1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de loSocial de la Audiencia Nacional el 28 de octubre , de la que fue ponente la magistrada Emilia Ruiz Jarabo. Más exactamente, mi atención especial se centra en una de las cuestiones conflictivas que se suscitaron y que versa sobre el permiso retribuido recuperable, regulado por el Real Decreto-Ley 10/2020 de 29 de marzo “para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales, con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19”, entre el 30 de marzo y el 9 de abril, ambos inclusive, que fue acompañado de la OrdenSND/307/2020, de 30 de marzo, publicada el mismo día en el BOE y con la misma vigencia que el RDL, para establecer “criterios interpretativos” para su aplicación, y que al mismo tiempo regula el modelo de declaración responsable “para facilitar los trayectos necesarios entre el lugar de residencia y de trabajo”.
La resolución judicial desestima la demanda el 12 de mayo interpuesta en procedimiento de conflicto colectivo por el Sindicato de la Elevación, de la empresa Zardoya Otis SA, a la que se adhirió CC OO de Industria en el acto de juicio que tuvo lugar el 13 de octubre. En la página web del sindicato pueden leerse muchos comunicados con ocasión de los conflictos suscitados y que finalmente llegaron a la AN.
En las pretensiones recogidas en dicha demanda, y ratificadas en el acto del juicio, se pedía lo siguiente:
“… se dicte sentencia por la que se declare la NULIDAD o subsidiariamente se declare INJUSTIFICADA la modificación sustancial de la jornada, horario y turnos de disfrute de vacaciones del colectivo de empleados de oficinas en las diferentes delegaciones de la Empresa Zardoya Otis, SA y del Colectivo de empleados de Oficina PDC (oficinas Centrales de Madrid), comunicada a los trabajadores el día 13/04/2020 mediante carta fechada el domingo 12/04/2020, y se CONDENE a la empresa demandada a que reponga a los trabajadores a sus anteriores condiciones laborales.
A) Declarando el derecho de los trabajadores afectados por el conflicto colectivo a elegir libremente, de conformidad con lo establecido en el Convenio Colectivo, la totalidad de sus vacaciones fuera del periodo impuesto del 13/14 al 24 de abril.
B) Que respecto al colectivo que ha disfrutado permiso retribuido recuperable del 13/14 al 24 de abril de 2020, se declare que no procede considerar que existe crédito de horas de trabajo a favor de la empresa.
C) Se condene a la empresa demandada a abonar a cada uno de los trabajadores afectados la cantidad de 300.-€, por los daños y perjuicios, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por tal declaración”.
El resumen oficial de la sentencia, que ya permite tener un excelente conocimiento de todo el conflicto suscitado y del fallo del tribunal, es el siguiente: “Impugnación de MSCT. Manifiesta el sindicato demandante que nos hallamos ante una modificación del sistema de vacaciones, del calendario laboral y de la distribución de la jornada, que requieren seguir el procedimiento establecido en el artículo 41 ET. Se desestima la demanda por cuanto que la medida adoptada se ajusta a las previsiones del art. 34.2 E.T. No cabe admitir que las medidas acordadas por la empresa comportaron la inaplicación del convenio, porque la empresa no ha impuesto unilateralmente el disfrute de vacaciones por el periodo correspondiente al permiso retribuido recuperable, puesto que es opción del trabajador el aceptarlo o no, además el artículo 9 del convenio admite la posibilidad de poder disfrutar las vacaciones en dos periodos de mutuo acuerdo entre Empresa y trabajador. No puede desconocerse el carácter de temporalidad de las modificaciones decididas vinculadas a la propia evolución y correlativa temporalidad del estado de alarma y que en todo momento se han tratado de consensuar. Esta temporalidad de las medidas y las causas de su aplicación nos llevan a concluir que falta el rasgo esencial de la sustancialidad de la modificación y a afirmar, en consecuencia, que no nos encontramos en sede del art. 41 del ET sino ante una materia concreta, novedosa, que ha merecido una respuesta específica y coyuntural”.
