1. Es objeto de
anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada el 7 de julio por laSala Social del Tribunal Supremo
, de la que fue ponente el magistrado Ricardo Bodas, también integrada por los
magistrados Antonio V. Sempere y Juan Molins, y las magistradas Mª Lourdes
Arastey y Mª Luz García.
El interés de la
resolución judicial radica en la plena aplicación por la Sala de la jurisprudencia
sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 10
de septiembre de 2015 (asunto C-26, 14, caso Tyco)
sobre el concepto de tiempo de trabajo y más exactamente sobre el cómputo
dentro del mismo de los desplazamientos efectuados desde el domicilio de la
persona trabajadora al lugar de atención del primer cliente.
La resolución
judicial estima, en contra del criterio defendido por el Ministerio Fiscal en
su preceptivo informe y en el que abogaba por la declaración de improcedencia, el
recurso de casación interpuesto por el sindicato vasco ELA-STV contra lasentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia delPaís Vasco el 29 de mayo de 2018, . de la que fue ponente el magistrado Jesús P. Sesma. La Sala autonómica había desestimado
la demanda, interpuesta en procedimiento de conflicto colectivo, contra la
empresa Thyssenkrupp Elevadores SL y el sindicato LAB.
En la página webde la empresa
puede leerse que “Presentes en España desde 1984, Thyssenkrupp Elevadores es
una de las empresas líderes en el mercado nacional. Contamos con una red de más
de 70 delegaciones repartidas en toda la geografía española y un equipo humano
formado por más de 2.700 profesionales. Atendemos los proyectos de movilidad
urbana durante todo su ciclo de vida, desde la instalación de nuevos equipos de
transporte vertical hasta su revisión, mantenimiento y modernización”.
El resumen oficial
de la sentencia del TS, que ya permite tener un buen conocimiento del conflicto
y del fallo, es el siguiente: “Thyssenkrupp. Computo de jornada.
Desplazamientos desde el domicilio de los trabajadores, utilizando vehículos de
empresa, al domicilio del cliente. Se considera tiempo de trabajo, en
aplicación de STJUE 10-09-2015, C-266/14, porque la actividad empresarial no
sería factible sin el desplazamiento de trabajadores, materiales y herramientas
a los domicilios de los clientes. Quiebra el principio de igualdad, cuando se
computa como tiempo de trabajo para unos trabajadores y se niega a los
afectados por el conflicto, porque los desplazamientos de los primeros son
potencialmente más distantes”. El mucho mas escueto de la sentencia del TSJ es
este: “Discriminación. Cómputo de inicio jornada. Conflicto colectivo. Demanda
de Sala”.
La resolución
judicial fue recibida con lógica satisfacción por el sindicato recurrente, que
publicó una breve nota de prensa en su página web el día 21 de julio, titulada “ElTribunal Supremo determina a instancias de ELA que los trabajadores deThyessenkrupp elevadores inician su jornada en el momento que acceden a susfurgonetas” ,
en la que manifestaba que la sentencia era además “… un paso a la hora de
regular un sector, que en muchos casos carece de un control efectivo de las
horas trabajadas, lo que facilita la extensión de la precariedad en el sector
de la elevación”.
También se
interpuso recurso de casación por el sindicato LAB, con argumentación sustancialmente
semejante al de ELA-STV, analizado conjuntamente por el TS y por ello
recibiendo también valoración afirmativa de la pretensión formulada.
2. El litigio
encuentra su origen en sede judicial con la presentación de la citada demanda
el 5 de abril de 2018, habiéndose celebrado el acto de juicio el 15 de mayo y
en el que la parte actora se ratificó en aquella, siendo la pretensión de la
parte actora la de que el comienzo de la
jornada de los 9 trabajadores afectados por el conflicto y que prestaban sus
servicios en la localidades de San Sebastián y Éibar se computara, a efectos de
tomarla en consideración como tiempo de trabajo, en los mismos términos que el
restante personal de la empresa que atendía a sus clientes en los restantes
municipios de la provincia guipuzcoana. Es decir, debía computarse como tiempo
de trabajo desde el momento en que los citados trabajadores comenzaban a
utilizar el vehículo, puesto a su disposición por la empresa al objeto de
llevar a cabo su actividad, para dirigirse al lugar de atención al cliente.
