1. Es objeto de anotación una sentencia que considero de especial interés, dictada por la SalaContencioso-Administrativa del Tribunal Supremo el 4 de noviembre de la que fue ponente el magistrado Pablo Lucas. Y digo que me parece de especial interés porque aborda de forma muy amplia qué debe entenderse por actividad sindical mientras una persona trabajadora está liberada de prestar servicios si bien sigue manteniendo relación jurídica con su empresa, y más aún ya que se trata de una liberada sindical que presta sus servicios para la Administración Pública autonómica y por lo que entra en juego, ya veremos con qué alcance y límites, la normativa sobre incompatibilidades del personal al servicio de las AA.PP.
El resumen oficial de la sentencia, que ya permite tener un buen conocimiento del conflicto y del fallo del tribunal, es el siguiente: “Incompatibilidad en el ejercicio de la abogacía. El artículo 16.4 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal de las Administraciones Públicas, no es aplicable a un empleado público, liberado sindical a jornada completa, que sin ejercer ninguna de las funciones de su puesto de trabajo ni percibir por ello ninguna remuneración distinta de su sueldo, asesora jurídicamente extraprocesal y procesalmente al Sindicato al que pertenece y a sus afiliados. No hay una segunda actividad privada susceptible de declaración de incompatibilidad, sino una única actividad sindical”.
La resolución judicial desestima el recurso de casación interpuesto por el Gobierno de Navarra contra la sentencia dictada por la Sala C-A del Tribunal Superior de Justicia de dicha Comunidad Autónoma el 15 de marzo de 2018 de la que fue ponente la magistrada Raquel Hermela Reyes. El TSJ había estimado el recurso de apelación interpuesto por una trabajadora del Servicio Navarro de Salud-Osambidea contra la sentencia dictada por el JCA núm. 3 de Pamplona el 17 de noviembre de 2017, que había desestimado el recurso interpuesto por aquella contra la resolución 806/2016, de 11 de abril, de la Directora General de la Función Pública del Gobierno de Navarra.
2. Del conocimiento de dicha resolución, y de su fundamentación, tenemos información en el fundamento de derecho primero de la sentencia del alto tribunal en estos términos: “… declaró incompatible el ejercicio de la abogacía por doña Carlota en el seno de la Asociación de Funcionarios de la Administración Pública Navarra (AFAPNA). Adoptó esa decisión después de haberse comprobado que intervenía como abogada en diversos pleitos ya que la Sra. Carlota era técnico de Administración Pública (Rama Jurídica) de la Administración Foral de Navarra, destinada en el Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea y porque estaba sujeta como empleada pública al régimen general de incompatibilidades previsto en el artículo 10 de la Ley Foral 11/1992, de 20 de octubre, de régimen específico del personal adscrito a dicho Servicio. El apartado 6 de ese precepto establece que los empleados públicos con un complemento específico igual o superior al 30% de las retribuciones básicas tiene prohibido el ejercicio profesional fuera del centro o unidad de destino del título exigido para acceder al puesto de trabajo. Y sucede que el complemento específico asignado al de la Sra. Carlota asciende al 41,88%”.
De la argumentación de la sentencia de instancia para desestimar el recurso encontramos una amplia explicación en la sentencia del TSJ navarro en estos términos: “La Juez de instancia destaca que la recurrente presta servicio en el SNS como Técnico de Administración Pública, Rama Jurídica, siendo su puesto de nivel A y con complemento especial del 41'88%. El título que se tuvo en cuenta para acceder al puesto de TAP es el de licenciada en derecho, por lo que no puede ejercer la profesión derivada de esa titulación fuera del SNS. No es posible la compatibilidad de su puesto en la administración con el trabajo como abogada que desarrolla en el sindicato AFAPNA, (Asociación de Funcionarios AdministraciónPública Navarra) dado que la profesión que permite ejercer el título de licenciado en derecho es el de abogado. A ello no obsta que dicha actividad se realice en el seno de un sindicato, pues igualmente es de asesoramiento legal y defensa en juicio, como tampoco lo es que sea o no retribuida, pues precisamente para suplir los posibles perjuicios económicos derivados de la incompatibilidad, se reconoce un complemento retributivo específico al puesto de TAP. Por otra parte, con respecto a la inexistencia de conflicto de intereses, la actora confunde los efectos de la liberación sindical, que lo es de la jornada laboral, con la exoneración de funciones y condiciones propias del puesto, circunstancia que no deriva de la liberación sindical, pues la situación del funcionario que ejerce este derecho, es de activo, igual que si no tuviera dicha liberación y trabajara a jornada completa, y por tanto con plena vigencia del régimen de incompatibilidades”.