2. El RDL 10/2020 fue objeto de mi atención en la entrada titulada “Emergencia sanitaria ylegislación laboral. Notas al RDL 10/2020 de 29 de marzo (“Permiso retribuidorecuperable”)” en la que me manifesté en estos términos:
“…Inicio mi explicación por el art. 2, ya que es este justamente el que regula, con carácter temporal perfectamente delimitado, un nuevo permiso, no contemplado en el art. 37.3 de la Ley del Estatuto de los trabajadores ni tampoco, para las y los empleados públicos en su Estatuto básico (EBEP).
El título del artículo podría inducir a confusión (“permiso retribuido”) si no fuera porque las explicaciones realizadas con anterioridad por las autoridades del MTES, y muy especialmente por la ministra Yolanda Díaz, dejaban bien claro que en puridad es más bien una obligación, impuesta por una norma, de no trabajar durante los días fijados y la posterior recuperación durante el año en curso, Podrá debatirse sobre si la terminología utilizada en el texto, “permiso retribuido recuperable” es la más correcta, pero en cualquier caso creo que sí queda claro cuál es la finalidad perseguida y cómo deberá procederse para recuperar las horas no trabajadas, por imperativo legal, desde el día 30 de marzo (con la peculiar excepción regulada en la disposición transitoria primera) hasta el 9 de abril, ambos inclusive.
Por consiguiente, no es un período de tiempo en el que queda interrumpida la prestación laboral, no se trabaja y sí se percibe el salario (supuestos recogidos, con alguna excepción, en el art. 37.3 LET), sino que habrá equivalencia entre la actividad laboral y la remuneración percibida, solo que diferida en el tiempo por mor de la decisión adoptada por el legislador; remuneración que además, se recoge en la norma de forma expresa aunque creo que es perfectamente aplicable la legislación laboral ordinaria del art. 26 LET, debe incluir el salario base y los complementos salariales.
La lectura de este precepto, y dejando ahora de lado sus connotaciones de respuesta política y en clave laboral a los graves problemas existentes, creo que nos permite considerar su punto de concordancia con la regulación contenida en el art. 34.2 de la LET, si bien con la diferencia, importante sin duda, de que en esta ocasión la distribución irregular del tiempo de trabajo viene impuesta por norma legal y no por acuerdo convencional, y tampoco creo que sea un supuesto que resulte extraño a empresas de una cierta dimensión cuantitativa en cuanto al número de personas trabajadoras y que pactan las llamadas “bolsas de horas de trabajo” en función de las fluctuaciones de la actividad productiva…..
…. Hay relación con el art. 34.2 LET, ya que se encuentra una mención expresa (no podía ser de otra forma a mi parecer) al precepto en el art. 3 (que regula la “recuperación de las horas de trabajo no prestadas durante el permiso retribuido”), apartado 3, en el que se dispone que la recuperación de estas horas no trabajadas “no podrá suponer el incumplimiento de los periodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en la ley y en el convenio colectivo, el establecimiento de un plazo de preaviso inferior al recogido en el artículo 34.2 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, ni la superación de la jornada máxima anual prevista en el convenio colectivo que sea de aplicación. Asimismo, deberán ser respetados los derechos de conciliación de la vida personal, laboral y familiar reconocidos legal y convencionalmente”; siendo ciertamente, al menos a mi parecer y no creo que me equivoque, la referencia a la conciliación incorporada expresamente por el legislador actual, pues no en vano es conocida la importancia que se le dedica a esta temática desde la formación del gobierno monocolor socialista en junio de 2018, plasmada en los RDL 6 y 8 /2019, y por el actual gobierno de coalición en el RDL 8/2020 al regular el derecho de adaptación de la jornada de trabajo.
Por consiguiente, aquello que regula la norma… es una interrupción obligatoria, siendo las horas de trabajo no trabajadas recuperables en el período comprendido entre la fecha … de finalización del estado de alarma hasta el 31 de diciembre.
… En cualquier caso, el parecido con el art. 34.2 LET es indudable a mi parecer, ya que en el acuerdo al que puede llegarse entre las partes… se podrá regular “la recuperación de todas o de parte de las horas de trabajo durante el permiso regulado en este artículo, el preaviso mínimo con que la persona trabajadora debe conocer el día y la hora de la prestación de trabajo resultante, así como el periodo de referencia para la recuperación del tiempo de trabajo no desarrollado”, y si no hubiera acuerdo será la parte empresarial quien tomará la decisión sobre cómo llevar a cabo el proceso de recuperación.