De los hechos
probados de la sentencia de instancia interesa reseñar, aun cuando de la
pretensión formulada por la parte actora ya se puede deducir, que el personal
afectado por el conflicto lleva el vehículo, puesto a disposición por la
empresa, a su domicilio, y que desde este inicia su actividad diaria dirigiéndose
al lugar de atención al primer cliente y sin pasar previamente por la sede de
la empresa. La diferencia, a efectos de cómputo de su tiempo de trabajo, radica
en que a esos 9 trabajadores este se les computa desde que inician efectivamente
su prestación laboral en la sede del primer cliente, mientras que a los
restantes trabajadores, que prestan servicios en toda la provincia con la excepción
de las dos poblaciones mencionadas, se les computa como tiempo de trabajo el
desplazamiento efectuado.
3. Como he
indicado, el TSJ autonómico desestimó la demanda. La Sala, antes de llegar a la
conclusión de que no era aplicable la sentencia del TJUE, caso Tyco, partió de
la inexistencia de una regulación concreta en el marco legal y convencional
sobre si ese tiempo de desplazamiento debía computarse o no como tiempo de
trabajo, y dada la diferencia aplicada por la empresa a unos trabajadores y otros según dónde prestaran sus servicios
se planteó si tal decisión incurría en una desigualdad no justificada y que por
ello debería calificarse de discriminatoria, vedada por la normativa laboral (tanto
europea como estatal).
Desestimará la
Sala la existencia de discriminación acudiendo en primer lugar al art. 34.5 de
la Ley del Estatuto de los trabajadores, en el que se dispone que la persona
trabajadora debe estar en su puesto de trabajo tanto al inicio como al final de
la jornada, del que deduce que “lo que la empresa hace con los 9 trabajadores
interesados resulta respetuoso con lo dispuesto por esa norma”. Ahora bien,
señalo por mi parte, este argumento es válido para todo tipo de trabajo, pero
es que aquello que se debate no es si los trabajadores están en su puesto de
trabajo sino si el tiempo que invierten, obligatoriamente para poder llevar a
cabo su actividad, en el desplazamiento es tiempo de trabajo, que como puede
comprobarse son dos cuestiones bien distintas.
A partir de la tesis
defendida por la Sala, se concluye que no existe discriminación empresarial
hacia unos trabajadores con respecto a otros, ya que no nos encontramos en
ninguna de las causas tipificadas en el art. 14 de la Constitución y en el art.
17.1 de la LET (hubiera debido añadirse en cualquier caso la normativa
comunitaria sobre igualdad de trato en el acceso al empleo y la ocupación, así como
la relativa a la ordenación del tiempo de trabajo).
Tampoco se vulnera
el principio de igualdad según la Sala porque la prestación de servicios
entraña desigualdades justificadas en razón de la cobertura territorial (dicho
sea incidentalmente, no recuerdo otros casos litigiosos en que la desigualdad
se haya justificado según el tiempo necesario para efectuar cada
desplazamiento), siendo este el argumento utilizado por la Sala para su
justificación: “Los que atienden a clientes ubicados en municipios distintos a
San Sebastian y Eibar abarcan toda la provincia excepto esos dos municipios,
por lo que los desplazamientos diarios no solo son más largos sino que además
han de realizarse hasta puntos dispares. En cambio, los 9 trabajadores
restantes limitan su actividad a los dos municipios citados, con lo que los
desplazamientos resultan cortos o muy cortos y más sencillo; quedando limitado
el ámbito territorial”.
En definitiva,
como los desplazamientos son más cortos son “menos penosos”, siempre según el
razonamiento de la Sala, puede establecerse una diferencia de trato favorable
al personal que presta sus servicios en (casi) toda la provincia. Para la Sala,
y otra vez acudo a sus propias palabras, estos trabajadores “… han de operar con
más penosidad, frente a los trabajadores adscritos a los municipios de San Sebastián
y Éibar, cuyos desplazamientos para el inicio de la actividad resultan normales
y carentes de cualquier factor de dificultad añadida”. Y volviendo al
principio, tal justificación es la que lleva a la Sala a no considerar
aplicable la citada sentencia del TJUE.
