jueves, 14 de agosto de 2014

Despidos colectivos. Nuevamente sobre el “empresario verdadero”. Nota a la sentencia del TS de 18 de febrero de 2014 (y referencias a otras sentencias del TS y de la AN).



1. La doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en materia de procedimientos de despidos colectivos operados tras la reforma laboral de 2012 puede considerarse ya muy amplia y variada. Amplia, por el elevado número de sentencias ya dictadas, algunas de ellas sobre asuntos de indudable trascendencia no sólo jurídica sino también social; variada, porque se observan diferentes planteamientos que un sector jurídico cercano al mundo empresarial ve con preocupación por la “inseguridad jurídica” que provoca y que a mi parecer no deja de ser una mera, y clara, manifestación, de la forma de entender por cada magistrado y magistrada cómo resolver cada caso y cómo debe aplicarse, e interpretarse, la normativa internacional, europea y estatal aplicable.

Motiva esta entrada el comentario de una sentencia ya lejana en el tiempo, pero de contenido relevante, la dictada el 18 de febrero, a la que en seguida me referiré con atención. Pero antes, dejo constancia de otras tres sentencias dictadas por el alto tribunal y cuatro de la Audiencia Nacional (la última consulta de la base de datos del CENDOJ ha sido efectuada el 14 de agosto), y que la falta de tiempo me impide comentar con mayor extensión, al objeto de que las personas interesadas puedan consultarlas si así lo desean. Igualmente, dejo constancia de dos nuevas, y muy interesantes, aportaciones doctrinales sobre los grupos de empresa y su impacto tanto sobre el Derecho del Trabajo en general como sobre los despidos colectivos en particular, publicadas en el núm. 7 de la revista Actualidad Laboral: la del profesor Ignacio García Perrote, referida al marco general y en la que aborda, al estudiar la doctrina judicial, “el abandono del criterio de la dirección unitaria como elemento determinante de la responsabilidad solidaria”, y la del profesor Cristóbal Molina Navarrete, que al estudiar las extinciones contractuales vía despidos colectivos analiza las “disfunciones prácticas de la distinción entre usos patológicos y fisiológicos”, con un detallado examen de importantes sentencias del TS y de la AN.  

2. En primer lugar, me refiero a la sentencia del TS dictada el 18 de febrero, de la que fue ponente el magistrado Gonzalo Moliner, con voto particular de la magistrada María Rosa Virolés al que se adhieren tres magistrados. El debate versa sobre sucesión empresarial y responsabilidad solidaria empresarial, y más concretamente sobre quién es el sujeto empresarial que ejerce el poder de organización, control y dirección.

La segundasentencia es de 18 de marzo y ponente la magistrada Milagros Calvo, y confirma la sentencia de instancia, en estos términos: “De lo anterior se desprende, tal como afirma la sentencia impugnada, la concurrencia de las causas económicas y organizativas que autorizan la extinción de los contratos, sin que la parte recurrente haya desplegado una actividad eficaz al objeto de combatir tres extremos esenciales, que las pérdidas son reales, que su alcance por si solo incide en el supuesto contemplado en el artículo 51.1.c) del Estatuto de los Trabajadores de situación negativa de la Empresa, y que, de forma añadida aunque no indispensable para justificar la extinción, la peculiaridad de su ámbito de mercado y las variaciones experimentadas en el mismo configuran una situación incardinable en los supuestos extintivos del artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores”.

