1. Es muy probable que la pregunta que aparece en el titular de la presente entrada sorprenda a muchas y muchos miembros de la comunidad universitaria, ya que en gran número de Universidades la docencia es mayoritaria o exclusivamente virtual desde poco después del inicio de la crisis sanitaria desencadenada por la pandemia de la Covid-19, reservándose la presencialidad solo para aquellas actividades académicas docentes o investigación que estrictamente lo requieran.
Un breve repaso a páginas web de las Universidades españolas y sus planes de contingencia así lo pone de manifiesto, encontrándose la referencia a todos ellos en la página web de conjunta del Ministerio de Ciencia e Innovación y el de Universidades
El punto de referencia con carácter general se encuentra en las “Recomendaciones del Ministerio de Universidades a la comunidad universitaria para adaptar el curso universitario 2020-2021 a una presencialidad adaptada y medidas de actuación de las universidades ante un caso sospechoso o uno positivo de covid-19” , en cuyo apartado 3 se dispone lo siguiente:
“Si la capacidad de la instalación que garantiza la separación de 1,5 metros es superior al número de estudiantes matriculados, la actividad podrá desarrollarse de forma presencial garantizándose todas las medidas de higiene que estén vigentes al inicio del curso 2020-2021. De este modo, aun en el caso de que una parte de la enseñanza tenga que prescindir de la presencialidad, los seminarios y grupos de discusión que complementan las enseñanzas magistrales, así como las prácticas, podrían ser realizados de forma presencial. En este último caso, en el desarrollo de las prácticas obligatorias, su presencialidad o alternativas a la misma estarán en relación con la naturaleza académica, forma de implementación y ubicación de la práctica”.
Si nos fijamos, por quedarme en mi ámbito territorial de actividad académica, en Cataluña, elacuerdo suscrito en el seno del Consejo Interuniversitario por el gobiernoautonómico y las doce universidades catalanas el 13 de octubre determinó pasar la docencia teórica presencial a formato virtual entre los días 15 y 30 del mismo mes, ambos incluidos, mientras que el resto de actividades, con las medidas de protección establecidas, se mantendrán, adecuándose la presencia del personal docente y de administración y servicios a las necesidades que la actividad de las universidades determine.
La adaptación que puede efectuarse en cada Universidad, y dentro de ella por cada centro en función de la tipología docente y de sus necesidades, ha llevado, por poner un ejemplo que me afecta muy directamente a que el equipo de decanato de la Facultad deDerecho de la UAB haya adoptado el siguiente acuerdo: “Dado que la programación docente de nuestra Facultad ya conlleva una reducción de la presencialidad del 50%, el equipo de decanato ha acordado mantener las modalidades docentes actuales previstas en las Indicaciones sobre la docencia para el curso 2020 hasta 2021, y por tanto, seguir con las clases magistrales de forma virtual mientras los seminarios y las prácticas de aula se realizarán presencialmente, como hasta ahora. Asimismo, se seguirán realizando las actividades de evaluación programadas de forma presencial”.
En fin, razones de carácter sanitario pueden llevar no solo a la recomendación sino también a la estricta prohibición de la actividad presencial de docencia mientras no pueda garantizarse la salud del personal docente, de administración y servicios, y del estudiantado. Un ejemplo de ello la situación de la Universidad de Granada, y a tal efecto véase la Orden de 14 de octubre de 2020, “por la que se adoptan medidas específicas temporales y excepcionales por razón de salud pública para la contención de la COVID-19, en los centros docentes universitarios y en los colegios mayores y residencias universitarias de la localidad de Granada”, cuya vigencia ha sido prorrogada por quince días, con posibilidades de nuevas prórrogas en función de la situación sanitaria, por una nueva Orden de 24 de octubre, en la que se dispone que “Los centros docentes universitarios de Granada no podrán impartir clases presenciales teóricas, sustituyéndose estas, en su caso, por clases on line. Podrán ser presenciales las prácticas experimentales de laboratorio, las prácticas en el sistema sanitario público andaluz, las actividades «practicum», las prácticas de campo, así como aquellas prácticas insustituibles y no prorrogables”.
2. El debate sobre qué tipo de docencia queda pues en el ámbito universitario y lógicamente condicionado por la evolución de la situación sanitaria en cada territorio.