Dicho sea incidentalmente, observo que la posible regulación convencional puede referirse a “todas” o “parte” de las horas no trabajadas”, suscitándose entonces la duda de si la norma está dejando la puerta abierta a que se pacte una recuperación parcial, o bien que aquello que puede pactarse es ciertamente la recuperación de una parte de las horas y dejando la recuperación del resto a la organización decidida por la parte empresarial siendo en lógica organizativa, pero no por ello concluyente jurídicamente hablando, la recuperación total aquello que deseará la parte empresarial. Dicho sea también incidentalmente, quizás sería conveniente ampliar la posibilidad de recuperación de las horas no trabajadas más allá del 31 de diciembre de este año según cual sea la fecha de finalización del estado de alarma. Lo dejo apuntado”.
3. Además de los artículos
citados en mi entrada del RDL 10/2020 de los profesores Ignasi Beltrán de
Heredia y Antonio Baylos, cabe reseñar el de la profesora Susana Rodríguez Escanciano “Medidas
para la conciliación de la vida laboral y familiar ante la emergencia sanitaria
por Covid-19”, en Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, y María Emilia casas
Baamonde (directores y coordinadores) “Derecho del Trabajo y de la SeguridadSocial ante la pandemia” (Ed. Francis Lefebvre, 30 junio 2020).
, para quien el citado permiso “se asemeja más a una distribución irregular de
la jornada, entendida como una bolsa de horas a recuperar hasta final de
año mediante un período de consultas entre la empresa y la representación
legal de las personas trabajadoras que tendrá una duración máxima de siete días”,
debiendo negociar de buena fe con vistas a la consecución de un acuerdo
pero sin que sea necesario alcanzar tal resultado” (pág. 266). De la citada
autora, y sobre la misma temática, vid “Distribución irregular de la jornada detrabajo: Novedades «Poscovid-19» , publicado el 25 de agosto en la revista
electrónica jurídica elderecho.com
Un artículo de especial interés jurídico a mi parecer es el del profesor David Gutiérrez Colominas (Investigador Postdoctoral de la Universidad Autónoma de Barcelona), compañero, además de amigo, de la unidad docente de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, “La naturaleza y caracterización del permiso retribuido, recuperable y obligatorio previsto en el Real Decreto Legislativo 10/2020”, de inminente publicación en la Revista de Derecho Social y que ha tenido la amabilidad, que le agradezco, de enviarme. Apartándose de la tesis dominante, el profesor Gutiérrez descarta su equivalencia a una distribución irregular de la jornada, con expresa mención al art. 34.2 LET, por ser del parecer que “obedecen a finalidades distintas: la distribución irregular concentra la prestación de servicios en periodos determinados por voluntad empresarial (reordenación), mientras que el RDL 10/2020 parte de una imposición legal de no prestar servicios (recuperación)”, y propone “la creación de una categoría propia dentro de las instituciones aplicables en situaciones de fuerza mayor, que podría denominarse “Horas retribuidas recuperables por fuerza mayor”, argumentando que “ello ofrecería un marco jurídico que dotaría de mayor libertad a los tribunales para alcanzar decisiones no vinculadas a instituciones ya existentes en el TRLET, que pueden compartir problemáticas similares, y cuyas soluciones, en su totalidad, pueden no ser efectivas”. Recomiendo su atenta lectura una vez que se publique en la RDS, por la rigurosidad de su argumentación, sin perjuicio por mi parte de seguir defendiendo la tesis de la irregularidad de la distribución de la jornada mediante una vía convencional primeramente (diferencia con la imposición unilateral empresarial), y solo en caso de desacuerdo decisión empresarial amparada en la normativa de la emergencia aplicable.