La tercerasentencia es de 22 de mayo y ponente el magistrado Miguel Ángel Luelmo, que estima el recurso de casación de la empresa en un litigio en el que se discute sobre la justeza de los criterios de selección de los trabajadores afectados, considerados no conformes a derecho por el TSJ de Andalucía (sede Granada) en sentencia de 29 de noviembre de 2012 dictada con ocasión de la demanda interpuesta por el sindicato de periodistas de Andalucía. Para la Sala, sí se cumplieron y lo manifiesta en los siguientes términos: “porque si los representantes unitarios de los trabajadores, con conocimiento, por la información facilitada por la empresa, de la situación económica de ésta y de tales criterios -aunque fuese del modo en que se expusieron por la misma- sólo plantearon su oposición en cuanto al número de los afectados o de la cuantía de la indemnización y en ningún momento manifestaron que aquéllos les parecieran insuficientes, poco claros o incorrectos ni propusieron otros diferentes, habiéndolos presentado la empresa aplicándolosa nombres, apellidos y categorías, sin que tampoco se mencionase en ningún momento con alguna base que los tan repetidos criterios no habían sido seguidos correctamente por la empresa al designar a esos trabajadores ni pueda atribuirse con alguna justificación a la misma el empleo de unas pautas indebidas en la selección, a todo lo cual se añade que los referidos representantes debían tener conocimiento directo y personal de las concretas personas afectadas y también de las excluidas, al tratarse de una empresa de sólo 32 trabajadores, no puede entenderse que la información al respecto generase un conocimiento trascendental y sustancialmente defectuoso o insuficiente -ni teóricamente improcedente de no demostrarse así en algún caso, constituyendo, en principio, el criterio, aunque con las cautelas necesarias, una competencia empresarial- y, en consecuencia, tal y como propone sin reservas el Mº Fiscal, el recurso ha de prosperar cuando tampoco el proceso ha servido para acreditar decididamente otra cosa”.   

3. Respecto a la sentencias de la AN, la primera es de 14 mayo y ponente el magistrado Rafael López Parada. Se trata de un litigio en el que se debate justamente la existencia o no de despido colectivo, concluyendo la Sala que concurre un despido colectivo de hecho, dado que se han superado los límites legales del art. 51.1 de la LET sumando todas las extinciones producidas en el período de 90 días previos al despido por causas no imputables a los trabajadores. Para la Sala, “para determinar si estamos ante un despido colectivo hemos de tomar como referencia todos los despidos producidos en un periodo de noventa días consecutivos que no sean por causa inherente a la persona del trabajador, lo que incluye, conforme a las sentencias citadas del Tribunal Supremo y la posterior de 25 de noviembre de 2013 (RCUD 97/2013), no solamente los despidos producidos alegando causas objetivas al amparo del artículo 52.c del Estatuto de los Trabajadores , sino también todos los despidos producidos en los cuales, aunque se alegaran causas no inherentes a la persona del trabajador (y por tanto no computables ab initio), hayan quedado desvinculados de tales causas por ser calificados como improcedentes o nulos”. A los efectos del caso en cuestión deben computarse “las extinciones de contratos temporales no solamente si los contratos se califican como indebidamente temporales (para lo cual no se ha aportado aquí ninguna causa o razonamiento), sino también si su extinción ha de calificarse como despido improcedente por haberse producido antes de cumplirse su término”.

La segunda sentenciadata de 26 de mayo, de la que fue ponente el magistrado Rafael López Parada, en un litigio en el que nuevamente la parte demandada es la empresa Liberbank SA, en demandas interpuesta por el comité de oficinas de la empresa en Asturias y la Confederación Sindical independiente de empleados de Cajas y afines (CSICA), sobre impugnación de suspensión de contratos y reducción temporal de jornada, modificación sustancial de condiciones de trabajo e inaplicación de convenio colectivo. La Sala estima parcialmente la demanda y declara injustificada la decisión empresarial de “declarar injustificada la decisión empresarial de modificación sustancial de las condiciones de trabajo en el punto II del acuerdo recaído en el periodo de consultas adoptado por la decisión empresarial en todo lo relativo a la suspensión de aportaciones a los planes de pensiones , reconociendo el derecho de los trabajadores a ser repuestos en dichas aportaciones de previsión social, así como al abono de los daños y perjuicios que la decisión empresarial hubiera podido ocasionar durante el tiempo en que ha producido efectos”. La sentencia cuenta con el voto particular de la magistrada Emilia Ruiz Jarabo, que entendió que la Sala debió abstenerse de entrar a conocer del asunto dada “la pendencia de un proceso entre las mismas partes y con el mismo objeto y causa de pedir”. La magistrada se refiere al recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada por la Sala el 14 de noviembre de 2013 sobre impugnación de convenio colectivo, y afirma que “la decisión que se tome en el primer proceso afecta en la presente litis pues, en concreto, se declara probado que los gastos de personal se reducen a 19 millones de euros pero sólo reflejan una pequeña parte del impacto de las medidas de ajuste laboral que se implantaron a lo largo del mes de junio y que afectarán de forma significativa a los resultados del segundo semestre. Y es obvio que lo que se resuelva en el anterior pleito afecta o condiciona este procedimiento porque si el Acuerdo de junio se declara válido por el Tribunal Supremo no serían necesarias las medidas contempladas en el Acuerdo objeto de impugnación en el presente proceso que obedecen a la misma causa y muchas de ellas se superponen a las adoptadas en el anterior Acuerdo”.