En cuanto a la sentencia del TSJ, que se apoya sustancialmente en la sentencia núm. 281/2005 de 7 denoviembre, del Tribunal Constitucional, , de la que fue ponente el magistrado Guillermo Jiménez, cabe decir que concluye que “el desempeño de la actividad sindical como liberada sindical del Sindicato AFAPNA tanto en la fase de asesoramiento del Sindicato y sus afiliados previo al juicio como en juicio, incluso frente a la Administración, no constituye una actividad incompatible y no implica un conflicto de intereses en el sentido de la norma, como sí ocurriría en el caso del ejercicio privado de la abogacía. La liberación sindical, a diferencia de lo que considera la Juez a quo, supone la concesión de un crédito horario para cumplir una función concreta: el ejercicio de funciones sindicales y, dado que la liberada sindical es abogada, puede desempeñar el asesoramiento del Sindicato y su afiliados tanto en la fase preprocesal como después en juicio”.
La citada sentencia del TC sigue siendo fuente de referencia obligada en todo artículo doctrinal que aborde el contenido esencial y el contenido adicional del derecho de libertad sindical, y a ella han acudido en numerosas ocasiones los juzgados y tribunales del orden jurisdiccional social. Por ello, me parece muy útil recordar ahora algunos de sus fragmentos en los que se manifiesta la amplitud de la protección que el TC otorga al derecho fundamental de libertad sindical:
“Aun cuando del tenor literal del art. 28.1 CE pudiera deducirse la restricción del contenido de la libertad sindical a una vertiente exclusivamente organizativa o asociativa, este Tribunal ha declarado reiteradamente, en virtud de una interpretación sistemática de los arts. 7 y 28 CE, efectuada según el canon hermenéutico del art. 10.2 CE, que llama a los textos internacionales ratificados por España —en este caso, Convenios de la Organización Internacional del Trabajo núms. 87 y 98, señaladamente—, que la enumeración de derechos efectuada en el primeramente referido precepto constitucional no se realiza con el carácter de numerus clausus, sino que en el contenido de dicho precepto se integra también la vertiente funcional, es decir, el derecho de los sindicatos a ejercer aquellas actividades dirigidas a la defensa, protección y promoción de los intereses de los trabajadores; en suma, a desplegar los medios de acción necesarios para que puedan cumplir las funciones que constitucionalmente les corresponden (por todas, SSTC 94/1995, de 19 de junio, FJ 2; 308/2000, de 18 de diciembre, FJ 6; 185/2003, de 27 de octubre, FJ 6, y 198/2004, de 15 de noviembre, FJ 5). Las anteriores expresiones del derecho fundamental (organizativas o asociativas y funcionales o de actividad) constituyen su núcleo mínimo e indisponible, el contenido esencial de la libertad sindical. En particular, en coherencia con la vertiente funcional del derecho, la Ley Orgánica de Libertad Sindical (LOLS) establece que la libertad sindical comprende el derecho a la actividad sindical [art. 2.1 d)] y, de otra parte, que las organizaciones sindicales, en el ejercicio de su libertad sindical, tienen derecho a desarrollar actividades sindicales en la empresa o fuera de ella [art. 2.2 d)].
