sábado, 25 de julio de 2020

Despido nulo por vulneración de la garantía de indemnidad. Sigue la saga universitaria (ahora del personal de administración y servicios). Notas a la sentencia del TS de 24 de junio de 2020 y de la del TSJ de Murcia de 17 de mayo de 2017.


1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de loSocial del Tribunal Supremo el 24 de junio, de la que fue ponente el magistrado Ignacio García-Perrote, también integrada por los magistrados Jesús Gullón, Ángel Blasco y Sebastián Moralo, y la magistrada Mª Lourdes Arastey.  

El interés de la sentencia radica de una parte en tratarse de un conflicto que afecta a la vida universitaria, en concreto en la Universidad de Murcia, si bien se trata en esta ocasión del personal de administración y servicios (PAS) y no del profesorado, aún cuando en puridad también afecta a este por cuanto que la demandante era profesora asociada de dicha Universidad, en el que además hay un debate previo sobre la existencia o no de relación laboral de la parte actora; y de otra, en el detallado análisis que se efectúa de la denuncia formulada sobre vulneración del derecho constitucional de tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, que será estimada por el TS.

La resolución judicial estima, en los mismos términos que la propuesta formulada por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe. el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la parte trabajadora demandante en instancia contra la sentencia dictada en suplicación por la Sala Social delTribunal Superior de Justicia de Murcia el 17 de mayo de 2017, de la que fue ponente el magistrado Manuel Rodríguez  

La Sala autonómica había estimado parcialmente el recurso interpuesto por la Universidad contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Murcia el 17 de marzo de 2016 que había declarado nulo el despido (formalmente extinción contractual) llevado a cabo por la empresa, con fijación de una indemnización de 30.000 euros,  y declarándolo improcedente, es decir dando posibilidad a la empresa de optar por la readmisión o indemnización, además de no entrar en la cuestión relativa al abono de la citada indemnización.

El brevísimo resumen oficial de la sentencia, que me recuerda mucho a las palabras clave que deben aparecer al inicio de un artículo doctrinal, es el siguiente: “GARANTÍA DE INDEMNIDAD: Vulneración. Despido nulo. Indemnización”.

2. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de una demanda, en procedimiento por despido contra la decisión empresarial de proceder a la extinción de su “contrato de servicios” el 31 de diciembre de 2014.

¿Qué interesa destacar de los hechos probados de la sentencia de instancia?

En primer lugar, que la parte actora prestaba servicios para la Universidad desde el 2 de marzo de 2009, con distintos contratos de prestación de servicios, siendo sus funciones inicialmente acordadas, y que fueron modificándose y ampliándose durante el período posterior, la de “asistente en tareas de comunicación del Servicio de Cultura”. Constan en los hechos probados todas las actividades llevadas a cabo en los cinco contratos formalizados, y es relevante reseñar que la actora estaba dada de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA), “no constando que además de los servicios realizados para la Universidad de Murcia llevara a cabo otra actividad como trabajadora autónoma” (HP primero), y que la remuneración de su actividad se realizaba mediante previa presentación de factura por la actividad realizada.

En segundo lugar, que durante el período de prestación de servicios hubo algunos períodos de “inexistencia contractual”, si bien la actora no dejo de trabajar en ningún momento desde el inicio de la primera contratación. Además, trabajaba en las dependencias universitarias, con material facilitado por la propia Universidad, disponiendo de correo electrónico corporativo y estando dada de alta en las distintas aplicaciones informáticas utilizadas por el personal de administración y servicios y docente.

Es justamente al informar de este dato en los hechos probados cuando conocemos que la actora era también profesora asociada de un departamento, disponiendo de dos extensiones telefónicas, una por su condición de personal de administración y servicios, y otra por la de persona docente. Sabemos también que su horario de trabajo era estable y que incluso fue autorizado a modificarlo ocasionalmente, por su actividad docente, corriendo dicha autorización a cargo de la Jefa del Servicio de Cultura, y que disfrutó en igualdad de condiciones con el resto del PAS (sólo con alguna matización) de las vacaciones estivales y de diciembre.

En tercer lugar, que el 11 de noviembre de 2014 (es decir poco antes de la finalización prevista del quinto contrato, con duración prevista del 1 de febrero al 31 de diciembre) la actora presentó reclamación previa con petición de reconocimiento de su condición de trabajadora laboral con relación contractual indefinida (recordemos que había suscrito desde 2009 cinco contratos de “prestación de servicios”).

