1. Es objeto de breve anotación en esta entrada del blog la reciente sentencia dictada por laSala C-A del TS el 28 de septiembre, ya publicada en CENDOJ, de la que fue ponente el magistrado Pablo Lucas
El resumen oficial de la sentencia es el siguiente: “Recurso contencioso-administrativo. RD 954/2018, oferta empleo público de estabilización. El Real Decreto no infringe el artículo 19.Uno.6 de la Ley 3/2017, ni los artículos 10.4 del Estatuto Básico del Empleado Público ni el artículo 23.2 CE”.
Se trata de una resolución judicial en la que el alto tribunal da respuesta a una argumentación de la parte recurrente que llevaba a solicitar la nulidad del desarrollo de un precepto de la LPGE en cuanto a la Oferta de Empleo Público, por considerar que en realidad no se trataría de una nueva OEP y en segundo lugar, y más importante a mi parecer, porque al actuar de esta forma la Administración, en este caso el Ministerio de Justicia, estaría “consumando y consolidando” la actuación fraudulenta hacia su personal interno, con vulneración de la cláusula 5 del acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE sobre contratación de duración determinada.
2. Pongamos un poco de orden en la explicación para situar los términos del debate jurídico. El recurso se interpuso por la Asociación de Interinos de Justicia, el Sindicato de Interinos de Justicia enAcción y varios funcionarios interinos. Iba dirigido contra el Real Decreto 954/2018,de 27 de julio, por el que se aprobó la OEP de estabilización correspondiente a la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para 2017 y la oferta de empleo público de estabilización para el personal de la Administración de Justicia para 2018.
Durante la tramitación del procedimiento (vid antecedente de hecho segundo) se tuvo por apartado del mismo a la segunda organización sindical citada y a varios de los funcionarios. Finalmente, en la demanda presentada el 11 de septiembre de 2018 la pretensión de la parte recurrente era la declaración de nulidad del RD impugnado, o subsidiariamente la nulidad de la OEP (2018) de estabilización para el personal de la Administración de Justicia. Se opuso la abogacía del Estado, con petición primera de su inadmisión, y en su defecto la desestimación de la pretensión principal y de la pretensión subsidiaria. La deliberación y fallo del recurso por la Sala tuvo lugar el 15 de septiembre.
3. Al entrar en la fundamentación jurídica de su resolución, la Sala recuerda primeramente el contenido del art. 19.uno 6 de la Ley 3/2017 de 27 de junio, de PGE para 2017. Recordemos que el art. 19 regulaba la OEP “u otro instrumento similar de gestión de la provisión de necesidades de personal”, disponiendo el apartado uno 6 de la posibilidad de disponer, en varios ámbitos de las AA PP, de “una tasa adicional para estabilización de empleo temporal que incluirá hasta el 90 por ciento de las plazas que, estando dotadas presupuestariamente, hayan estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2016”, añadiéndose además que “las administraciones públicas, podrán disponer en los ejercicios 2017 a 2019 de una tasa adicional para la estabilización de empleo temporal de aquellas plazas que, en los términos previstos en la disposición transitoria cuarta del texto refundido del Estatuto Básico del Empleado Público, estén dotadas presupuestariamente y, desde una fecha anterior al 1 de enero de 2005, hayan venido estando ocupadas ininterrumpidamente de forma temporal”.
En desarrollo de este precepto se dictó el RD objeto de impugnación. El art. 1 reguló la OEP de estabilización 2017 de empleo temporal en los sectores recogidos en el anexo de la norma, siendo así que el número de plazas para 2018 correspondientes al proceso de estabilización del personal de la Administración de Justicia se estableció en el anexo II. En cuanto a los criterios de aplicación, el art. 2 dispuso que la articulación de los procesos de estabilización derivados del RD debía garantizar en todo caso, “el cumplimiento de los principios de libre concurrencia, igualdad, mérito, capacidad y publicidad”. Por fin, el art. 3 regulaba las convocatorias. Por otra parte, la disposición adicional única establecía la obligatoriedad de que las plazas incluidas en la norma debían encontrarse dotadas presupuestariamente “en el momento en que haya de tener lugar el nombramiento o contratación, según corresponda en cada caso, de funcionarios de carrera, personal estatutario y personal laboral, que pudiera derivarse de los procesos convocados para la cobertura de dichas plazas”.
La demanda sostuvo que el RD infringía el precepto referenciado de la LPGE 2017, y se basó en gran medida (vid. FD segundo) en que de la forma como actuaba la Administración recurrida sólo se trataba de incluir la tasa adicional de estabilización del empleo temporal en la OEP, y no se buscaba la estabilización del personal “que de forma temporal desempeña sus servicios de manera ininterrumpida”.