5. Regreso a la sentencia de la AN, en cuyos hechos probados se encuentra una amplia y detallada exposición de las conversaciones, acuerdos y desacuerdos entre la dirección de la empresa y la representación del personal, y las decisiones adoptadas por aquella, que tuvieron lugar desde prácticamente el inicio de la crisis sanitaria, el 10 de marzo, hasta poco antes de la presentación de la demanda y que versaron sobre la adecuación a derecho de tales decisiones, centradas en mayor flexibilidad horaria, permisos no retribuidos, reducción de jornada, con o sin recuperación, prestación de trabajo a distancia cuando fuera posible, y reorganización de los períodos vacacionales. Dado que mi atención se centra en el permiso retribuido recuperable, reproduzco la comunicación dirigida por la empresa el 29 de marzo y que fue acompañada de una aclaración el día 31 (hecho probado sexto):
“En atención a lo anterior, por el citado Real Decreto la actividad de nuestra empresa se ha visto afectada, por lo que le informamos de que durante el periodo comprendido entre el día 30 de marzo y el 9 de abril de 2020 todos los empleados disfrutarán de un permiso retribuido recuperable. Durante este periodo de tiempo, todos los empleados quedan exonerados de prestar sus servicios, si bien continuarán recibiendo su salario íntegro y con normalidad, por la totalidad de la jornada habitual. La recuperación de las horas de trabajo no prestadas se realizará en los términos establecidos por el Real Decreto Ley, desde el día siguiente a la finalización del estado de alarma y hasta el 31 de diciembre de 2020, respetando, en todo caso, los periodos mínimos de descanso diario y semanal previstos legalmente. No obstante, la medida, se seguirán manteniendo alguno de los servicios de la actividad de la compañía por ser servicios esenciales para la Comunidad, como la atención de avisos y reparaciones, emergencias y atrapamientos. Aquellas personas designadas para realizar estos servicios recibirán instrucciones directas de sus superiores inmediatos. Así mismo, aquellos trabajadores que tuvieran que prestar sus servicios a distancia (Teletrabajo), recibirán instrucciones de sus superiores inmediatos."
En el amplio cruce de comunicados entre el sindicato demandante y la empresa es conveniente prestar atención a la respuesta dada por la empresa a uno de ellos y que queda recogida en el hecho probado decimoquinto, y respondiendo a una manifestación de aquel respecto a los acuerdos individuales que estaría llevando a cabo la empresa para la recuperación del permiso retribuido entre el 30 de marzo y el 9 de abril, contestaba que “…en relación con sus últimas manifestaciones respecto a que la Empresa está negociando de manera individual la recuperación de las horas derivadas del disfrute del denominado permiso retribuido recuperable establecido por el Real Decreto-ley 10/2020, también debemos negar la veracidad de las mismas. En la actualidad, la Empresa se está limitando a realizar los correspondientes ajustes de la jornada de sus trabajadores a la situación productiva actual de acuerdo a los instrumentos negociados con la parte social y las facultades que, a tal efecto, le concede la normativa aplicable. En todo caso, no tengan ninguna duda de que, en su momento, la Empresa afrontará la recuperación de las horas del permiso retribuido recuperable de acuerdo a las previsiones establecidas en el Real Decreto" (descripción 18)”.
Estas afirmaciones fueron contestadas, y rechazada, por el Sindicato de la Elevación en otro comunicado, en el que tras recordar que la representación del personal estaba integrada por nueve miembros de su parte, dos por CCOO y dos por UGT, criticaba duramente (vid. Hecho Probado decimosexto) la actuación de la dirección empresarial.
6. Al entrar en la resolución del conflicto, la Sala desestimará primeramente la alegación procesal formal de inadecuación de procedimiento expuesta por la parte demandada, dado que el conflicto suscitado afectaba al colectivo de empleados de oficinas y la parte demandante entendía que se trataba de una modificación sustancial de condiciones de trabajo que no encontraba cobertura en el art. 41 LET, por lo que sí se podía acudir al procedimiento de conflicto colectivo de acuerdo a lo dispuesto en el art. 153.1 de la Ley reguladora de la jurisdicción social.