En cuarto lugar, que el 29 de diciembre, y mientras el PAS se encontraba disfrutando del periodo vacacional de invierno por cierre de las instalaciones universitarias, la actora recibió un correo electrónico del área de contratación en el que se le comunicaba la finalización del contrato, habiendo recibido posteriormente tal notificación, por correo certificado, el 5 de enero.

3. A partir de aquí, y sin duda con deliberada estrategia de ambas partes, muy en especial de la actora, para ir preparando su posterior demanda por despido, hay cruce de correos respecto a si debía presentarse el día de reanudación de la actividad laboral, el 7 de enero (parte actora) y respuesta evasiva por la parte demandada, siendo así además, como es lógico en estas ocasiones, que el correo de la actora fuera dirigido no sólo a la persona del área que le envío el correo de comunicación de la extinción del contrato sino también al Vicerrector de Comunicación y Cultura y a la Jefa del Servicio.

Ni corta ni perezosa, y nuevamente intuyo que para preparar su posterior demanda, la actora se personó el 7 de enero en el Servicio de Cultura donde desarrollaba su actividad anterior, siendo entonces cuando la Jefa de Servicio le comunicó que su contrato había finalizado el 31 de diciembre. Como la actora había estado trabajando con anterioridad durante algunos períodos sin ningún contrato, inquirió si ello era diferente en esta ocasión y la respuesta fue afirmativa.

Y aquí entramos (y quien conozca bien la vida universitaria entenderá perfectamente lo que ocurrió después) en un nuevo juego de estrategias, ya que lógicamente la parte actora le pidió a su anterior Jefa que se lo comunicara por escrito, y ante la negativa se presentó con un notario en el Servicio de Cultura para que levantara acta notarial al respecto y que hacía entrega de las llaves del Servicio de las que disponía.

Dicha acta se incorporó al escrito de ampliación de la reclamación previa, presentado el 8 de enero. Su lectura (reproducida en el HP quinto) es especialmente interesante para tener un mejor conocimiento de los entresijos del caso:

“En dicho acta notarial, la citada Jefa de Servicio, reconoció ser ciertos los siguientes hechos:

I.- Que desde marzo de 2009 la requirente ha trabajado en el Servicio de Cultura de la Universidad de Murcia independientemente de la expiración del plazo de duración de los sucesivos contratos que ha firmado con dicha Universidad.

II.- Que el desempeño de su trabajo, bajo su supervisión y contando con los medios materiales de la Universidad de Murcia (mesa de trabajo, ordenador, extensión telefónica, teléfono, acceso a bases de datos corporativas y demás útiles de oficina), se ha desarrollado en las dependencias del Servicio de Cultura, en el puesto que hoy le comunican que debe abandonar.

III.- Que en el día de hoy, cuando la requirente se disponía a reanudar su jornada laboral tras el periodo vacacional, se le ha comunicado por la requerida que no debe asistir en lo sucesivo a su puesto de trabajo que venía ocupando, por orden del Vicerrector de Comunicación y Cultura, D. Carlos Daniel .

IV.- Que la requirente en este acto hace entrega de las cinco llaves de acceso al Servicio de cultura y al despacho donde ha venido desarrollando su trabajo y que le fueron facilitadas desde los inicios de su actividad en la Universidad de Murcia desde marzo de 2009 por los responsables del referido servicio”.

4. Como ya he indicado, la sentencia del JS declaró, previa desestimación de la alegación procesal formal de incompetencia de jurisdicción, la existencia de relación contractual laboral y la existencia de un despido nulo por vulneración de la garantía de indemnidad.