En el Real Decreto 926/2020 de 25 de octubre por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2 , con entrada en vigor “en el momento de su publicación en el BOE” solo encontramos una referencia expresa a la actividad universitaria cuando la regla general de restricción de entradas y salidas de personas del territorio de cada Comunidad Autónoma y de cada ciudad con Estatuto de Autonomía se excluye cuando la movilidad se deba a “c) Asistencia a centros universitarios, docentes y educativos, incluidas las escuelas de educación infantil”.
Si bien, lógicamente la exclusión de la actividad presencial en las Universidades de la limitación de permanencia de grupos de personas en espacios públicos y privados (máximo de seis personas) se deduce implícitamente de la redacción del art. 7.4, que excluye de tal limitación “las actividades laborales e institucionales… y aquellas para las que se establezcan medidas especificas en la normativa aplicable”.
En cualquier caso, es muy importante señalar que habrá que estás a lo que decida cada Comunidad Autónoma, por cuando asumen la condición de autoridad competentes delegada ex art 2.2. Para Cataluña, vid la Resolución SLT/2620/2020, de 25 de octubre, porla que se adoptan medidas de salud pública, de restricción de la movilidadnocturna, para la contención del brote epidémico de la pandemia de COVID-19 enel territorio de Cataluña que dispone que “quedan prohibidos todos los desplazamientos y la circulación por las vías públicas entre las 22.00 horas y las 06.00 horas”, si bien una exclusión es la debida al “retorno al domicilio desde centros educativos”, en el bien entendido que deberá tener la consideración de desplazamiento de carácter esencial y justificarse debidamente.
Me pregunto si estas limitaciones podrán influir indirectamente en la limitación de las actividades presenciales docentes que se desarrollan en horario de tarde-nocturno en las Universidades, y por poner un ejemplo muy directo que conozco personalmente, si aquella docencia que finaliza a las 21 horas requerirá que el alumnado deba disponer de un documento de la Universidad que acredite que recibe dicha docencia presencial y el correspondiente horario para evitar que el regreso a su domicilio más allá de las 22 horas pudiera suponerle alguna sanción por vulneración del toque de queda.
Como pueden comprobar, son reflexiones y elucubraciones en las que se mezclan las referencias a los marcos normativos y acuerdos institucionales y mi propio conocimiento, “en vivo y en directo” de la actividad docente universitaria.
3. Esta larga introducción, bastante más de la prevista cuando iniciaba la redacción, me sirve para enlazar con la anotación de la sentencia dictada el 5 de octubre de2020 por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Ourense, a cuyo frente se encuentra el magistrado-juez Francisco Javier Blanco, y en la que se plantea el debate jurídico sobre el derecho de un profesor a impartir su actividad docente en formato on line cuando está previsto que la imparta de forma presencial, en el bien entendido además que concurren en el citado profesor motivos de edad y de salud que le llevaran a plantear tal petición, desestimada por su Universidad y que será objeto de análisis y resolución en sede judicial, susceptible de recurso de suplicación ante la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia gallego, que desconozco cuando redacto esta entrada si será interpuesto por la parte condenada en instancia.
La sentencia ha sido publicada en CENDOJ y por ello me permito remitir a su lectura íntegra por parte de todas las personas interesadas, que a buen seguro serán muchas en la comunidad docente. Hasta donde mi conocimiento alcanza, o al menos en el seguimiento que efectúo de las resoluciones judiciales en CENDOJ, es la primera que conozco en la que se produce la situación conflictiva que ha llegado al JS.