La tercerasentencia se dictó el 9 de julio y fue ponente el magistrado Rafael López Parada, desestimando la demanda interpuesta por la CGT contra la empresa Ferrovial y los miembros de la representación trabajadora en el procedimiento de despido colectivo que se llevó a cabo en marzo y abril de 2014 y que concluyó con acuerdo. La sentencia rechaza la tesis de inexistencia de causa para proceder a los despidos, basada en negar que la reducción de una contrata sea causa suficiente para reducir plantilla, recordando que tal reducción o reducciones ha sido estimada como causa válida de extinción contractual al amparo de los arts. 51 y 52 c) de la LET, “salvo que se acredite que de forma simultánea a la reducción o pérdida de una contrata la empresa suscribe otras en la misma zona geográfica que exijan la contratación de nuevos trabajadores y en la que puedan razonablemente ser recolocados los que habrían de ser despedidos aquellos excedentes provocados por la reducción o pérdida de esa primera contrata. Algo que aquí no se ha acreditado y ni siquiera es controvertido por la parte demandante…”.

Por fin, lacuarta y última sentencia de la AN es de fecha 29 de julio y ponente el magistrado José Pablo Aramendi, que estima la demanda formulada por la CIG y declara la nulidad de los despidos efectuados y condena a la empresa a la readmisión y al pago de los salarios dejados de percibir. Las cuestiones abordadas en el litigio versan sobre la pretendida insuficiencia de información en el período de consultas y la mala fe negociadora por parte empresarial, y el elemento más destacado de la resolución versa sobre el cambio de decisión empresarial respecto al número de despidos (ampliándolo hasta afectar al total de la plantilla) después de haber finalizado el período de consultas en el que se debatió sobre la extinción de contratos de una parte de la plantilla. Se trata de una alteración cuantitativa de la decisión empresarial que va en contra del objetivo del período de consultas cual es, de acuerdo al art. 51.2 de la LET, evitar o reducir los despidos y atenuar sus consecuencias, y de ahí que la Sala entienda, correctamente a mi parecer, que no hubo un período de consultas propiamente dicho sobre la decisión empresarial adoptada, y de ahí que quepa calificar la decisión como nula de acuerdo al art. 124.2 b) de la LRJS. Para evitar esta nulidad hubiera sido necesario a juicio de la Sala “abrir un nuevo período consultivo desde su inicio, no sólo para entablar la correspondiente negociación sino para permitir que el empresario fundamente adecuadamente las nuevas causas invocadas y la proporcionalidad de la decisión ahora adoptada”.      

4. La sentencia objeto de comentario detallado, dictada el 18 de febrero y  de la que fue ponente el magistrado Jesús Gullón, desestima, en sintonía con el informe del Ministerio Fiscal, los recursos de casación interpuesto por la representación del personal y por la Federación de servicios a la ciudadanía de Castilla-La Mancha contra la sentencia dictada el 19 de diciembre por el Tribunal Superior de Justicia dedicha Comunidad Autónoma, que declaró ajustada a derecho la decisión empresarial de extinción de 17 contratos. La sentencia cuenta con el voto particular del magistrado Fernando Salinas, al que se adhieren dos magistrados y dos magistradas.