Junto a los anteriores los sindicatos pueden ostentar derechos o facultades adicionales, atribuidos por normas legales o por convenios colectivos, que se añaden a aquel núcleo mínimo e indisponible de la libertad sindical. Así el derecho fundamental se integra, no sólo por su contenido esencial, sino también por ese contenido adicional y promocional, de modo que los actos contrarios a este último son también susceptibles de infringir el art. 28.1 CE (entre tantas otras, por ejemplo, SSTC 173/1992, de 29 de octubre, FJ 3; 164/1993, de 18 de mayo, FJ 3; 1/1994, de 17 de enero, FJ 4; 13/1997, de 27 de enero, FJ 3, o 36/2004, de 8 de marzo, FJ 3). Estos derechos adicionales, en la medida que sobrepasan el contenido esencial que ha de ser garantizado a todos los sindicatos, son de creación infraconstitucional y deben ser ejercitados en el marco de su regulación, pudiendo ser alterados o suprimidos por la norma legal o convencional que los establece, no estando su configuración sometida a más límite que el de no vulnerar el contenido esencial del derecho de libertad sindical (SSTC 201/1999, de 8 de noviembre, FJ 4; y 44/2004, de 23 de marzo, FJ 3).
El contenido del derecho no se agota en ese doble plano, esencial y adicional de fuente legal o convencional, dado que pueden también existir derechos sindicalmente caracterizados que tengan su fuente de asignación en una concesión unilateral del empresario (SSTC 132/2000, de 16 de mayo, y 269/2000, de 13 de noviembre). En estos casos, a diferencia de lo que ocurre con el contenido adicional de fuente legal o convencional, que resulta indisponible para el empresario, éste podrá suprimir las mejoras o derechos de esa naturaleza que previamente haya concedido. Ello no implica, sin embargo, que las decisiones empresariales de ese estilo (supresión de concesiones unilaterales previas que incrementen los derechos y facultades de las organizaciones sindicales) resulten ajenas a todo control constitucional desde la perspectiva del art. 28.1 CE, puesto que (como dicen aquellos pronunciamientos constitucionales) también la voluntad empresarial se encuentra limitada por el derecho fundamental de libertad sindical, de manera que la posibilidad de invalidación de lo previamente concedido tendrá su límite en que no se verifique la supresión con una motivación antisindical (STC 269/2000, de 13 de noviembre, FJ 5).
Como es obvio el contenido adicional del derecho fundamental, ya sea de fuente legal o convencional, ya tenga origen en una atribución unilateral del empresario, puede añadir prerrogativas y poderes sindicales distintos a los comprendidos en el contenido esencial del art. 28.1 CE, pero puede también quedar referido a los derechos y facultades que integran ese núcleo mínimo e indisponible del derecho fundamental, articulando, más que nuevos derechos sindicales, ventajas y posibilidades complementarias, esto es, precondiciones para un ejercicio efectivo e instrumentos de acción positiva para el favorecimiento y la mayor intensidad de los derechos que integran el contenido esencial de atribución constitucional directa. Lo que significa que la libertad de las organizaciones sindicales para organizarse a través de los instrumentos de actuación que consideren más adecuados podrá venir acompañada y favorecida por cargas y obligaciones de terceros, como el empresario, dirigidas a una efectividad promocional de los derechos y facultades que forman parte del contenido esencial de la libertad sindical.
En definitiva, las organizaciones sindicales tienen derecho a que el empresario asuma las obligaciones y cargas que las normas legales o pactadas o sus previos actos le impongan para promocionar la eficacia del derecho de libertad sindical en la empresa (contenido adicional) aunque, conforme a lo dicho, al mismo tiempo, no pueden demandar actos positivos de esa naturaleza promocional si no existe una fuente generadora de tal obligación. Claro que (y este elemento resultará decisivo en el presente caso) no puede confundirse la ausencia de una obligación promocional que grave al empresario fuera de aquellos ámbitos con la posibilidad de que éste adopte decisiones de carácter meramente negativo, disuasorias o impeditivas del desarrollo del derecho, dirigidas únicamente a entorpecer su efectividad”.