Situemos los términos del conflicto. Se trata de un profesor de la Universidad de Vigo, con la categoría contractual de profesor asociado con contrato a tiempo parcial, que presta sus servicios desde el 15 de octubre de 1992 en la Facultad de Derecho del campus de Ourense (buen posible caso práctico sobre la conformidad a derecho de esa contratación temporal casi permanente, sin duda, a partir de la jurisprudencia del TS en la materia y que he analizado en anteriores entradas). La edad del profesor es de 69 años, y según conocemos en el fundamento de derecho cuarto padece diabetes tipo dos, es decir “una enfermedad que dura toda la vida (crónica) en la cual hay un alto nivel de azúcar (glucosa) en la sangre” y “por lo general, se desarrolla lentamente con el tiempo. La mayoría de las personas con esta enfermedad tienen sobrepeso o son obesas en el momento del diagnóstico. El aumento de la grasa le dificulta al cuerpo el uso de la insulina de la manera correcta”, si bien “puede presentarse también en personas que no tienen sobrepeso o que no son obesas. Esto es más común en los adultos mayores”. . En el caso concreto, el profesor padecía obesidad y además dislipidemia (“aumento de la concentración plasmática de colesterol y lípidos en la sangre, y es una condición que se encuentra asociado al desarrollo de una gran cantidad de padecimientos crónico degenerativos como obesidad, hipertensión, diabetes mellitus, infarto agudo al miocardio, eventos vasculares cerebrales y otros, los cuales están implicados en una diminución en el tiempo y calidad de vida de los pacientes que lo padecen” y era exfumador.
El profesor dirigió un correo electrónico a la Universidad antes del inicio del curso docente 2020-2011, en concreto el 7 de setiembre, solicitando que se le indicaran “las medidas a adoptar y las condiciones de trabajo”, adjuntando un informe de vulnerabilidad.
La petición fue respondida el día 10 por el Vicerrector de ordenación académica y profesorado. Según puede leerse en el antecedente de hecho tercero, “se le comunicó que todo el personal de la Universidad de Vigo tiene la consideración del nivel de riesgo 1 (NR1) contestando a su solicitud que debe continuar con su actividad laboral habitual, sin adaptaciones específicas y con las mismas medidas preventivas que el personal no vulnerable, sin perjuicio de la modificaciones o nuevas medidas que puedan adoptar las autoridades sanitarias”.
En el “Procedimiento de actuación para los servicios de prevención de riesgoslaborales frente a la exposición al SARS-CoV-2” del Ministerio de Sanidad y actualizado y revisado periódicamente “en función de la evolución y nueva información que se disponga de la infección por el nuevo coronavirus (SASR-CoV-2)”, (última actualización: 7 de octubre), se define el nivel de riesgo 1 como “similar a riesgo comunitario, trabajo sin contacto con personas sintomáticas”, que “no precisa ni adaptación ni cambio de puesto, permanece en su actividad laboral habitual”
4. ¿En qué consiste pues la petición formulada por el profesor en cuestión en el suplico de la demanda? En el reconocimiento de su derecho a impartir la docencia on line en atención a su edad y su condición de persona vulnerable mientras subsista la situación de crisis sanitaria derivada de la pandemia de la Covid-19. En términos jurídicos, la alegación de la parte demandante (vid fundamento de derecho primero) es que ha sido vulnerado el art. 14 de la Constitución, por cuando se ha producido una discriminación por razón de edad y de circunstancias personales ya enumeradas, pidiendo la condena de la Universidad y el reconocimiento del derecho, como ya he indicado, a la impartición de la docencia on line. Más adelante, tenemos conocimiento de que hay dos profesores a los que se ha autorizado que su docencia sea on line y no presencial, si bien debido, según argumentación empresarial, a que prestan su actividad profesional en Vigo y deberían desplazarse a Orense para impartirla, y por ello “tener que adaptar su horario a las nuevas circunstancias”.
¿Cómo responde la Universidad a la demanda, y a su argumentación, del profesor demandante? Negando la vulneración del art. 14 CE por entender que está aplicando correctamente el procedimiento de actuación antes referenciado “en cuyo anexo V se establece la guía de actuación para la gestión de la vulnerabilidad y el riesgo en ámbitos no sanitarios o socio sanitarios y del cual se desprende que para el personal mayor de 60 años, con patología añadida controlada, dentro del nivel de riesgo 1, qué es el que corresponde a centros en qué puede haber transmisión comunitaria, en trabajos sin contacto con personas asintomáticas, el único efecto que cabe aplicar es el señalado con el número 1, en donde se dice que no es precisa ni adaptación ni cambió de puesto, debiendo permanecer en su actividad laboral habitual…”.