Con mucha mayor claridad esta tesis se manifiesta en la afirmación de que la reducción de la temporalidad prevista tanto en la LPGE 2027 como en la norma recurrida, sin incrementar el gasto público y los efectivos de personal, era “aparentemente contradictoria”, ya que la reducción de la temporalidad implicaría “el cese masivo del personal y demandará la responsabilidad patrimonial de la Administración”. Critica el recurso, como ejemplo de que la medida adoptada no redundaría en beneficio del personal temporal, que la Orden JUS/764/2019, de 10 de julio, que estableció el proceso selectivo mediante concurso-oposición daba una puntuación máxima de 33,5 puntos en la fase de concurso a los servicios prestados, siendo considerado este porcentaje “mínimo” por los recurrentes.
El escrito manifiesta que los sectores incluidos en la OEP “son nichos caracterizados por una situación estructural de empleo temporal en fraude de ley”, añadiendo que tras las dos sentencias dictadas por la Sala el 26 de septiembre de 2018 (rec. núms. 625/2013 y 735/2013), que fueron objeto de atención detallada por mi parte enuna entrada anterior, “el cese masivo del personal derivado de la ejecución de esta Oferta generará y consumará la responsabilidad patrimonial de la Administración”, ya que se verá abocada a ella, explica, “ya sea por los derechos subjetivos que haya podido adquirir su personal temporal, ya sea por los perjuicios derivados de su contratación temporal fraudulenta cuya compensación procediera reclamar bien conforme al artículo 32.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, bien directamente por mediar una infracción cualificada del Derecho de la Unión Europea [ artículos 32.3 b) y 32.5 de la Ley 40/2015]”.
En definitiva, y sigo trabajando con el FD segundo, la consecuencia de tal actuación de la Administración sería la inexistencia de diferencia respecto de las plazas incluidas por aplicación de la tasa de reposición ordinaria “pues también en las resultantes de la tasa adicional se incorporará nuevo personal sin estabilización alguna del que ya está prestando servicios de forma anómala e ininterrumpida”, con lo que la ejecución de la OEP impugnada vendría a “consumar y consolidar la actuación antijurídica de la Administración respecto de su personal temporal en fraude de Ley según la cláusula quinta de la Directiva 1999/70/CE”.
Hay otros argumentos utilizados en el recurso sobre los que no me voy a detener ya que mi atención se concentra en el anterior. Baste decir únicamente que se alegó que el RD 954/2018 infringía el art. 10.4 del EBEP y el art. 23.2 de la Constitución porque no se habían incluido todas las plazas que estaban ocupadas por personal interino, y que con esta actuación se provocaban dos efectos “conducentes al aumento de la interinidad; perpetúa al personal interino que ocupa la vacante y lleva a nuevos nombramientos sin el trámite de la Oferte de Empleo Público”, Igualmente, se alegó falta de motivación de la OEP, lo que implicaría una tramitación defectuosa y acarrearía su nulidad, por cuanto no existía el debido análisis de las necesidades, no había la “justificación de las plazas incluidas”.
4. La abogacía del Estado se opuso a la demanda, tanto para pedir primeramente su inadmisión como para pedir la desestimación de las pretensiones formuladas, y formuló su respuesta incluyendo conjuntamente a los tres apartados de la demanda, por considerarlos “íntimamente ligados”.
Sobre la progresiva acumulación de personal interino en la Administración de Justicia se subraya que fue debida a la creación de un gran número de órganos judiciales que coincidió con el inicio de las restricciones presupuestarias y su consiguiente traslación a la OEP, aun cuando en los períodos 2007 a 2010 y a partir de 2015 se adoptaron la medidas oportunas para proveer las correspondientes OEP al objeto de reducir la tasa de temporalidad en las AA PP hasta el 8 %, siendo justamente ese objetivo el que llevó a la fijación en la LPGE de una tasa adicional para la estabilización del empleo temporal en procesos que debían respetar los requisitos constitucionalmente recogidos en el art. 23.2, por lo que a su parecer, en definitiva el de la Administración, el legislador “no se ha propuesto la consolidación en los puestos de las personas que los ocupan, sino la estabilización de las plazas desempeñadas por interinos al menos tres años”.
Sobre la crítica al porcentaje “mínimo” según la demanda de la puntuación por los servicios prestados, la Abogacía del Estado se remite a dos sentencias del Tribunal Constitucional, núm. 174/1988 de 23 de julio y 60/1994 de 28 de febrero destacando que “es el 50 % de la puntuación que se puede obtener en la fase de concurso”.