Contra esta decisión se interpuso recurso de suplicación por la empresa al amparo de los apartados b) y c) del art. 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, siendo desde luego muy amplio el arsenal normativo utilizado para argumentar la infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable, ya que se alegó infracción de los arts. 23.2, 24, 117 y 103.2 de la Constitución, 21.2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos , 55.5 y 6 y 56 del La ley del Estatuto de los trabajadores, 108.1, 113, 122,2 y 183.1 y 2 de la LRJS, 8.12 , 39 y 40 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, 7 y 55 de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público y 217 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

Como ya indicado, el TSJ estimará parcialmente el recurso, en contra del criterio del Ministerio Fiscal que abogaba por la confirmación de la sentencia recurrida, y “reconvertirá” la nulidad en improcedencia, tras haber desestimado la petición de revisión de hechos probados en la que la parte recurrente pretendía que se incorporaran referencias a la contratación laboral como profesora asociada (y que se mantenía vigente) y a que la situación económica llevó a la reducción de gastos y entre ellos el de algunos contratos, siendo el de la parte actora uno de los afectados. Desestimación que en ambos casos se efectúa por ser intrascendentes para la modificación del fallo, ya que aquello que se debate es si la actuación empresarial es contraria a derecho, y de serlo cuál es la calificación jurídica adecuada.

5. La existencia de relación contractual laboral entre la actora y la Universidad ya había sido reconocida por sentencia del JS núm. 5 de Murcia el 15 de mayo de 2015, confirmada por el TSJ en sentencia de 25 de abril de 2016, de la que fue ponente el magistrado Rubén A. Jiménez. La fundamentación de dicha sentencia es la siguiente:

“La censura jurídica que se formula no puede prosperar, no solo por ser reiterada la jurisprudencia del TS que viene a reconocer la condición de trabajador indefinido no fijo de las administraciones públicas del personal contratado irregularmente mediante contratación administrativa, ya que ello constituye una utilización irregular de tal tipo de contratación, y en fraude de ley, por parte de las administraciones públicas, siendo precisamente estas las que con la contratación administrativa pretenden eludir las restricciones legales existentes para la contratación laboral. Es por ello que la sentencia recurrida viene a sancionar los excesos en los que incurre la administración mediante el reconocimiento de la naturaleza laboral de la relación que aquella ha pretendido eludir, con aplicación de lo que el artículo 6.4 del CC establece, y para garantizar que no se vulnera el artículo 23.2 de la CE el reconocimiento de tal naturaleza se lleva a cabo a través de la figura de creación jurisprudencial del "trabajador indefinido no fijo", figura que permite la extinción de tal relación, mediante el pago de la correspondiente indemnización o por otras causas…”.

6. Ante la existencia de una relación laboral y una decisión de finalización del quinto contrato formalmente (que no realmente) de prestación de servicios, la Sala autonómica se plantea si la actuación empresarial fue o no una represalia a la presentación de la reclamación administrativa previa por la actora, ya que si es así debería confirmarse la sentencia de instancia, mientras que si no lo fuera procedería la declaración de improcedencia de la extinción por haberse efectuado sin causa justificada para ello (como hipótesis de trabajo hubiera podido ser por razones objetivas si hubiera quedado probada que se debió a causas económicas, pero no hay constancia alguna de ello al  no haber sido, además, aceptada la revisión solicitada de hechos probados).

Y dando respuesta a esta cuestión, la Sala sigue el criterio defendido en anteriores ocasiones, y que sin duda deberá modificar a partir de la sentencia dictada por el TS. Esta es la argumentación:

“… el mero hecho de que la actora presentara el 11 de noviembre de 2014, solicitando el reconocimiento del carácter laboral indefinido de su relación de servicios, no es un dato suficiente para estimar indicios de vulneración de la garantía de indemnidad, pues, de un lado, en un principio, no se produjo una reacción inmediata de la administración demandada, sino que la demandada espero a la llegada de la fecha de terminación de la contratación, dato que es de carácter relevante a tenor de la sentencia del TC de fecha 20/6/2005, nº 171/05 y, de otro, la administración demandada no produjo un despido disciplinario, ni acordó la extinción por otra causa, sino que se limitó a no volver a otorgar un nuevo contrato administrativo, que más bien debería ser laboral, actitud esta que resulta congruente con el fundamento de la pretensión de la actora, la cual se basaba en la ilegalidad de los contratos administrativos otorgados por su carácter fraudulento; ante la denunciada irregular utilización de la contratación administrativa, la demandada no podía insistir en tal irregular practica y, tampoco, podía proceder a reconocer a la demandante la condición de personal laboral o la de funcionario, pues ello suponía conculcar la legislación vigente, tanto para el acceso a la función pública como para la contratación laboral por parte de las administraciones públicas, de ahí que la falta de otorgamiento de un nuevo contrato administrativo, no pueda ser calificado como indicio de una represalia ante el anuncio de ejercicio de acciones judiciales, sino, tan solo, la única medida al alcance de la demandada para respetar el marco legal existente.