Con carácter general para toda la Universidad puede consultarse la “Instrucion da Vicerreitoríade ordenación académica e profesorado do 3 de outubro de 2020, que modifica a Instruciónde 17 de setembro de 2020 sobre medidas aplicables ao persoal docente einvestigador (PDI) da Universidade de Vigo en situación de vulnerabilidade ao SARS-COV-2”. en la que se dispone lo siguiente:
“Primero.- El personal especialmente vulnerable en relación a la infección del SARS-CoV-2, podrá realizar su labor docente de manera no presencial, impartiendo docencia a distancia desde su despacho o cualquier otra dependencia universitaria que cumpla las condiciones requeridas, así como desde su domicilio, siempre que cuente con los elementos técnicos necesarios para hacerlo, cuando su informe de vulnerabilidad incluya alguno de los siguientes indicaciones:
- Solo puede trabajar en niveles de riesgo NR2, NR3 y NR4 si puede hacerlo en un área sin contacto con posibles síntomas.
- No puede trabajar en niveles de riesgo NR2, NR3 o NR4.
En el caso de que este personal decida voluntariamente realizar su labor docente de forma presencial, deberá hacerlo cumpliendo con las medidas recomendadas por la SPRL. …”.
Dicho sea incidentalmente, no es una situación nada fácil la que se vive en los distintos campus de la Universidad de Vigo, al igual que ocurre prácticamente en todas las Universidades, y prueba de ello es el comunicado de prensa emitido el día25 por el Rectorado, en el que se informa de las pruebas serológicas efectuadas en los últimos días en los tres campus y que han llevado a decidir que se imparta provisionalmente la docencia virtual en Ciencia de la Educación y del Deporte, y en un curso dePublicidad y RRPP.
5. El juzgador pasa revista primeramente a la doctrina del Tribunal Constitucional en materia de derechos fundamentales, o más exactamente de las reglas sobre la traslación/inversión de la carga de la prueba cuando se aportan indicios suficientes de la existencia de la vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas, regulación actualmente contenida en los arts. 177 a 184 de la Ley reguladora de la jurisdicción social.
La aceptación de la tesis de la parte demandante no vendrá tanto, a mi parecer, por la aportación de indicios que permitan apreciar que es posible tal discriminación (aunque es cierto que se alegaron datos evidentes y demostrados, como la edad y las patologías médicas) sino por la consideración de que no se ha valorado suficientemente la edad del profesor y se le ha aplicado el mismo criterio que a toda persona mayor de 60 años y siempre y cuando se dieran las condiciones requeridas en la Guía del Ministerio de sanidad.
El juzgador es del parecer que no pueden aplicarse los criterios de la Guía de la misma forma a quienes estén dentro del grupo vulnerable por haber cumplido los 60 años pero aún no se han jubilado, a quienes hayan cumplido la edad de acceso a la jubilación ordinaria en el régimen general de la Seguridad Social (65 años y 10 meses, actualmente) y a quienes siguen trabajando después de cumplir esas edad como es el caso del demandante.
Hace referencia el juzgador a la edad de los 70 años que es la fijada como obligatoria para la jubilación del personal funcionario de los cuerpos docentes universitarios (situación jurídica, pues, distinta de la del profesor con contrato laboral de asociado a tiempo parcial) pero la valora de manera que sea útil para concluir con la aceptación de la tesis de la demandante , ya que, afirma, “el dato disímil ha de valorarse para no producir un trato desigual y no razonable y por tanto los criterios de la guía debe entenderse en relación con trabajadores que no superen la edad de jubilación ordinaria y que por tanto no cabe una aplicación meramente mecánica de la misma, pues estaría incluyendo dentro de la misma categoría a trabajadores que pueden o no pueden jubilarse a una determinada edad y que por tanto se les estaría dando un trato desigual. Y en el caso enjuiciado en el que el actor tiene 69 años de edad, al haber nacido el 29 de marzo de 1951, es evidente que no puede ser objeto del mismo trato que trabajadores que tienen una edad inferior a la edad de jubilación ordinaria, y al no haberlo tenido en cuenta, así la Universidad demandada, sin plantearse ni tan siquiera la posibilidad de que con su decisión podría estar discriminando al actor por razón de edad, se aprecia motivos para considerar vulnerado el derecho invocado, máxime cuando lo que el actor pretende no es que se le destine a otro puesto de trabajo, sino ejercer él mismo en su modalidad no presencial, impartiendo las clases online”.