3. Regreso a la sentencia del TS de 4 de noviembre. Contra la sentencia del TSJ se interpuso recurso de casación por considerarse que existía “interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia”, y así fue considerado por el TS que lo admitió por auto de 1o de diciembre de 2018 , del que fue ponente la magistrada María del Pilar Teso, con afirmación expresa de que “no existe jurisprudencia en los términos cuestionados por la parte recurrente”, y que justifica en estos términos: “En el presente caso, el asunto lejos de carecer manifiestamente de interés casacional, suscita una cuestión de trascendencia. Concretamente, el debate planteado se circunscribe a si las restricciones que, derivadas del régimen de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas, deben o no persistir, en caso de que se adquiera la condición de liberado sindical y, consiguientemente, a los límites, en su caso, del ejercicio del derecho a la libertad sindical ( artículo 28 CE) de los liberados sindicales que gozan de la garantía de indemnidad y no discriminación por el desempeño de las actividades sindicales.
La cuestión controvertida suscitada reviste interés casacional objetivo, dada la trascendencia y posible repercusión sobre el régimen de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones públicas que hubieran obtenido la condición de liberado sindical”.
La Sala, para dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 90.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (“Los autos de admisión precisarán la cuestión o cuestiones en las que se entiende que existe interés casacional objetivo e identificarán la norma o normas jurídicas que en principio serán objeto de interpretación, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso”) fija la cuestión casacional a la que debe dar respuesta, en los siguientes términos:
“… si el personal al servicio de la Administración Pública liberado sindical que presta servicios en desarrollo de su actividad sindical le resulta o no de aplicación la normativa sobre incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas, y más, concretamente, el artículo 16.4 de la Ley 53/1994, 26 de diciembre, Incompatibilidades del Personal de las Administraciones Públicas cuando desempeña labores de asesoramiento jurídico al sindicato y sus afiliados.
Los artículos que, en principio, serán objeto de interpretación serán los artículos 2.2.d) y 1.d.) Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical, el artículo 28.1 Constitución Española y artículo 16.4 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de incompatibilidades del Personal de las Administraciones Públicas”.
4. En el fundamento de derecho tercero encontramos las alegaciones de las partes, es decir el contenido del recurso de casación interpuesto por el gobierno navarro y la impugnación de la parte trabajadora.
En un muy extenso y argumentado recurso, se pretende demostrar que no ha habido en absoluto vulneración del derecho fundamental de libertad sindical por no haberse producido lesión alguna del mismo ni para la trabajadora ni para el sindicato al que pertenece, y sí que se ha operado, tanto por la autoridad autonómica como por el JCA, en contra del criterio mantenido por el TSJ, una correcta aplicación de la normativa estatal y autonómica sobre incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas, por cuanto se trata de una técnica Licenciada en Derecho y que al actuar tanto en fase preprocesal como procesal en defensa de las personas afiliadas al sindicato estaría vulnerando la citada normativa de incompatibilidades.
