el mantenimiento o recuperación posterior de la actividad empresarial, y del que se efectúa una amplia transcripción, la Sala concluye que “resulta razonable y en absoluto arbitrario, advertir a la empresa, como en efecto se hizo, de que la adopción de decisiones empresariales preparatorias de una parada súbita de los sistemas de producción antes de concluir el periodo de consultas podría constituir vulneración del deber de buena fe”.
Con respecto al contenido de la novena reunión, celebrada el 4 de agosto, la Sala destaca la posición “inamovible” de la empresa sobre la paralización de las cubas, mantenida a lo largo de todo el proceso negociador, algo que considera poco lógico cuando está a debate una posible venta del centro de trabajo.
12. El proceso negociador finalizaba, así, el día 4 de agosto, sin acuerdo entre las partes. Pero, los acontecimientos iban a dar nuevos giros de los que quedan debida constancia en los fundamentos jurídicos y entre los que se incluye una propuesta mediadora efectuadas por las autoridades estatal y autonómica. Ello llevará a que se produzca una nueva reunión de una comisión negociadora que formalmente había finalizado sus reuniones el día 4, acordando, con un estricto contenido en cuanto a los términos de la negociación, ampliar el período de consultas hasta el 28 de septiembre, sin que ello contribuyera a desbloquear la situación y la decisión empresarial de proceder a los despidos, rechazándose por esta la venta a otra empresa y las propuestas mediadoras efectuadas por el Ministerio de Industria.
“Tres en una”, o dicho más correctamente tres advertencias fueron las formuladas por la autoridad laboral autonómica a la empresa el día 25 de septiembre, es decir tres días antes del plazo estipulado para la finalización, esta vez sí definitiva, del periodo de consultas. En la primera (séptima) se le advierte nuevamente de la obligación de presentar documentos en una lengua oficial en la Comunidad Autónoma. En la segunda (octava) se insiste en que con su actuación puede estar incurriendo en un fraude de ley, que no existen las causas alegadas, y se aporta un nuevo dato que demuestra el interés de la autoridad laboral por vigilar muy de cerca la actuación empresarial, cual es el de una toma de decisión con afectación a una menor número de personas trabajadoras con el único objetivo de no tener que devolver las ayudas obtenidas con anterioridad. En concreto, en la citada advertencia puede leerse que “Se advierte, asimismo, que no se han justificado debidamente los criterios por los cuales las causas económicas y productivas alegadas afectan exactamente al 84,36% de la plantilla y no se extienden al 15,64% restante, lo que puede constituir un indicio de que la determinación del número de personas trabajadoras afectadas por el despido colectivo no se ha hecho en atención a las causas objetivas alegadas, sino con la finalidad de defraudar lo dispuesto en el artículo 5.2.b) del Real Decreto-ley 20/2018, de 7 de diciembre, de medidas urgentes para el impulso de la competitividad económica en el sector de la industria y el comercio en España, que exige el mantenimiento de un mínimo del 15% de la plantilla para no tener que devolver las cuantiosas ayudas públicas que reciben del Estado las empresas electrointensivas, lo que podría constituir un fraude de ley que podría comportar la nulidad del expediente de regulación de empleo, además de las consecuencias que se puedan derivar en otros órdenes del Derecho". En la tercera (novena) advertencia, se le advierte a la empresa de que la última reunión debía celebrarse en Galicia y no donde la había programado la empresa, en Madrid, tanto por razones jurídico-sociales (centro de trabajo en Galicia, personal trabajador que vive en Galicia, decisión que afecta exclusivamente a un centro de trabajo en Galicia) como prácticas, pues todas las reuniones se habían celebrado en territorio gallego, accediendo finalmente la empresa a celebrarla en la población pontevedresa de Nigran el 28 de septiembre.
13. Y llegamos al final… de las advertencias, con la última emitida el dia 28, en la que la autoridad laboral concluye, con clara y contundente dureza, que la empresa no ha tenido voluntad negociadora y por tanto ha transgredido la buena fe contractual requerida por la normativa aplicable en el proceso negociador. Lógicamente, con plena corrección jurídica, la Sala no emite ninguna valoración sobre el contenido de esta última advertencia, ya que determinar la calificación del despido colectivo es lo que le corresponde a la Sala y es a lo que dedicará más adelante su fundamentación.
En la fundamentación jurídica también tenemos conocimiento del contenido de la última reunión de la comisión negociadora, reiterándose por las partes sus posiciones ya conocidas, insistiendo la parte trabajadora en la existencia de mala fe empresarial durante todo el proceso negociador, algo que niega la parte empresarial y “contraataca” sosteniendo que es la parte trabajadora la que se niega a buscar cualquier acuerdo para poner fin al conflicto. Tras el desacuerdo formalmente constatado, la empresa comunica su decisión a la representación legal del personal el 9 de octubre, siendo especialmente destacable, y así lo hace la Sala, no tanto su contenido (por ejemplo, la indemnización de treinta días de salario por año de servicio, es decir una mejora con respecto a la debida legalmente de veinte días) sino sobre su no debate ni discusión ni negociación en la comisión. Para la Sala, que concederá la importancia debida a esta decisión empresarial a la hora de valorar su buena fe negocial, “no se trata de valorar si estamos ante los suelos mínimos legalmente establecidos o si hay mejoras, sino de que los aspectos anteriores no fueron objeto de negociación durante el período de consultas como se constata con la lectura de las actas de las reuniones de la comisión de negociación, que han sido convenientemente reflejadas en los hechos probados segundo y tercero y se recoge en el informe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de 22 de octubre de 2020”, de la que se transcribe un amplio fragmento en el que queda reflejada la inexistencia de cualquier proceso negociador al respecto.