4. Contra la sentencia de instancia se interpuso
recurso de casación tanto por ELA-STV como por parte de LAB, siendo sustancialmente
idéntica la argumentación. Al amparo del apartado e) del art. 207 de la Ley
reguladora de la jurisdicción social se alega infracción de la normativa y
jurisprudencia aplicable, más exactamente de la citada sentencia del TJUE y del
art. 2 de la Directiva 2003/88/CE de 4 de noviembre de 2003 relativa adeterminados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo ,
así como también del art. 34.5 LET en los términos en que fue interpretado y
aplicado.
Los recursos
fueron impugnados por la parte empresarial, que sustentó tesis semejante a la
del TSJ y acudió además a la “realidad histórica” de la prestación de servicios,
por cuanto los trabajadores afectados “comienzan desde siempre su jornada en el
domicilio del cliente sin que lo hicieran antes desde su centro de trabajo”. La
distancia mayor que deben cubrir los restantes trabajadores es otro de los argumentos
sustentados para justificar la diferencia de trato, conociendo ahora que estos
perciben dietas por dichos desplazamientos. La empresa alegó igualmente que los
trabajadores afectados por el conflicto tenían “sus propios centros de trabajo
y que se les permitía aparcar los vehículos de la empresa”, pero este argumento
no será tomado en consideración por el TS por no haber quedado acreditado ninguno
de los dos extremos.
La tesis de la
distancia mayor es también defendida por el Ministerio Fiscal para defender la existencia
de una diferencia justificada de trato y no ser de aplicación la jurisprudencia
comunitaria invocada por las recurrentes.
5. Al entrar en la
resolución de los recursos interpuestos, el TS procede primeramente a repasar
la normativa comunitaria y estatal aplicable, ya que tanto una como la otra han
sido referenciadas en la sentencia de instancia y en los recursos, con tesis
totalmente opuestas. Al abordar el derecho comunitario se recuerda el contenido
del considerando 4 de la Directiva 2003/88/CE, el art. 1 (disposiciones mínimas
de seguridad y salud en materia de ordenación del tiempo de trabajo, y
regulación de su ámbito de aplicación), el art. 2 (que define qué debe entenderse
por tiempo de trabajo y por descanso), y el art. 3 (regulador del descanso
mínimo diario). A continuación, recuerda el contenido del art. 34, y además del
apartado 5 se detiene en el 1, regulador de la jornada máxima anual, del
descanso diario, y del número máximo de horas ordinarias de trabajo diarias y
sus excepciones.
A continuación, el
TS recuerda la STJUE de 10 de septiembre de 2015, y remite a la sentencia de 4de diciembre de 2018
en la que se efectuó una amplia síntesis de la misma y de la que fue ponente la
magistrada Mª Luz García, en la que por cierto se consideró que no era de
aplicación dicha jurisprudencia comunitaria. Por mi parte, me interesa recordar
que la tesis que ahora acogerá el TS ya se encuentran en una anterior sentenciade la Sala Social de la Audiencia Nacional de 31 de octubre de 2019 ,
de la que fue ponente el mismo magistrado, entonces Presidente de la Sala Social
de la AN, que el de la sentencia ahora objeto de comentario, y que aplicó
completamente dicha jurisprudencia comunitaria, que no conviene olvidar que se
dictó a partir de una cuestión prejudicial planteada por la propia AN.
6. La sentencia
del TJUE fue objeto de atención detallada por mi parte en una entrada anteriordel blog, y será
tomada en consideración por el TS para estimar la tesis de los recursos en el
FD tercero. Por su muy directa relación con el caso reproduzco unos fragmentos
de mi comentario:
“…. aquello que
debe merecer la atención es qué concepto de tiempo de trabajo es el de la
Directiva, un concepto que junto con el de “periodo de descanso” constituyen
conceptos de Derecho de la Unión “que es preciso definir según características
objetivas, refiriéndose al sistema y a la finalidad de dicha Directiva, que es
establecer unas disposiciones mínimas destinadas a mejorar las condiciones de
vida y de trabajo de los trabajadores”, puesto que “ sólo una interpretación
autónoma semejante puede garantizar la plena eficacia de la Directiva y una
aplicación uniforme de los mencionados conceptos en la totalidad de los Estados
miembros”. Pues bien, la Directiva dispone en su art. 2.1 que se entenderá por
tiempo de trabajo “todo período durante el cual el trabajador permanezca en el
trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus
funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales”….