Así mismo, es preciso tener en cuenta que la contratación de trabajadores por parte de las administraciones públicas, encubierta o disimulada por medio de contratos administrativos ha sido una práctica frecuente cuya irregularidad fue denunciada por el Tribunal de Cuentas dando lugar al cese de tal práctica, por lo que la decisión de no concertar un nuevo contrato administrativo, con posterioridad a la terminación del que vencía el 31 de diciembre del 2014 no se puede atribuir a una reacción de represalia por la reclamación previa formulada por la demandante”.

7. Si aquí hubiera detenido mi análisis del caso, y no entro aún en la sentencia del TS, les diría que hubiera quedado harto sorprendido por la tesis del TSJ. Puede debatirse, ciertamente, si la Universidad no “represalió” a la actora ya que la extinción del contrato se produjo en la fecha prevista…, pero ¿no les sorprende extraordinariamente que se produjera al final del quinto contrato de una saga contractual declarada contraria a derecho y cuando la trabajadora había iniciado acciones administrativas en defensa de sus derechos laborales? Por otra parte, la jurisprudencia del TS sobre la garantía de indemnidad presta efectivamente especial atención a la distancia temporal entre el momento de la reclamación de la parte trabajadora y la extinción de la relación contractual, y repárese que en esta ocasión, aunque insisto que la finalización se produjo en la fecha prevista, el contrato no laboral estaba “contaminado” jurídicamente hablando por ser contrario a derecho.

Y este inciso final me lleva a manifestar mi segunda, y aún superior, sorpresa por la argumentación de la Sala, cuya conclusión, permítanme que lo dicha con toda claridad, es a mi parecer que la trabajadora muy probablemente vería extinguida su relación (laboral) con la empresa… después de haber estado más de cinco años en situación de irregularidad plena. Es obvio que no podía formalizar un nuevo contrato administrativo, por no ser conforme a derecho, y que la conversión en personal laboral fijo o funcionario tiene unas limitaciones derivadas del marco constitucional y  legal de acceso al empleo público… pero si la actora había sido reconocida ya como personal laboral indefinido no fijo, ¿qué obstáculo podría haber para declarar la nulidad de la sentencia y mantenerla en tal condición, que no implica en modo alguno la adquisición de fijeza laboral o funcionarial”. O dicho en otros términos que aún me parece más claros y contundentes: parece que la petición de la parte actora, además de no ser una represalia por haberse extinguido el contrato (contrario a derecho en la fecha fijada), fue la que “obligó” a la parte demandada a tomar la decisión. ¿No les parece sorprendente que de una petición, conforme a derecho, que realiza la parte actora, se acaben derivando perjuicios para la misma y que además parece que sea ella la responsable, y no la empresa, de que ello ocurra?

8. Dejo mis reflexiones sobre la sentencia del TSJ y me voy ya al examen de la dictada por el TS el 24 de junio, estimatoria, como ya he indicado del RCUD en el que se aportó como sentencia de contraste la dictada por el propio TS el 17 de junio de 2015, y entendiendo vulnerados (al amparo del art. 207 e LRJS) varios artículos de la CE (24), LET (55, apartados 5 y 6) y LRJS (96.1 y 181.2), centrando con prontitud la Sala la cuestión a resolver, cual es si el despido de la parte actora en instancia y ahora recurrente “debe ser calificado de improcedente, o por el contrario de nulo por haberse vulnerado su garantía de indemnidad”.

Tras examinar la sentencia recurrida y la de contraste, se aprecia claramente la contradicción requerida por el art. 219.1 LRJS, ya que en la primera el TSJ declaró la improcedencia tras estimar el recurso de suplicación frente a la declaración de nulidad, mientras que en la segunda el TS estimará el RUCD contra la sentencia de suplicación que abogaba igualmente por la improcedencia y confirmará la sentencia de instancia que había declarado la nulidad del despido, sin considerar relevantes en modo alguno algunas diferencias existentes entre ambas sentencias y que se explican con detalle en el FD cuarto, 4.