Sobre la pretensión primera de los recurrentes, en suma que no se avanza en el proceso de estabilización de las personas interinas cuyas plazas salen a concurso, la Abogacía del Estado se remite a la sentencia de la misma Sala C-A del TS de 13 de marzo de 2017 , de la que fue ponente el magistrado Nicolás Antonio Maurandi, para reiterar una tesis ya expuesta en anteriores escritos de la Administración, cual es la imposibilidad de equiparación entre personal interino y funcionario de carrera, no pudiendo por ello estimarse la pretensión formulada porque, de hacerlo, “se conculcarían los principios de los artículos 14, 23.2 y 103.3 de la Constitución”, ya que “no planificarse y convocarse los procesos selectivos derivados de las Ofertas de Empleo Público de 2017, 2018 y 2019 conforme a los parámetros establecidos, los funcionarios de carrera quedarían en peor posición”.
4. Al entrar en la fundamentación jurídica de su resolución, el TS centra con prontitud la cuestión, que debe circunscribirse a la nulidad de la OEP relativa a la estabilización para el personal de la Administración de Justicia para 2018, en razón de su ámbito de actuación.
Se rechaza primero la tesis de la falta de motivación de la norma adoptada, aunque haya ausencia de análisis de la justificación de la medida, por considerar que esta no tiene entidad suficiente para la declaración de su nulidad, por cuanto “En realidad, ese análisis para el artículo 19.Uno.6 de la Ley 3/2017 no llega más allá de la comprobación de que las plazas ofrecidas, efectivamente estuvieron desempeñadas por empleados temporales durante el tiempo determinado por el legislador. Y los recurrentes no niegan que este sea el caso de todas las ofrecidas, ni de la contestación a la pregunta parlamentaria que acompaña a la demanda, que es más de un año anterior al Real Decreto 954/2018, se desprende lo contrario”.
La Sala se adentra después en la infracción alegada del art. 19.Uno 6 de la LPGE 2017, poniendo de manifiesto que las alegaciones de la demanda sobre el incremento masivo del gasto público por las indemnizaciones que deberá abonar la Administración a quienes no sigan en la plaza ocupada, por haberla ocupado en fraude de ley, previendo que la gran parte de quienes las ocupan no serán estabilizados, se sitúa “en un escenario hipotético caracterizado, de un lado, por la presunción de que la inmensa mayoría del personal temporal que desempeña las plazas a convocar no superará el proceso selectivo de estabilización”, y por otro en que “da por sentado que se ha utilizado generalizadamente en fraude de ley el empleo temporal por lo que quienes se vean cesados habrán de ser indemnizados”.
Como la Sala ha de resolver con arreglo a aquello que regula la normativa, y no sobre hipótesis de posibles consecuencias que puede acarrear, no aceptará la tesis más arriba expuesta, tras traer a colación varias sentencias del TC y de la propia Sala que abordan tanto la obligatoriedad de respetar los principios constitucionales de acceso a la función pública como la preservación, cuando se trata de consolidación del empleo temporal, de “tanto los derechos de quienes están empleados temporalmente cuanto los de quienes quieren acceder al empleo público sin una previa vinculación con la Administración”, velando para que “la valoración de los servicios previos del personal temporal no entrañe una lesión del principio de igualdad frente a los aspirantes que no han prestado antes servicios en la Administración”.
Con mayor contundencia y claridad se manifiesta en los mismos términos en este párrafo, cuya lectura me ha sugerido el título de la presente entrada: es importante tener en cuenta todo lo anteriormente expuesto, del mismo modo que lo es “no olvidar que la consolidación o estabilización del empleo temporal no puede suponer, porque lo impiden los artículos 14, 23.2 y 103.3 de la Constitución, convocatorias restringidas, ni la conversión en funcionarios de carrera de los que lo son interinamente, sino que han de conciliarse con el derecho de todos a acceder a la función pública”.
Tampoco está demostrado que todo el personal interino preste sus servicios en fraude de ley y que su cese deba ser indemnizado, recordando además (y es bien cierto ya que su doctrina está siendo aplicada por Juzgados C-A) que el cese (fraudulento) del personal interino no conlleva necesariamente indemnización, ya que, añado ahora por mi parte, el personal afectado puede seguir en su puesto de trabajo mientras no se cumplan los requisitos requeridos legalmente para sacar a concurso la plaza o a su amortización. En definitiva, el rechazo de la tesis defendida por la demanda deriva de que se trata “solamente de hipótesis y vaticinios no demostrados, insuficientes por tato para fundamentar una pretensión de nulidad como la ejercitada”.
Por último, baste añadir que la Sala rechaza la alegación de infracción del art. 10.4 EBEP y 23.2 CE por no incluir todas las plazas cubiertas por interinos (vid apartado D del FD cuarto) por considerar, tras un estudio de aquella y de la respuesta de la abogacía del Estado, que no cabe hablar de infracción del artículo 23.2 de la Constitución porque la Oferta de Empleo Público cuestionada se ha elaborado de acuerdo con las previsiones de los artículos 482 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial y conforme al artículo 19.Uno.6 de la Ley 3/2017, de Presupuestos Generales del Estado”.
Buena lectura.
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