5. La sentenciadel TSJ mereció un breve comentario por mi parte en una anterior entrada delblog, cuyo contenido más relevante reproduzco a continuación.

“A) El conflicto versa sobre la demanda interpuesta por el comité de empresa del Instituto TécnicoAgronómico Provincial y la Federación de Servicios a la Ciudadanía de CC OO de Castilla-La Mancha contra dicha empresa, integrada en el sector público autonómico, solicitando la nulidad de los despidos efectuados, o subsidiariamente su improcedencia.

En los hechos probados queda debida constancia de la creación del ITAP en 1986 por parte de la Diputación Provincial de Albacete, con suscripción inicial del 70 % de su capital, las funciones encomendadas y los criterios sobre las subvenciones anuales por parte de la Diputación, siendo en el momento de presentación del ERE titular la Diputación del 99 % del capital social de la entidad.

También, lógicamente, se da cuenta del inicio de la tramitación del ERE para extinguir 24 contratos de trabajo, que finalmente quedaron reducidos a 17. El período de consultas se prorrogó durante una semana más del plazo máximo legalmente previsto, según se indica en el hecho probado tercero “por acuerdo entre el ITAP y la representación de los trabajadores”. La negociación se desarrolló por el comité de empresa de la entidad, si bien participó también una representante del sindicato CC OO con voz y  sin voto, recibiendo la misma documentación que la empresa entregó a los miembros del Comité.

En los hechos probados también se recoge una amplia referencia al informe de la ITSS, en el que se hace constar que “se ha respetado parcialmente el procedimiento debido a la superación del máximo legal del período de consultas de 30 días naturales”, y una muy detallada explicación del déficit económico del ITAP que ha sido sufragado por subvenciones de la Diputación desde el año 2000, las pérdida económicas, el índice de endeudamiento, la muy importante disminución de la aportación de la Diputación para el año 2012 (600.000 euros menos que en 2011), y el dato, que será relevante para la resolución que adoptará la Sala, de que el importe de gastos de personal en 2011 “supone el 95,10 % sobre el total de ingresos y un 123 % sobre los ingresos por actividad propia de la entidad demandada”.

B) Las cuestiones suscitadas son algunas de índole formal y otras de fondo, todas ellas desestimadas  por el Tribunal, cuyo fallo es “que debemos declarar y declaramos ajustada a derecho la decisión extintiva decretada por la empresa demandada Instituto Técnico Agronómico Provincial (ITAP, S.A.)”. 
En las primeras, cabe citar la alegación por la empresa de falta de legitimación activa del sindicato demandante, desestimada por un doble motivo: por tener una implantación del 12,07% en la empresa (número de afiliados sobre el total de la plantilla), y porque la propia empresa aceptó su presencia en la comisión negociadora; también, la superación del período máximo de consultas de treinta días naturales, desestimada porque la decisión de la prórroga se adoptó por mutuo acuerdo de las partes (después de que los trabajadores afectados así también lo pidieran), por lo que “en ningún caso puede extenderse tal causa de nulidad al hecho de haberse superado el plazo máximo de duración del período de consultas, mediando acuerdo de ambas partes negociadoras”.

La Sala tampoco considera que la empresa haya faltado al deber de buena fe negocial y que no haya aportado toda la documentación a que legalmente estaba obligada, ya que queda suficientemente probado a su juicio que se aportó toda la información obligatoria, y que hubo diferentes propuestas y contrapropuestas por las partes en el período de consultas, en especial la reducción del número de trabajadores afectados, no siendo obligatorio llegar a un acuerdo en el período de negociación. Algunas dudas sí le suscita a la Sala el cumplimiento de la fijación de los criterios de selección de los trabajadores afectados por el ERE, que califica de “no precisos”  en su fase inicial pero que entiende que quedaron mejor concretados durante el período de negociación; falta de precisión, además, expone la Sala, que “no resulta ajena a la peculiar organización y contenido de la entidad demandada, que engloba servicios de muy distinta índole, desde actuaciones de mera explotación de fincas agrícolas a otras de investigación y transferencia de sus resultados a usuarios agrícolas y ganaderos, pasando por la mera gestión administrativa de la entidad…”.