Tuve oportunidad de analizar con detalle la sentencia aportada de contraste, dictada por el S el 17 de junio de 2015, de la que fue ponente el magistrado Fernando Salinas,  en una entrada anterior  , por lo que considero oportuno y útil para la presente reproducir algunos fragmentos de aquella:

“… En el antecedente de hecho segundo de la sentencia del TS se recogen los hechos probados de la sentencia de instancia, de los que destaco ahora aquellos que interesan a más a los efectos de mi comentario.

En primer lugar, que la trabajadora prestó servicios para AECID con varios contratos administrativos desde el 15 de septiembre de 2003, combinando estos contratos con períodos de prestación de servicios en los que “no estuvo sujeta a ningún tipo de contrato formal”.  A partir del 1 de mayo de 2007 suscribió un contrato de consultoría y asistencia técnica, seguido, nuevamente, de prestación de servicios sin vínculo jurídico debidamente formalizado. Desde el 15 de junio de 2009 prestó su actividad para AECID nuevamente con un contrato administrativo de servicios, prorrogado en una ocasión. En fin, en esta larga y compleja vida laboral de la trabajadora, los ocho últimos días de prestación servicios, concretamente del 16 al 24 de mayo de 2012, su actividad no tuvo cobertura jurídica contractual debidamente formalizada.

En los contratos “administrativos” formalizados con la trabajadora, constaba que su actividad se desarrollaría en los locales de la empresa y con un horario asignado al respecto, como también “…en aquellos organismos que así lo requieran dada la naturaleza del contrato”. Queda debida constancia del trabajo de la demandante en la Secretaría General de la AECID, y de la percepción de remuneración previa emisión de facturas por su parte por los servicios prestados.


El punto de conexión jurídico con la resolución que dictará el TS se encuentra en la reclamación administrativa previa formulada por la trabajador el 4 de mayo de 2012, solicitando el reconocimiento del carácter indefinido de su relación, obviamente laboral a su juicio, desde el inicio de la prestación de servicios, es decir desde el 15 de septiembre de 2003. No debió ser precisamente del agrado de la dirección esta reclamación de la trabajadora, dado que el 24 de mayo se produjo de facto la finalización de su actividad en cuanto que en esa fecha “verbalmente se impidió el acceso de la demandante a su prestación de servicios”. En fin, otros datos de interés para situar los términos del debate competencial, ya que la Abogacía del Estado alegó lógicamente incompetencia de jurisdicción por entender que se trataba de una relación jurídica excluida del ámbito laboral, son que la trabajadora “tenía e-mail corporativo, y extensión propia de teléfono, recibía correo en la AECID, procedía a la colocación y retirada de obras de arte de los despachos siguiendo las instrucciones que se le impartían con los materiales que se le proporcionaban..”.

Como he indicado con anterioridad, el JS declaró la nulidad del despido previa desestimación de la excepción de incompetencia de jurisdicción alegada por la Abogacía del Estado, mientras que el TSJ entendió, con aceptación parcial del recurso de suplicación, que el despido debía ser declarado improcedente.

… El TS centra con prontitud la cuestión objeto de litigio en el RCUD: se trata de determinar “si ha existido vulneración de la garantía de indemnidad, en un supuesto de contratación temporal de trabajadora con prestación de servicios efectuada tras suscribir diversos contratos administrativos, unos de consultoría y asistencia técnica y otros menores, y en otros periodos sin cobertura formal alguna, que es cesada al poco tiempo de haber interpuesto reclamación previa reclamado ante la Administración pública empleadora la declaración de relación laboral indefinida”.

La Sala analiza la sentencia de contraste propuesta por la recurrente y entiende que concurre el requisito o presupuesto de contradicción requerido por el art. 219 de la LRJS, ya que se trata de situaciones fácticas sustancialmente idénticas, tratándose además de una trabajadora que prestaba sus servicios también para AECID, ya que  “en ambos casos las demandantes reclaman la declaración de relación laboral indefinida, y al cabo de un breve período de tiempo se les comunica el cese al terminar la última prórroga del contrato temporal, pero con resultados contrapuestos, pues mientras en la sentencia recurrida se entiende que la demandante no ha probado la existencia de indicios suficientes de represalia empresarial, y por ende, de vulneración del derecho fundamental a la garantía de indemnidad, en la de contraste se llegó precisamente a la solución contraria…”.