La Sala, en la misma línea que una de las advertencias efectuadas por la autoridad laboral, destaca que el número de personas trabajadoras despedidas finalmente no será el de toda la plantilla sino de 524, con mantenimiento del empleo para 99 trabajadores/as. Haciendo números, los mismos que hizo la autoridad laboral, se constata que el porcentaje de trabajadoras y trabajadores despedidos es cercano al 85 %, es decir no lo supera, con toda probabilidad para ajustarse a lo dispuesto en el art. 5 del RDL 20/2018 de 7 de diciembre, de medidas urgentes para el impulso de la competitividad económica en el sector de la industria y el comercio en España , cuyo art. 5, apartados 1 y 2, dispone lo siguiente:
“Artículo 5. Obligaciones de los beneficiarios de ayudas a la industria electrointensiva.
1. Los beneficiarios de las ayudas a la industria electrointensiva previstas en el artículo 4 y en la disposición adicional sexta de la Ley 1/2005, de 9 de marzo, por la que se regula el régimen del comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, deberán mantener la actividad productiva durante un periodo de tres años, a partir de la fecha en que se dicte la resolución de concesión de las ayudas.
2. Se entenderá que los beneficiarios incumplen esta obligación de mantenimiento de la actividad cuando, durante el referido periodo de tres años, incurran en alguno de los siguientes supuestos:
a) Procedan de manera efectiva a reducir en más de un 85 por ciento su capacidad de producción.
b) Se comunique la decisión empresarial de despido colectivo, conforme a lo recogido en artículo 12.1 del Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, aprobado por el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, y que esta comunicación implique una reducción de más de un 85 por ciento de toda su plantilla.
No se considerará incumplida esta obligación en los supuestos de transformación, fusión, escisión o cesión global de activos y pasivos siempre que la entidad adquirente mantenga la actividad en los términos previstos en este apartado. Tampoco se considerará incumplida esta obligación cuando el presupuesto de incumplimiento derive de un procedimiento de liquidación en el marco de un proceso concursal previsto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal”.
Estos datos levantan la sospecha a la Sala de que la decisión haya sido adoptada simplemente para evitar tener que devolver las ayudas, y no por necesidades organizativas o de producción, “o a lo menos no se ha acreditado en ningún momento que pudiera serlo de manera independiente y autónoma respecto a la parte de la empresa afectada por el despido”, añadiendo además la Sala, con un planteamiento nada en desacuerdo con una posible actuación empresarial futura, que la empresa “superados los plazos legales de garantía de cumplimiento del buen fin de las ayudas, … pudiese cerrar definitivamente la totalidad de sus instalaciones”.
14. Si las lectoras y lectores han podido seguir mi explicación hasta aquí, agradecerán sin duda que llegue ahora, y obviamente el “mérito” es del TSJ y no mío, al examen de las conclusiones de la sentencia en relación con la pretensión principal de nulidad, contenidas en el fundamento de derecho séptimo.
Y las cosas no son como formalmente parecen ser, sino, al menos en el ámbito jurídico, y muy especialmente en el terreno jurídico laboral, como realmente son, y el ejemplo de la actividad de las y los repartidores de las empresas de la economía de plataformas estoy seguro que vendrá a la mente en muchas personas que estén leyendo esta entrada, la Sala ya marca de entrada el terreno en el que situará dichas conclusiones: la apariencia es de un proceso negociador llevado a cabo conforme a derecho, con incluso ampliación del período de consultas y con la posibilidad de negociación con una empresa interesada en la compra del centro de trabajo, pero la realidad, que ha quedado bien plasmada en los hechos probados y en el exhaustivo análisis que ha realizado la Sala de las actas de las reuniones y de las advertencias de la autoridad laboral autonómica y de los informes de la ITSS, es bien distinta y, en frase muy gráfica de la Sala, “los hechos son los que hablan”, por lo que considera oportuno, y me parece que acierta el TSJ, realizar ahora una visión de conjunto de todo lo anteriormente expuesto, haciéndolo al efecto de que “nos permita ver, ya con mayor precisión, cuáles son los elementos fácticos en forma de hechos, indicios o corroboraciones, que nos permiten concluir, de conformidad con el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la existencia de mala fe negocial”.