En apretada síntesis, y remitiendo a todas las personas interesadas a su atenta lectura, cabe decir que en primer lugar se alega inexistencia de vulneración del derecho de libertad sindical de la parte recurrente porque “… quien resulta liberado sindical no cambia su situación de servicio activo con la Administración, que le sigue abonando sus retribuciones, incluido el complemento específico superior al 30% del sueldo base” y de ahí que la incompatibilidad declarada no sea contraria al derecho a la actividad sindical. En segundo término, no hay vulneración del derecho de libertad sindical del sindicato al que pertenece la recurrente, en concreto ahora el contenido esencial, por el hecho de que la liberada sindical no pueda asistir jurídicamente a las y los afiliados en las fases preprocesal y procesal de un juicio, ya que puede realizar todas las restantes actividades en defensa de los intereses de aquellas y aquellas, y además se destaca que esa tarea propiamente judicial la realizan los gabinetes jurídicos de las organizaciones sindicales, por lo que el ejercicio de derechos vinculados al de libertad sindical en su vertiente funcional, no se ven menoscabados en absoluto por la decisión empresarial, por lo que “la continuidad en la incompatibilidad legalmente prevista asociada a la percepción de un complemento específico superior al 30% por la liberada de AFAPNA no es contraria al derecho reconocido por el citado artículo 2.2 d)”
Sobre la crítica de la parte recurrente a que la sentencia del TSJ considera sin fundamento que la tarea de asesoramiento y participación en actividades judiciales por la recurrente forma parte del contenido adicional del derecho a la libertad sindical, la Sala hace constar que aquella se basa en la hipotética infracción del art. 28. CE y de la STC núm. 336/2005 de 20 de noviembre, de la que fue ponente el magistrado Jorge Rodríguez-Zapata, de la que se recuerda que “se refiere al derecho de información sindical que está en juego”. De la citada sentencia me interesa recuperar un fragmento de especial interés para mi comentario en esta entrada: “La figura del denominado liberado sindical ha sido analizada por este Tribunal, que ha reconocido y amparado el llamado crédito de horas sindicales, esto es, el derecho de los representantes a disponer de un determinado número de horas retribuidas para el ejercicio de las funciones sindicales, que constituye una facultad del representante necesaria para el desarrollo de tales funciones, cuya finalidad es, en palabras de nuestra STC 40/1985, de 13 de marzo, FJ 2, otorgarles “una protección específica en atención a la compleja posición jurídica que los mismos asumen frente a los empresarios”; la acumulación de los créditos horarios de los representantes con la posibilidad de poder dejar a alguno o algunos de ellos relevados o exentos de la prestación de trabajo, sin perjuicio de su remuneración, ya se encuentre prevista legal o convencionalmente, constituye, su utilización, una decisión interna de cada sindicato en aras de un eficaz desarrollo de su actividad sindical en la empresa y fuera de ella. De ello se deduce, como dijimos en la STC 70/2000, de 13 de marzo, “que la privación empresarial de la facultad de que se trata podrá entrañar la violación del derecho de libertad sindical consagrado en el art. 28.1 CE al estar afectado el derecho de autoorganización sindical y el de actividad sindical del representante sindical”.
La recurrente enfatiza que el TSJ no ha aportado justificación alguna normativa, es decir “fuente legal, convencional o derivada de concesión unilateral del empleador”, que sustente que deba permitirse a un empleado público sometido a un concreto régimen legal de incompatibilidades “desconocerlo y prestar asistencia jurídica en procedimientos jurisdiccionales”, insistiendo en que “ningún sacrificio se ha impuesto a la liberada sindical, que goza de la jornada completa para dedicarla a labores sindicales sin merma de sus retribuciones. De ahí que mantenga que la continuidad en la incompatibilidad no resulta contraria al derecho a la actividad sindical”
En cuarto lugar, se alega vulneración tanto de la normativa estatal como autonómica en materia de incompatibilidades, con mención especial art. 16.4 de la Ley 53/1984 (“Asimismo, por excepción y sin perjuicio de las limitaciones establecidas en los artículos 1º.3, 11, 12 y 13 de la presente Ley, podrá reconocerse compatibilidad para el ejercicio de actividades privadas al personal que desempeñe puestos de trabajo que comporten la percepción de complementos específicos, o concepto equiparable, cuya cuantía no supere el 30 por 100 de su retribución básica, excluidos los conceptos que tengan su origen en la antigüedad”) , señalando su carácter básico según ha declarado la jurisprudencia del TC y resaltando, para fundamentar su tesis, que “no se ha exceptuado la vigencia de dicho artículo a los liberados sindicales”. En el plano de la argumentación general sobre las incompatibilidades del personal al servicio de las AA PP subraya que tanto la normativa como la jurisprudencia han puesto de manifiesto que no es conforme a derecho “en todos los casos en que el ejercicio de otra actividad ajena a la desempeñada en el sector público sea susceptible de impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de los deberes o comprometer la imparcialidad o independencia del empleado público”, siendo esta situación a su parecer justamente la que se produciría porque “la compatibilidad declarada por la sentencia de apelación coloca a la Sra. Carlota en situación de conflicto con el Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea pues, de un lado, ha de cumplir con objetividad su tarea de informar las reclamaciones que se dirijan contra éste y, del otro, asesorará al sindicato y a sus afiliados en materias que chocan con el criterio de la Administración que ella misma en sede burocrática --u otro técnico de su misma categoría-- ha ayudado a formalizar y proponer ante el órgano resolutorio. Y conocer los criterios, protocolos y procedimientos administrativos le da a la liberada ventaja a la hora de asistir al sindicato y a sus afiliados, lo cual compromete su imparcialidad e independencia”, circunstancia obstativa del ejercicio de una actividad privada que no se ve alterada por el hecho de no estar en activo mientras la trabajadora se encuentre liberada de su actividad laboral.