La Sala procede a un repaso de su consolidad doctrina sobre los efectos de la irregularidad en la contratación administrativa en la relación jurídica que vincula a la persona trabajadora con la entidad contratante, a la que se une una reclamación de la trabajadora en solicitud de reconocimiento de existencia de relación contractual laboral que lleva poco después a la (pretendidamente por la empresa) extinción del vínculo jurídico entre ambas partes, doctrina que sintetiza en la sentencia de 11 de noviembre de 2013, ampliamente transcrita en la que es ahora objeto de comentario, “y que debemos seguir en aras de la seguridad jurídica mientras no existan razones suficientes para cambiarlas”.

Con cita de numerosas sentencias del TS se pone de manifiesto que hay que garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, y que la garantía de indemnidad “se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones de trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos”, por lo que una actuación empresarial motivada por una actuación empresarial de represalia contra la parte trabajadora por el ejercicio de sus derechos en sede administrativa o judicial resultaría radicalmente nula. Cobra aquí importancia, una vez conviene recordarlo, la necesidad de aportar indicios que acrediten la actuación vulneradora de la empresa, y la obligación posterior por parte de esta de demostrar que su decisión no tuvo relación alguna con las pretendidas vulneraciones de derechos alegada por la actora, regulándose todo ellos con detalle en los arts. 177 a 184 de la LRJS.

La Sala rechaza el argumento en que se basó el TSJ para revocar parcialmente la sentencia del TSJ de Madrid, cual era, y cito textualmente, que “aunque existe una proximidad temporal incuestionable entre la fecha de finalización de la última prórroga del contrato, 15 de mayo de 2012 y el instante en el que a la actora se le veta el acceso a la AECID, día 24 del mismo mes y año, resulta que conociendo la actora, la fecha de finalización de su prórroga, para el 15 de mayo de 2012, formuló reclamación previa en reconocimiento de una relación laboral indefinida el día 24 del mismo mes y año, esto es, nueve días después, realizó una actuación ante la Administración que propiciaba, de manera indudable, una eventual declaración de nulidad de su despido, en tanto, aun cuando se tratara de una relación fraudulenta desde el origen y ello podría determinar la indefinición en su relación con la empleadora con las especificidades propias de la naturaleza de ésta, ello supondría la improcedencia del despido y no la nulidad”.  Más allá del dato cierto de la presentación de la reclamación administrativa previa poco antes de la finalización prevista (y que no conocemos, siempre según los hechos probados, si hubiera podido prorrogarse o bien formalizarse un nuevo contrato administrativo, práctica que había seguido la empresa desde la incorporación de la trabajadora en 2003), de los hechos probados queda acreditado que la actora aportó indicios suficientes de actuación vulneradora de sus derechos laborales por parte de la empresa y que esta no aportó los elementos de juicio necesarios para desvirtuar tales indicios, como hubieran podido ser “la prueba de la causa de su temporalidad, o que existiese completa desconexión temporal entre el ejercicio por la trabajadora de la acción reclamando la declaración de relación laboral indefinida y el cese acordado por la Administración empleadora”. La entidad contratante únicamente argumentó (argumento suficiente para el TSJ pero en modo alguno para el TS) que la trabajadora conocía la fecha de finalización de su contrato cuando presentó la reclamación administrativa previa, insistiendo el TS, con apoyo en su consolidada doctrina y siguiendo al TC, que ello no era suficiente “para acreditar la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales”.

9. Regreso a la sentencia del TS de 24 de junio, en cuyo FD quinto se realiza un muy detallado y riguroso repaso y recordatorio de la jurisprudencia del TS, basada en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la garantía de indemnidad, así como también de la normativa laboral sustantiva y procesal que la ha incorporado, toda ella citada tanto, con diferente perspectiva, por ambas partes a lo largo de la vía judicial. Para la Sala, muy correctamente a mi parecer, hay que recordar que la calificación de un despido llevado a cabo en vulneración de la garantía de indemnidad es la de nulidad y no la de la improcedencia, y por otra parte hay la obligatoriedad de aportar un indicio, es decir un principio de prueba “que permita deducir que aquella vulneración se puede haber producido”.