… ¿Cuál es el
punto jurídico de discrepancia entre las partes que tendría que resolver la AN
y que dejó en suspenso a la espera de la resolución del TJUE?: determinar cuál
es el tiempo de trabajo de estos trabajadores itinerantes, que no tienen centro
de trabajo fijo porque la empresa decidió cerrar sus oficinas provinciales, que
salen cada día de su domicilio para atender a los clientes que ha determinado
la empresa el día anterior, que comunican a la empresa también por vía informática todas las incidencias de su
trabajo, y que regresan a su domicilio una vez que han realizado la última
visita del día a un cliente de la empresa….
… 6. EL TJUE va a resolver el litigio planteado
analizando, en los mismos términos que el abogado general, si se dan los
requisitos requeridos por el art. 2.1 de la Directiva 2003/88 para que los
desplazamientos de los trabajadores (inicial y final, ya que los intermedios sí
se computan) se consideren tiempo de trabajo, previa consideración general de
que los preceptos de la Directiva sobre duración máxima del trabajo y tiempo
mínimo de descanso “constituyen normas de Derecho Social de la Unión de
especial importancia, de las que debe disfrutar todo trabajador como
disposición mínima necesaria para garantizar la protección de su seguridad y
salud”.
Vayamos al examen
del primer “elemento constitutivo” para el TJUE, cual es que el trabajador
“debe estar en ejercicio de su actividad o funciones”. El tribunal debe dar
respuesta a la argumentación empresarial, …. de que los trabajadores solo están
trabajando, en el sentido dado al concepto “tiempo de trabajo” en la Directiva,
cuando realizan las prestaciones técnicas de instalación y mantenimiento de
sistemas de seguridad en los centros de trabajo de sus clientes, por lo que
“durante el tiempo de desplazamiento domicilio-clientes, dichos trabajadores no
están en ejercicio de sus actividades o de sus funciones”.
Esta tesis es
rechazada por el TJUE que hace suyo los argumentos del abogado general respecto
al carácter necesario del desplazamiento para que pueda llevarse a cabo
posteriormente las tareas y funciones propias del trabajador en el centro de
trabajo de un cliente, y el impacto negativo que la aceptación de la tesis de
las empresas demandadas tendría sobre la protección de la seguridad y salud de
los trabajadores. Por decirlo con las propias palabras del TJUE en el apartado
32, no tener en cuenta los desplazamientos de los trabajadores “conduciría a
que un empresario como Tyco pudiera reivindicar que sólo estuviera comprendido
en el concepto de «tiempo de trabajo», en el sentido del artículo 2, punto 1,
de la Directiva 2003/88, el tiempo destinado al ejercicio de la actividad de
instalación y de mantenimiento de sistemas de seguridad, lo que tendría como
efecto la desnaturalización de este concepto y el menoscabo del objetivo de
protección de la seguridad y de la salud de estos trabajadores”. …
… Procede a
continuación el TJUE a examinar el segundo elemento, el poder o autoridad
empresarial, la subordinación del trabajador a las ordenes e instrucciones del
empresario durante aquello que es tiempo de trabajo, recordando su consolidada
doctrina al respecto, siendo el factor determinante de la existencia de este
“presupuesto sustantivo” el hecho de que el trabajador “está obligado a estar
físicamente en el lugar que determine el empresario y a permanecer a
disposición de éste para poder realizar de manera inmediata las prestaciones en
caso de necesidad”. Por el contrario, y trayendo a colación la sentencia SIMAP (asunto
C-303/98), señala que cuando el trabajador pueda dedicarse a sus asuntos
personales durante el tiempo sobre cuya naturaleza jurídica se discute,
pudiendo gestionarlo con menos limitaciones que cuando está dependiendo de las
instrucciones empresariales, tal período no estaría comprendido dentro del art.
2.1 de la Directiva (y aun lo hubiera estado mucho menos si hubiera prosperado
la reforma de 2008 antes referenciada).