Como era comprensible, la impugnación al recurso se sustenta fundamentalmente en los mismos argumentos que la sentencia del TSJ. Me interesa ahora destacar primeramente su tesis de que en realidad la parte recurrente estaría planteando el recurso “como una tercera instancia y no con la finalidad de buscar el interés casacional”, y que el recurso no se ajustaría en absoluto a los términos en el que auto del TS fijó el contenido de la cuestión casacional a responder; en segundo término, y sí abordando la cuestión planteada en el auto del TS, que no se vulneraria la normativa sobre incompatibilidades porque en su actividad de asesoramiento sindical no ejercía en modo alguno privadamente la abogacía, para que la que sí, reconoce, necesitaría autorización expresa, pero no la necesita, y obsérvese como se pone el énfasis en la protección amplia del derecho de libertad sindical, “para asesorar, como liberada sindical, al sindicato, y para la defensa de sus intereses”, además, enfatiza, sin contraprestación económica alguna ni por parte de su sindicato ni por la de las y los afiliados.
Sitúa su actividad dentro del contenido adicional del derecho de libertad sindical, siendo la finalidad de la actividad sindical, o al menos de parte de aquella que realiza la recurrente, la de salvaguarda de los derechos e intereses de las y los empleados públicos que forman parte de su organización, y que ello encaja perfectamente dentro del contenido adicional del derecho de libertad sindical, pudiendo además un sindicato organizar su asesoramiento y defensa jurídica en los términos que considere oportunos (es decir, añado por mi parte, con gabinetes jurídicos exclusivamente, o bien con el soporte de otras personas con titulación suficiente para ello).
La actuación de la parte empresarial, en suma, al aplicar indebidamente la normativa sobre incompatibilidades, vulneraría el derecho fundamental de libertad sindical y más exactamente los arts. 2. 1.d) (la libertad sindical comprende “el derecho a la actividad sindical”) y 2.2 d) (las organizaciones sindicales en el ejercicio la libertad sindical tienen derecho a “El ejercicio de la actividad sindical en la empresa o fuera de ella, que comprenderá, en todo caso, el derecho a la negociación colectiva, al ejercicio del derecho de huelga, al planteamiento de conflictos individuales y colectivos y a la presentación de candidaturas para la elección de Comités de Empresa y Delegados de Personal, y de los correspondientes órganos de las Administraciones Públicas, en los términos previstos en las normas correspondientes”) de la LOLS.
5. Al dar respuesta al recurso, y a su impugnación, la Sala recuerda que aquello a lo que debe dar respuesta es a la interpretación del art. 16.4 de la Ley 53/1984 y al art. 28.1 CE juntamente con los arts. 2.1d) y 2.2 d) de la LOLS, y deja claramente delimitado cuál es el conflicto jurídico, “el alcance de la asignación al puesto de trabajo de la Sra. Carlota del complemento específico de la cuantía que se ha dicho: del 41,88% del sueldo base”, ya que es el motivo por el que la Administración autonómica considera aplicable dicho precepto por tratarse de una empleada pública.