Es en el fundamento de derecho cuarto cuando se entra en la argumentación sustantiva o de fondo de la parte demandada y se da respuesta, desestimatoria, a sus tesis, centrándose primeramente la Sala en el examen justamente del permiso obligatorio retribuido recuperable regulado en el RDL 10/2020. Como obiter dicta, a mi parecer, se defiende, en la misma línea de la tesis que he defendido con anterioridad, que se trata de “de una distribución irregular de la jornada con un régimen jurídico particular, pues si el permiso fuera verdaderamente retribuido se computaría como tiempo de trabajo y no habría necesidad de recuperarlo. En realidad, no se está exonerando al trabajador de la obligación de prestar servicios, sino que se está desplazando la obligación de trabajo a una fecha distinta”, conclusión a la llega previa constatación de a qué personas trabajadoras les es de aplicación la norma, y posteriormente recordar cuál debe ser el mecanismo de recuperación de las horas de trabajo no prestadas durante tal permiso, objeto de regulación en el art. 3.
Es cierto que la reordenación de la jornada de trabajo, por mor de la no prestación de actividad durante once días, debe llevar a una renegociación del calendario laboral para el encaje de las horas no trabajadas, y que ello puede afectar a la ordenación de los períodos vacacionales, y así se constata en alguna de las medidas propuestas por la empresa, tal como el disfrute durante el período comprendido entre el 13 y 24 de abril, con el “incentivo” de un día adicional respecto al fijado en el convenio colectivo aplicable. Ahora bien, y dando respuesta a algunas dudas que se habían planteado tanto en el ámbito empresarial como sindical respecto a la posible “compensación” de periodos vacacionales por los días “disfrutados” (desde luego no me parece el término más correcto, dada la situación que vivimos durante esas fechas) del permiso obligatorio remunerado recuperable, la Sala se pronuncia, en términos que considero acertados como he expuesto en otras ocasiones, en contra de esta tesis, con apoyo tanto en la normativa interna (art. 38.1 LET) como en la internacional (Convenio núm. 132 de la OIT) y comunitaria (Directiva 2003/88 y abundante jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que se menciona en la fundamentación): “En relación con el derecho al disfrute de las vacaciones anuales , dentro de la negociación colectiva sobre recuperación de las horas de trabajo, no es posible alcanzar un acuerdo en el que se compensen total o parcialmente las horas del permiso retribuido recuperable con el período de disfrute de las vacaciones anuales retribuidas y por tanto, tampoco cabe por decisión empresarial, ante la falta de acuerdo, si se tiene en cuenta el carácter indisponible del derecho a vacaciones anuales retribuidas, de modo que su disfrute, en principio, no puede sustituirse por una compensación económica, tal y como se desprende del art.38.1 ET , así como del art. 12 del Convenio sobre las vacaciones (núm. 132) de la OIT . Derecho este que se encuentra asimismo en la Dir 2003/88 y con respecto al cual, con base en el art.137 Tratado CE, la jurisprudencia del TJUE se ha manifestado en el sentido de que el derecho de todo trabajador a disfrutar vacaciones anuales retribuidas debe considerarse un principio del Derecho social comunitario de especial importancia, respecto del cual no pueden establecerse excepciones”.
Además, y en una línea semejante a la mantenida por algunas sentencia de Juzgados de lo Social (si bien estas se pronunciaban sobre el disfrute real de las vacaciones, pactadas con anterioridad al inicio de la crisis, y llegaban a la conclusión de que la personas trabajadora no había disfrutado realmente de las mismas por la situación de confinamiento que se vivió durante aquellas fechas) , la Sala manifiesta, en plena sintonía también con la jurisprudencia del TJUE sobre el derecho de las personas trabajadoras a disponer “de un tiempo de ocio y esparcimiento”, que es en el que debe consistir realmente el periodo vacacional, que no sería válido un acuerdo durante el periodo de consultas para la fijación de tal período que fuera en esa línea, “pues la finalidad de las vacaciones no ha podido quedar cumplida ni satisfecha durante un período de confinamiento obligatorio, por cuanto si bien se trata de un período de no trabajo, su situación dista mucho de asimilarse a la existente en período vacacional; en primer lugar, porque él no ha elegido el período de disfrute del indicado permiso sino que le ha sido impuesto, a ello debemos añadir que la situación de alarma le obliga a estar confinado en su domicilio salvo para realizar aquellas actividades necesarias para su subsistencia y, por consiguiente, privado en gran medida de libertad de movimiento, resulta evidente que dicha situación está lejos de facilitarle la tranquilidad y el esparcimiento propios del período vacacional. No cabe olvidar que la finalidad de las vacaciones es asegurar al trabajador el disfrute de un tiempo de descanso, así como de ocio y entretenimiento para recuperarse del esfuerzo físico y psíquico inherente a toda actividad laboral e imprescindible para preservar su salud y dicha finalidad difícilmente se va a conseguir si se descuenta del período vacacional el tiempo correspondiente al disfrute del permiso retribuido recuperable”.