C) Desestimadas las cuestiones formales, la Sala analiza con mucho detalle si concurren las causas económicas alegadas por la empresa, aunque también hiciera mención en la presentación del ERE a otras de índole organizativa y productiva pero luego no desarrolladas en la memoria.

En efecto la Sala desarrolla extensamente su análisis y estudio de la posible concurrencia de la causa económica, para concluir en sentido favorable a la tesis empresarial, tras pasar revista a la normativa aplicable y recuperar aquellos hechos probados a los que me he referido con anterioridad y que ponen de manifiesto la gravedad de la situación económica, concluyendo que de todos los datos disponibles, y probados, muy en especial la importante disminución de la aportación presupuestaria de la Diputación en 2012, “aboca a la entidad a una situación insostenible económicamente, que justifica la decisión adoptada del despido colectivo, en la medida en que los gastos de personal es la partida más gravosa en las cuentas de la entidad”.

Creo que la Sala es consciente de que cabe argumentar que si se ha sufragado el déficit de la empresa durante tantos años por parte de la Diputación podría igualmente hacerse en la actualidad y no abocar a la empresa al ERE, y es aquí donde la Sala sí hace una clara manifestación de que aquello que debe juzgar es sólo si la decisión de la empresa demandada fue conforme a derecho, y que “no compete a la Sala valorar la oportunidad de la decisión de la Diputación al establecer la disminución de la cantidad con la que se subvenciona al ITAP para su mantenimiento, ni puede compelerse a tal entidad, que además no es parte en este proceso, a que mantenga inalterable la necesaria cobertura presupuestaria por vía de subvención de esta entidad, con abstracción de las dificultades económicas o minoración de recursos financieros que pueda afectarle, puesto que aquella tiene potestad legal autónoma para determinar la estrategia en la distribución de su presupuesto y la determinación de qué concretas partidas presupuestarias son prioritarias en su mantenimiento…”.

6. El TS analiza en primer lugar el recurso de casación interpuesto por el comité de empresa al amparo del art. 207 b) de la Ley reguladora de la jurisdicción social. Rechaza la alegación de infracción del art. 81.1 de la citada norma, entendiendo la recurrente que el tribunal de instancia debió apreciar de oficio la indebida integración de litisconsorcio pasivo necesario en cuanto que “el último párrafo de la sentencia… parece vincularse la existencia de las causas económicas a determinadas actuaciones de la Diputación en relación con la asignación del presupuesto o de las subvenciones al ITAP”. Para el TS, en la demanda, y en el acto de juicio, se debatió sólo sobre la actuación de “una Sociedad Anónima dotada de personalidad jurídica independiente.. única empleadora….”, argumentando además a efectos procesales formales que fue únicamente en el momento de interponer el recurso cuando se suscitó “esta alegación relativa a la intervención procesal de la Diputación como demandada”.  

A) La revisión de los hechos probados (art. 207 d LRJS) , al objeto de demostrar la falta de criterios objetivos en la selección de los afectados y también de cómo impactó el cambio en los criterios de contabilidad operados en 2011 sobre las pérdidas de la sociedad y los posteriores despidos, es igualmente rechazada por la Sala en aplicación de la doctrina general sobre el necesario cumplimiento de diversos requisitos para que pueda prosperar la adición solicitada, en especial que “tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia”. A juicio de la Sala la recurrente no pretende una revisión de los hechos sino una aportación de su propia valoración, siendo así que esta corresponde al tribunal de instancia, que a juicio del TS ha cumplido con los requisitos establecidos en el art. 94.2 de la LRJS, esto es se ha realizado a partir “de la apreciación razonada y completa de todos los elementos de convicción que se aportaron en el proceso”.