¿Y qué es aquello sobre lo que no entrará la sentencia por no tratarse de hechos controvertidos? En primer lugar, que la trabajadora no se dedica al ejercicio privado de la abogacía, ya que únicamente realiza asesoramiento a las y los afiliados al sindicato en materias laborales o sindicales, no percibiendo retribución alguna, por lo que queda claro para la Sala que “no se habla, pues, de una actividad retribuida por quienes reciben la asistencia jurídica”. Y en segundo término, que la trabajadora es una liberada sindical a tiempo completo, por lo que no realiza tarea alguna correspondiente a su puesto de trabajo, cuidándose la Sala de recordar que “… Incluso, hemos visto que el escrito de interposición señala que, en cuanto tal liberada, se ve exenta de los deberes de objetividad que son propios de todos los funcionarios públicos y que, precisamente por esa razón, no hay conflicto de intereses entre su actuación como liberada sindical y la Administración a la que pertenece”.
La Sala procederá a continuación a un detallado examen del régimen jurídico de las incompatibilidades, qué debe entenderse por actividad privada y en fin, si dentro de la actividad sindical “cabe el asesoramiento jurídico y precisar la posición de los liberados sindicales”. Antes de abordar esta cuestiones, y de manera incidental, me permito recomendar, en especial para quienes tienen responsabilidades de gestión en el ámbito universitario, la atenta lectura de otra importante sentencia dictada por la misma sección de la Sala C-A del TS, dictada el 26 de octubre , de la que fue ponente el magistrado Rafael Toledano, que marca muy claramente los límites muy estrictos de la incompatibilidad de la actividad docente universitaria a tiempo completo con el ejercicio de actividades privadas, y cuya fijación del contenido csacional es la siguiente: “hemos de declarar que el artículo 16.4 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, y la Disposición Adicional Quinta del Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, no resultan de aplicación al profesorado universitario a tiempo completo, ya que este personal docente universitario se encuentra sometido a una incompatibilidad absoluta para cualquier otra actividad, con independencia de la percepción o no de complemento específico y su cuantía, sin perjuicio de los dispuesto en el art. 19 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades, y en el art. 83 de la Ley Orgánica 6/2001 de 21 de diciembre, de Universidades). (la negrita es mía).
6. En la sentencia objeto de atención en esta entrada se procede primeramente a repasar aquellos preceptos de la Ley 53/1984 que permiten matizar la estricta regla de la incompatibilidad, resaltándose que se trata de supuestos tasados y que requieren de autorización previa, con especial atención al art. 14.1 y la posibilidad admitida de llevar a cabo actividades profesionales, laborales, mercantiles o industriales, “aunque no en asuntos en los que estén interviniendo o hayan intervenido en los dos años anteriores y si requieren la presencia efectiva del interesado en un horario igual o superior a la mitad de la jornada semanal ordinaria de trabajo”. Se relaciona esos preceptos con el art. 16.4 y se subraya que este precepto contempla específicamente el supuesto siguiente: cuando “el empleado público adscrito a un puesto de trabajo con un complemento específico de esa naturaleza, además de ejercer las funciones propias del mismo, pretende ejercer otra actividad fuera de la Administración”.
¿Cómo relaciona la normativa administrativa recién referenciada con aquello que el TS denomina “la acción sindical y la posición de los liberados sindicales”. Pues con una defensa firme y contundente de una interpretación amplia del derecho fundamental de libertad sindical, basándose en la normativa constitucional (arts. 7 y 28.), legal (LOLS y EBEP en todo aquello que se refieren a ese derecho y a su vertiente funcional de la actividad sindical) y por supuesto, así me lo parece aun cuando no hay mención expresa a ella, a como han sido interpretados por la jurisprudencia del TC, si bien sí que se menciona a la misma al recordar el énfasis que ha puesto cada una de las partes en defender sus posiciones. Para el TS, del marco constitucional hay que concluir que los artículos citados “expresan con rotundidad que, además del principio general de la interpretación más favorable a la efectividad de los derechos fundamentales, al tratar de la acción sindical ha de tenerse presente la especial valoración que merece para la Constitución”.