Por otra parte, y en sintonía con la tesis que he expuesto con anterioridad por mi parte, la Sala considera no ajustada a derecho la posibilidad de compensar unilateralmente por la empresa las horas de trabajo a recuperar con el disfrute de las vacaciones, por cuanto dicho precepto sólo se refiere a la recuperación de las horas no trabajadas, “omitiendo toda referencia a una posible compensación total o parcial con el período de vacaciones, por lo que de acuerdo con el principio «inclusio unius exclusio alterius» tampoco cabría dicha compensación. que, como se ha expuesto iría en contra del carácter indisponible del derecho al disfrute de las vacaciones que no admite excepciones”.
7. Tras estas amplias argumentaciones jurídicas, que son a mi parecer, repito, más obiter dicta que respuestas concretas al caso enjuiciado, y que por ello deberán ser reiteradas en su caso en posteriores sentencias, además de esperar si llegan a ser analizadas por el TS en recursos de casación ordinarios o bien en recursos de casación para la unificación de doctrina, la Sala aborda la conformidad o no a derecho de las decisiones adoptadas por la empresa y concluye que son conformes a derecho, sin que el hecho de haber concedido un permiso retribuido (no) recuperable más allá del 9 de abril pueda considerarse una vulneración del RDL 10/2020.
De los hechos probados la Sala constata que entre las medidas adoptadas por la empresa para el período del 13 al 26 de abril se incluyó, por lo que interesa al objeto de mi exposición, “una obligación de recuperación de las horas de trabajo no prestadas durante el permiso retribuido, para lo cual, podrán optar los trabajadores entre la creación de una bolsa de horas a recuperar, en los términos antes expuestos o por solicitar voluntariamente las vacaciones por ese periodo con el beneficio de que por ese periodo, la empresa concederá un día adicional de vacaciones sin cargo al cómputo anual”, subrayando la Sala que “ha quedado acreditado que se trata de medidas que se limitan a 13 días y que la opción en favor de las vacaciones en la que se concede un día adicional, es voluntaria para el trabajador, que puede aceptarla o no”.
La Sala repasa el marco normativo aplicable sobre la jornada de trabajo, en concreto el art. 34.1 LET, también el art. 41, y el art. 8 del convenio colectivo de empresa. Las decisiones adoptadas por la empresa, a falta de acuerdo, se inscriben en la posibilidad incorporada por la reforma laboral de 2012 de una distribución irregular de hasta el diez por ciento de las horas de trabajo por libre decisión empresarial, porcentaje que no se ha superado en el litigio enjuiciado y por ello no se ha producido infracción del art. 41 LET.
Respecto a la reordenación del período vacacional, la Sala llega, tras el examen del art. 9 del convenio, a la misma conclusión, dando cobertura a la medida (recordemos que no se impuso, sino que se propuso un cambio de fechas, a disfrutar las vacaciones, o una parte de las mismas, del 13 al 26 de abril, y que requería del consentimiento de la persona trabajadora) en la obligación empresarial de velar por la seguridad y salud en el trabajo de su personal y por producirse una situación temporal y excepcional, que, afirma la Sala, “ha merecido una respuesta especifica y coyuntural” que no cabe en modo alguno considerar una modificación sustancial del art. 41 LET. Cuestión distinta, y que dejo simplemente apuntada, es que el “disfrute real” de las vacaciones puede haber sido mínimo para quien se haya acogido a tales fechas, dada la situación de confinamiento, y sería necesario conocer más exactamente cuál pudo ser el grado de voluntariedad real de las personas que se acogieron a tal medida. Quede aquí la duda.
Buena lectura.
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