A) En apretada síntesis, la Sala constata en primer lugar la existencia de mala fe empresarial durante el proceso negociador por no haber variado “ni un ápice” su actitud durante el mismo, siendo su único objetivo que se aceptara la paralización de las cubas electrolíticas, tratándose se una decisión comercial estratégica que llevaría al posterior cierre de la factoría. Rechaza la Sala la apariencia formal de cambio de actitud de la empresa, ya en un momento muy avanzado de la negociación, consistente en ofertar un ERTE, y lo hace de forma que no deja lugar a dudas de aquello que concluye la Sala a partir del conjunto de la actuación empresarial: “se trata de vestir lo mismo - apagar las cubas y cerrar la fábrica - de una manera diferente, pues no se privaría a la empresa de la posibilidad de extinguir los contratos de trabajo una vez rematada la vigencia del expediente de regulación temporal de empleo”.
B) Segundo argumento de la Sala: la empresa solo ha ido modificando, y a regañadientes, su posición negocial, aunque sin variar, como ya he indicado, su punto neurálgico de la paralización de las cubas, tras las sucesivas (hasta diez) advertencias de la autoridad laboral autonómica. Las afirmaciones de la sentencia son contundentes a este respecto: “el acogimiento de las advertencias en relación con la prolongación del periodo de consultas se produce siempre en el último momento, y con resistencias arguyendo empecinadamente el elevado coste de mantener las cubas electrolíticas en funcionamiento. Y también en particular, el ofrecimiento del expediente temporal de regulación de empleo, no solo se adoptó tras una advertencia de la Autoridad laboral, además se produjo en un momento muy avanzado de la negociación, en concreto el 3 de agosto cuando es que la negociación finalizaba el 4 de agosto, y si luego se prolongó hasta una última reunión el 28 de septiembre no fue con la finalidad de discutir sobre el despido colectivo, sino para dejar tiempo para negociar la venta con un tercero”.
C) La buena fe negocial presupone, es consolidada la jurisprudencia del TS al respecto, que haya una actitud abierta y propositiva por ambas partes para intentar llegar a un acuerdo, y desde luego a juicio de la Sala no ha sido esta la actitud de la empresa, utilizando la sentencia la contundente expresión de “pobreza de las negociaciones”, que concreta en que la actitud empresarial “se ha limitado prácticamente a dos cuestiones acerca de las posibilidades reales de la venta de la planta de aluminio a un tercero y los efectos de la parada y rearranque de las cubas de electrolisis”. Sobre la primera, se recuerda una vez más que “se trata de un aspecto que nunca estuvo sujeto a negociación directa entre las partes empresarial y social”, y respecto al segundo, la Sala se reafirma en las tesis expuestas en el auto de 4 de noviembre, ya que tras las pruebas periciales practicadas estaríamos “ante un proceso de rearranque largo y costoso”, y recuerda la tesis del Informe de la ITSS de que ese hipotético rearranque, siempre que fuera posible, no habría evitado ni reducido los despidos sobre los que debió pronunciarse el informe.
D) El Informe Syndex y las pruebas periciales aportadas por las partes demandantes, que no han sido desvirtuados por las presentadas por la empresa, ponen de manifiesto, y este es el cuarto argumento de la Sala, que la mala fe empresarial en la negociación también se aprecia porque “la situación de la fábrica adolece de defectos estructurales y de elementos coyunturales”, en contra de la tesis empresarial que se planteaba solo los primeros. La actuación de la empresa, negándose repetidamente a cambiar su criterio sobre el apagado de las cubas, y vinculando la posible venta a otra empresa a dicha condición, considerándola “sine qua non” para que la venta pudiera llevarse a cabo , constatan de forma manifiesta para la Sala que la empresa partía desde el inicio de una posición predeterminada y de que difícilmente podía tener interés en dicha venta. La Sala no cuestiona, y me parece muy acertado su razonamiento, que la empresa pueda decidir si procede a la venta o no, sino que simplemente constata su actuación durante todo el proceso negociador, y con respecto a la venta a una tercera empresa “permite sospechar la existencia de una predeterminada decisión estratégica que es la misma sospecha que se nos aparece cuando examinamos la negociación en el plano laboral”.
E) Por último, y refiriéndose a la decisión empresarial, adoptada en la fase final de la negociación, de no proceder al despido de toda la plantilla sino de un porcentaje cercano, pero no superior, al 85%, es decir el porcentaje fijado en la normativa aplicable que evitaría tener que devolver las ayudas recibidas, sin que ello impidiera el cierre de las cubas y una vez producido este el posterior despido del resto del personal, la Sala concluye, a partir de todas las pruebas practicas y que quedan recogidas en los hechos probados, que “el fin único y primordial que guiaba a la empresa era apagar las cubas y cerrar la fábrica de la manera más rentable”.
15. Concluyo aquí mi análisis de la sentencia, con una valoración positiva que he ido tratando de reflejar a lo largo de toda mi exposición. Como siempre que se presenta un recurso de casación, ahora el TS tiene la última palabra, aunque una buena señal de su no intervención sería que las partes alcanzaran un acuerdo para el mantenimiento de la planta. Es decir, sigue el conflicto jurídico, pero es mucho más importante en estos momentos la negociación.
Mientras tanto, buena lectura.
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