B) En relación con la infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable (art .207 e LRJS), se alega en primer lugar el desconocimiento de los criterios tenidos en consideración por la empresa para proceder a los despidos. Sobre esta importante cuestión, que ya ha merecido la atención detallada del TS en otras sentencias que han sido objeto de comentario en el blog, la Sala aplica la tesis antiformalista, aceptando que los criterios genéricos aportados por la empresa al iniciarse el período de consultas (y concretados en reuniones posteriores, sin queja alguna por parte de la representación del personal) no descalifican la decisión empresarial por incumplimiento de requisitos formales, ya que han de ponerse en relación con las circunstancias y características concretas de cada caso, ya que no es lo mismo “una empresa que cuente con un gran número de trabajadores que otra, como la demandada, que  sólo tenía 58 empleados y los despidos afectarían en principio a 24 de ellos – finalmente a 17”, añadiendo que las particularidades de la actividad de la empresa “hacían mucho más complicada la precisión de estos criterios”. En segundo término, la alegación de mala fe negocial es rechazada a partir del examen del contenido de las actas de las reuniones, sin que la reducción del número de despedidos (por motivos expuestos por la recurrente pero que no se especifican en la sentencia) pueda constituir esa mala fe, y concluyendo la Sala que la tramitación del procedimiento no se ha llevado a cabo “con ocultación de datos relevantes o de información alguna” por parte de la empresa.

En este punto la Sala analiza un motivo del recurso presentado por CC OO, consistente en la vulneración del art. 51.2 de la LET “por ausencia de buena fe negociadora y ausencia de la aportación de la documentación exigible”. Sobre la buena fe, se remite a su tesis ya referida al analizar el recurso del comité de empresa, y respecto a la insuficiencia de documentación, tras el estudio de la normativa aplicable, de su doctrina sentada en la sentencia de 27 de mayo de  2013, y de los hechos probados en instancia, concluye que la documentación aportado por la empresa “fue suficiente a los efectos de cumplir con el requisito exigido por el art. 51.2 ET…”.

La Sala examina a continuación el segundo motivo del recurso presentado por la organización sindical, basado en la vulneración de la disposición adicional vigésima de la LET por no haberse aportado documentación relativa a la insuficiencia presupuestaria y sobrevenida. La tesis de la recurrente parte de la premisa de la aplicación del párrafo segundo de la citada disposición adicional (relativo a las causas de despidos en las Administraciones Públicas), no aceptada ni por el TSJ ni por el TS, que expone que estamos en presencia de una sociedad mercantil participada por la Administración y a la que le es aplicable la Ley de contratos del sector público, en concreto su art. 3.1 d), no teniendo la empresa “la condición, en ningún caso, de Administración Pública”, no siendo pues tampoco de aplicación las reglas previstas en la Ley orgánica 2/2012 de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera. Para la Sala, “No hay entonces previsión legal alguna para que se aporte una documentación de ajuste presupuestario o plan de reequilibrio que fuera exigible a la sociedad demanda en caso de despido colectivo, sin perjuicio de que los principios de prevención o corrección que se contienen es la normativa de estabilidad presupuestaria sean tenidos en cuenta con carácter general como elementos generales de actuación”.

La tesis anterior servirá también de base para rechazar el tercer motivo del recurso del sindicato, y cuarto del comité de empresa, dado que en instancia y ahora en casación los tribunales entienden que las causas que justifiquen el despido han de respetar lo dispuesto en el art. 51.1 de la LET, algo que a su juicio ha quedado plenamente acreditado. Nuevamente aquí aparece el “margen de actuación política”, y la subsiguiente discusión jurídica, de una Administración Pública a la hora de adoptar sus decisiones sobre cómo distribuir los recursos económicos disponibles. La tesis de los recurrentes se basaba en la inexistencia de las pérdidas alegadas, ya que la Diputación se hacía cargo anualmente de las mismas desde el acuerdo adoptado el 4 de abril de 2000, tesis que es rechazada por la Sala porque “ese Acuerdo no solo no es una norma jurídica invocable como infringida en el extraordinario recurso de casación, sino que tampoco es una decisión petrificada en el tiempo o inamovible, sino que es una manifestación de la voluntad colegiada del Órgano susceptible de ser sustituida a por otra, como de hecho ha sucedido cuando en diversos y sucesivos Plenos de la Diputación se han ido minorando las subvenciones en un marco económico y una situación de déficit presupuestario público y notorio a nivel del Estado”.