De la consideración más general a la respuesta más concreta. La amplia dicción del art. 2.2 d), relativo al ejercicio de la actividad sindical en la empresa (que puede incluir tanto contenido esencial como contenido adicional del derecho de libertad sindical) es subrayad, con pleno acierto a mi parecer, por la Sala, cuando sostiene que “Ese en todo caso, pone de manifiesto que hay más formas de actividad sindical y entre ellas se encuentra, sin duda, la de asesorar jurídicamente al propio sindicato y a sus afiliados en las cuestiones que afectan a la actuación de aquél y a los derechos y deberes derivados de la relación de servicio del empleo público. Es, en efecto, una forma de contribuir a la promoción de los intereses de los empleados públicos y que ampara el artículo 7 de la Constitución y así viene a reconocerlo la Administración foral cuando admite que los sindicatos pueden prestar ese asesoramiento”.
Corolario de todo lo anteriormente expuesto será la conclusión a la que llegará la Sala y la fijación del contenido casacional. En primer lugar, la actividad de la liberada sindical, como asesoramiento sindical que incluye, sin remuneración alguna, acompañamiento preprocesal y procesal en sede judicial “no es la actividad privada que contempla el art. 16.4 de la Ley 53/1984”, sino que por el contrario “(es) una actividad que, en sí misma, no está vedada al sindicato ni prohibida su realización por empleados públicos que no perciban el complemento específico igual o superior al 30% del sueldo base”
En segundo término, la actividad de la liberada sindical no entra en conflicto con su actividad profesional como trabajadora al servicio de una Administración Pública, ya que mientras esta dedicada exclusivamente a la actividad sindical no lleva a cabo las funciones propias de su puesto de trabajo, por lo que “no sufren, en definitiva, la objetividad que ha de caracterizar el proceder del empleado público, ni su imparcialidad e independencia porque van referidas a su actuación administrativa y en este caso no hay ninguna”. Eso sí, se cuida de precisar acertadamente a mi parecer la Sala que la trabajadora liberada sindical tiene prohibido actuar en asuntos en los que haya podido intervenir como técnica de la Administración antes de dedicarse en exclusiva a las tareas de asesoramiento sindical, pero ello no se ha constatado en el litigio en cuestión, así como tampoco que “(se) haya infringido alguno de los deberes que impone el Estatuto Básico del Empleado Público a los representantes sindicales”.
Por último, y desde el plano de la legalidad administrativa es sin duda aquello que debe merecer mayor atención tanto por parte de los departamentos responsables de personal o recursos humanos en las AA PP y también por las organizaciones sindicales cuando cuenten con personal liberado que se encuentre en situación semejante a la descrita en el litigio ahora examinado , la Sala rechaza que la percepción de un completo específico superior al 30 % del sueldo base (en este caso era del 41,88 %) impida las tareas sindicales cuestionadas, ya que la asignación de tal complemento especifico “no significa otra cosa que así valorado sus características específicas y la dificultad que implica su desempeño pero nada más”. La realización de tareas de actividad sindical en los términos descritos, subraya la Sala con abundantes referencias, ahora sí, a la jurisprudencia constitucional, no priva a la recurrente “del derecho a percibir los complementos retributivos asignados a su puesto de trabajo [ sentencias del Tribunal Constitucional n.º 92/2005, 326/2005, 151/2006, 200/2007, 100/2014, 148/2015, ni a conservar su situación administrativa [sentencia del Tribunal Constitucional n.º 336/2005], a obtener una nueva [sentencia del Tribunal Constitucional n.º 144/2006], a que se le reconozca como experiencia profesional el periodo en que fue liberado a tiempo completo [ sentencias del Tribunal Constitucional n.º 90/2008, 137/2008 y 179/2008]”.
7. Concluyo mi análisis de la sentencia. Iniciaba mi exposición resaltando la especial importancia que tiene a mi parecer, y espero haberlo demostrada a lo largo de mi exposición, y más exactamente con la argumentación del TS que pone el acento en la protección reforzada del derecho fundamental de libertad sindical, tanto en su contenido esencial como adicional. Ahora, que juzguen los lectores y lectoras.
Mientras tanto, buena lectura.
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