Sin perjuicio, obviamente, de valorar la importancia de la edad del actor y de sus patologías médicas, la tesis de la discriminación por razón de edad entre unos sujetos vulnerables mayores de 60 años pero que no han alcanzado la edad de jubilación y otros que sí la han alcanzado, y superado, pero que desean seguir trabajando, no alcanzo a encontrarla justificada con el criterio utilizado por el juzgador para la interpretación de la Guía del Ministerio de Sanidad. Mucha más enjundia hubiera tenido el acogimiento de la discriminación si se hubiera prestado atención a la obesidad del profesor, dado que al respecto existe una consolidada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea al respecto.
6. Mas empaque tiene un argumento del juzgador, así me lo parece, que afecta a todo el profesorado universitario que sigue (seguimos) impartiendo docencia presencial, cuál es la afectación de la relación con estudiantes que pueden padecer – conocidos o no- los efectos de la Covid-19, le (nos) coloca en el nivel de riesgo 2, es decir aquel en el que se presta una actividad laboral “con posibilidad de contacto con personas sintomáticas, manteniendo la distancia de seguridad y sin actuación directa sobre ellas”, máxime, afirma el juzgador “cuando las clases se imparte en un lugar cerrado donde el virus es mas contagioso” (bueno, les puedo asegurar que donde imparto docencia presencial todas las puertas y ventanas están abierta desde el inicio de la primera clase hasta la finalización de la última, es decir todo lo el día, por lo que ese riesgo en principio se relativiza). Pero va más lejos el juzgador y considera que el demandante, por su edad y con patología controlada, “se le aplica el efecto núm. 3 qué señala qué puede continuar su actividad laboral sin contacto con personas asintomáticas, lo que lleva a concederle el derecho que reclama, cuál es la modalidad de enseñanza no presencial -que es la única que impide el contacto con personas sintomáticas”, y que por ello “al no haberlo entendido así la Universidad demandada, ha vulnerado el derecho fundamental alegado por el actor, habiendo sido discriminado por tanto por razón de su edad, con infracción del Artículo 14 de la Constitución Española”.
He de confesarles que la sentencia me hace pensar en qué nivel de riesgo me encuentro por mi parte, al tener una edad solo inferior en dos años a la del demandante, si bien afortunadamente (¡toquemos madera!) mi estado de salud es mejor que el suyo.
7. Si bien el argumento de la discriminación por razón de edad es el eje fundamental de la sentencia, también se acoge, a partir de la tesis del Ministerio Fiscal de vulneración del derecho a la igualdad y no discriminación, que la Universidad ha actuado de forma contraria a derecho al conceder la autorización de impartición de docencia on line a dos profesores, con la alegación de las dificultades de acomodación de horarios laborales y académicos, y la negativa a la concesión al demandante. Para el juzgador, los horarios laborales (en Vigo) y académicos (en Ourense) no impedían en modo alguno la docencia presencial en atención al tiempo que debe invertirse en el desplazamiento de una ciudad a otra, siendo comprensible, lo afirma el juzgador aunque no sabemos si hubo alguna alegación de la Universidad al respecto (en los términos que se exponen en la sentencia no lo creo, pero es una interpretación puramente subjetiva), que la Universidad deseara mantener a los dos profesores por su experiencia, pero, añade “lo que no puede hacer es dar el mismo trato al actor cuya experiencia es desde el 15 de octubre de1992”.
En fin, daría para otro artículo, y no de carácter laboral, la afirmación de que “el derecho a recibir clases presenciales en la facultad forma parte del contenido esencial del derecho a la educación que se recoge en el artículo 27 de la Constitución y que por tanto sólo puede ser excepcionado cuando concurran causas graves que impidan el ejercicio normal del mismo”. Pero ello, es una afirmación obiter dicta en la sentencia que no afecta a mi parecer a cómo se resuelve, y en base a qué fundamentación, el litigio, que concluye con el reconocimiento del demandante a impartir docencia on line , es decir “de modo no presencial”, mientras persistan las actuales circunstancias generadas por el Covid-19”.
7. Así pues, buena suerte al profesor en su docencia no presencial y que no le falle en ningún momento la tecnología, algo que, por mi experiencia propia es bastante más que posible.
Mientras tanto, buena lectura.
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