7. El votoparticular sustenta tesis contraria a la de la sentencia, entendiendo que los despidos deberían haber sido declarados nulos por no haberse llevado a cabo de forma regular el período de consultas, en cuanto que no se realizó “con el verdadero empresario de  los trabajadores afectados”. De manera subsidiaria, considera que la decisión empresarial debió ser declarada no ajustada a derecho porque no ha quedado justificada “la situación económica negativa o… la disminución persístete en el nivel de ingresos o ventas”.

A partir de los hechos probados de instancia el voto argumenta que la relación entre la sociedad mercantil y la Diputación “no era la normal u ordinaria entre una sociedad con su socio mayoritario ni siquiera la habitual existente entre una sociedad y un organismo público del que pudiera recibir subvenciones con mayor o menor regularidad o en mayor o en menor cuantía para todas o para parte de sus actividades”. Tras exponer que la constitución del ITP la promueve la Diputación, y que el referido Instituto “no tiene una finalidad propia desvinculada de los servicios o actividades que debe realizar la DPA”, y de cuestionar que pueda ser calificada de subvención “la cantidad que un ente público local entregue directamente a una sociedad de la que es socio mayoritario para cubrir los gastos de su actividad”,  argumenta que “En esta situación podría entenderse que el ITAP y la DPA forman una verdadera unidad y que la ITP (como se deduce de los hechos probados y se refleja en la sentencia mayoritaria, como se ha trascrito anteriormente) se limita a gestionar los servicios agropecuarios de la DPA (" tal Institución encarga al ITAP la gestión integrada de sus servicios agropecuarios ") sin verdadero patrimonio propio y a cargo prácticamente de forma plena de la DPA, por lo que pudiera entenderse que ambos constituirían el verdadero empresario de los trabajadores afectados”. En este punto el voto particular reitera la tesis expuesta en votos anteriores, y también acogida ya en alguna sentencia, sobre la importancia de determinar quien es realmente el “verdadero empresario” ex art. 1.2 de la LET, y al concluir que la Diputación entraría en este concepto afirma que el período de consultas debió realizarse con los dos empleadores, y “ante la falta de los interlocutores empresariales verdaderos no pudo llevarse a cabo – el periodo de consultas—y debería haber comportado la nulidad del despido colectivo”.

Respecto a la falta de justificación de la situación económica negativa o de la disminución persistente en el nivel de ingresos o ventas, el voto concluye su falta de prueba  partiendo de la base de que “Aunque no estuviera demandada la DPA, dado su expreso compromiso de cobertura de gastos del ITAP, el que expresamente creó para gestionar sus servicios agropecuarios, la representación de los trabajadores tendría derecho a conocer las causas del cambio de criterio de la DPA de ir reduciendo o suprimiendo las denominadas " subvenciones " y el órgano judicial también debía que conocer dichos motivos, que se alega ser la que ha motivado la decisión de la sociedad de gestión, para determinar si el despido está o no fundado en una causa justa”.  No se comparte, pues, el criterio de la sentencia, ni tampoco el de instancia, de no entrar a valorar el “margen político” de actuación de la Diputación para distribuir sus recursos. Al contrario, el voto no acepta dar por bueno “el que una decisión de la DPA, de la que no se permite el control judicial ni siquiera prejudicialmente, comporte la amortización por causas económicas de los puestos de trabajo de los trabajadores despidos colectivamente por el ITAP sin poder determinar el carácter justificado o no de la modificación o supresión del compromiso de abono de gastos que asumió, en su día, la DPA. Cuando, como he indicado, entiendo que no se trataba de verdaderas subvenciones y no pudiéndose justificar de forma abstracta la conducta de la no demandada DPA de reducción de éstas, como se efectúa en la sentencia mayoritaria, afirmando, lo que no figura en los hechos probados y se construye a modo de presunción, que " se han ido minorando las subvenciones en un marco económico y una situación de déficit presupuestario público y notorio a nivel del Estado".    

Buena lectura de las sentencias.