Dicho sea incidentalmente, el mismo análisis se efectúa en otra reciente sentencia de la Sala, de fecha 29de junio y de la que fue ponente la magistrada Mª Lourdes Arastey,   si bien en esta ocasión no se entendió vulnerada la garantía de indemnidad y se desestimó el RCUD interpuesto por la parte trabajadora contra la sentencia de suplicación del TSJ de Galicia de 11 de mayo de 2017,   de la que fue ponente el magistrado Manuel Domínguez, que había declarado la improcedencia del despido. Para el TS, y conviene señalar primeramente que estamos en presencia de una relación contractual laboral sin discusión alguna sobre ello, “…si bien el actor fue cesado después de haber puesto en marcha una reclamación para ser considerado indefinido, lo cierto es que la conducta de la empresa no fue otra distinta que la que era perfectamente previsible con independencia de aquella reclamación. Como hemos indicado, el contrato del demandante tenía establecida fecha de finalización y a tal fecha se acogió la decisión empresarial extintiva, sin anteponer su decisión en virtud de la citada reclamación, ni variar lo que venía siendo su conducta habitual de extinguir los contratos temporales con arreglo las fechas inicialmente establecidas. … Compartirnos, por tanto, la conclusión que alcanzó la sentencia recurrida, puesto que, frente a la aportación del dato indiciario de la reclamación del trabajador, se constata que, con independencia de su licitud -sobre la que ya se pronuncia al declarar la improcedencia del despido-, la decisión extintiva resultaba previsible y tenía enormes índices de probabilidad”.

Distinta es, ya lo sabemos, la tesis sostenida, y con pleno acierto  a mi parecer, por el TS en la sentencia ahora comentada, ya que el indicio existente, la presentación de una reclamación administrativa previa, llevó a la declaración de la naturaleza laboral, como personal indefinido no fijo, de la relación, primero por el JS y después por el TSJ, recordando el TS, supongo que simplemente para contextualizar la situación, que “el órgano judicial que dictó la sentencia es el mismo que ha dictado la sentencia recurrida en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina”.

La Sala sintetiza los argumentos de la sentencia recurrida y afirma (en tesis que comparto a partir de mi planteamiento expuesto con anterioridad) que “ninguno de estos argumentos puede ser compartido”, por lo que estimará el recurso y confirmará en este punto la sentencia del JS, si bien devolverá las actuaciones al TSJ para que, partiendo de la declaración de nulidad de la decisión empresarial, se pronuncie sobre “las demás cuestiones del recurso de suplicación y, en particular, la de la indemnización acordada por el Juzgado de lo Social”, al no haber entrado la Sala autonómica a resolver anteriormente sobre esta cuestión por haber apreciado la improcedencia.

¿Argumentación del TS para rechazar la del TSJ? Además de la diferente valoración del breve espacio de tiempo entre la presentación de la reclamación administrativa y la extinción, que la cuestión controvertida la cuestión controvertida “no radicaba en otorgar o no un nuevo contrato administrativo”, ya que la trabajadora había visto reconocida su relación contractual como laboral en las antes citadas sentencias del JS y TSJ como indefinida no fija, y ahora pedía que se considerara indefinida.

Tras señalar la Sala en la misma línea que viene marcando desde hace mucho tiempo que la caracterización de la relación de la trabajadora como indefinida no fija “es la fórmula judicialmente ideada para poder superar los problemas de acceso a la función pública a los que parece apuntar la sentencia recurrida”, y que así había ya sido reconocido por el TSJ, concluye que no puede aceptarse la tesis de la sentencia recurrida ya que cuando esta se dictó la misma Sala autonómica “había establecido que se trataba de una relación laboral indefinida no fija, lo que operaba como cosa juzgada en sentido positivo. Una relación laboral de esta naturaleza no se puede extinguir como trató de extinguirla la entidad empleadora, por lo que no se puede compartir la conclusión de la Sala de Murcia de que esa extinción, sin seguir los trámites que deben seguirse para extinguir una relación indefinida no fija y tratándola como si fuera la extinción y no renovación de un contrato administrativo, no tiene relación alguna con la previa reclamación previa interpuesta por la trabajadora”.

9. Concluyo. Una sentencia a mi parecer bien fundamentada y argumentada que pone especial atención en la protección del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, y que lo consigue.

Buena lectura.

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