… hay una cierta
libertad del trabajador durante parte de su actividad, en este caso del
desplazamiento, que no tiene cuando está en el centro de trabajo del cliente, y
puede desplazarse por la ruta que estime más conveniente… pero menos, porque
aquello que verdaderamente importa, y condiciona la decisión del trabajador, es
que ha de llegar al centro de trabajo del cliente asignado “a la hora acordada
con su empresario”. Es decir, importa que el trabajador cumpla con las
instrucciones del empresario, con independencia de que tenga una (relativa)
libertad para decidir qué trayecto puede utilizar (y siempre y cuando, añado yo
ahora, exista más de uno, lo que no siempre ocurrirá), libertad que va
disminuyendo, a efectos jurídicos, cuando el empresario puede alterar sobre la
marcha el orden de visita de los clientes y anular o añadir citas. La libertad
presuntamente existente, y tan fuertemente defendida por la parte empresarial,
queda casi completamente desaparecida para el TJUE, en fin, cuando afirma que
“durante la duración necesaria del trayecto, que la mayor parte de los casos no
se puede reducir, estos trabajadores carecen de la posibilidad de disponer
libremente de su tiempo y dedicarse a sus asuntos personales, de modo que están
a disposición de sus empresarios”.
… En fin, llega el
momento de abordar el tercer elemento constitutivo, la permanencia del
trabajador en el centro de trabajo… suponiendo que exista dicho centro, y en el
caso enjuiciado al no existir, el debate se centra sobre la aplicación de ese elemento al vehículo del
trabajador, propiedad no se olvide de la empresa, con el que realiza los
desplazamientos. Nuevamente el TJUE hace suyos los argumentos del abogado
general respecto al carácter consustancial del desplazamiento para que el trabajador
pueda llevar a cabo su actividad en los centros de trabajo de los clientes, por
lo que en modo alguno el centro de trabajo de estos trabajadores podría
reducirse “a los lugares de intervención física de estos trabajadores en los
centros de los clientes de su empresario”. No pueden los trabajadores, dice el
TJUE ratificando la tesis del abogado general, “estar obligados a asumir el
coste de la decisión empresarial de suprimir esas oficinas”, ya que en tal caso
se vería gravemente afectado el objetivo de la Directiva 2003/88 de garantizar
la seguridad y salud en el trabajo de los trabajadores.”.
7. Regreso a la
sentencia del TS de 7 de julio, que tras recordar qué debe entenderse por
tiempo de trabajo según la jurisprudencia comunitaria, menciona cuál es la
actividad de la empresa para poner de manifiesto que debe realizarse en el domicilio
de sus clientes (no hay diferencia, añado, con el caso Tyco) y por ello “… los desplazamientos, desde el primero
hasta el último, son consustanciales con la actividad de la empresa, quien no
podría desempeñar su función empresarial si no desplaza a sus trabajadores, materiales
y herramientas a los domicilios de sus clientes”.
Si el desplazamiento
es consustancial a la actividad, debe computarse como tiempo de trabajo, con
independencia del lugar desde donde inicie el sujeto trabajador su actividad
diaria, ya sea desde el centro de trabajo ya desde su propio domicilio, ya que
la organización del trabajo, y por consiguiente la planificación de la
actividad, corresponde en ambos casos plenamente a la empresa.
Hay que responder
por el TS al argumento en que se ha basado la diferencia de trato tanto por la
parte recurrida como por el Ministerio Fiscal, cual es la menor distancia de
unos (quienes trabajan en San Sebastián y Éibar) con respecto a otros (quienes
prestan sus servicios en todos los municipios de la provincia guipuzcoana a excepción
de los dos anteriores); menor distancia, que en modo alguno puede empañar jurídicamente
la premisa, acertada a mi parecer, de la que parte el TS en estricta aplicación
de la jurisprudencia del TJUE, cual es que la consustancialidad del
desplazamiento a la actividad prestacional de servicios.
Por ello, se
desestima esa tesis, añadiendo el TS que “No hay razón, por tanto, para
considerar tiempo de trabajo a los desplazamientos de mayor distancia, puesto
que, cuanto mayor sea la distancia mayor será el tiempo de cómputo de la
jornada y menor cuanto más reducido sea el tiempo de desplazamiento”.
Es en suma, añado
por mi parte y con ello concluyo, “una cuestión de tiempo y no de distancia”,
que implicará un mayor cómputo de jornada según la duración de los
desplazamientos, pero tratando a todos ellos como tiempo de trabajo.
Buena lectura.
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