1. Es objeto de
anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de loSocial del Tribunal Supremo el 22 de mayo, de la que fue ponente el magistrado Ángel
A. Blasco, en Sala también integrada por las magistradas María Luisa Segoviano,
María Lourdes Arastey y Concepción R. Ureste, y el magistrado Sebastíán Moralo.
La resolución
judicial, en contra de la propuesta contenida en el preceptivo informe del
Ministerio Fiscal y en el que se abogaba por la improcedencia, el recurso de
casación interpuesto por la Confederación General del Trabajo (CGT) contra la
sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el 30 demayo de 2018, de la que fue ponente el magistrado Ramón Gallo
El interés de la
sentencia radica a mi entender en la plena aplicación de la normativa
internacional y comunitaria sobre la remuneración salarial a percibir durante
el período vacacional y la evitación de una situación discriminatoria entre las
personas trabajadoras a tiempo completo y aquellas que desarrollan su
actividad, al menos durante una parte del año, a tiempo parcial.
Así, los puntos de
referencia normativos, además obviamente del art. 38 de la Ley del Estatuto de
los trabajadores, el art. 7.1 del Convenio núm. 132 de la OIT, de 1970, sobrevacaciones pagadas (“1. Toda persona que tome vacaciones de
conformidad con las disposiciones del presente Convenio percibirá, por el
período entero de esas vacaciones, por lo menos su remuneración normal o media (incluido
el equivalente en efectivo de cualquier parte de esa remuneración que se pague
en especie, salvo si se trata de prestaciones permanentes de que disfruta el
interesado independientemente de las vacaciones pagadas), calculada en la forma
que determine en cada país la autoridad competente o el organismo apropiado”) y
el art. 7 de la Directiva 2003/88/CE delParlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa adeterminados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo
(“1. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los
trabajadores dispongan de un período de al menos cuatro semanas de vacaciones
anuales retribuidas, de conformidad con las condiciones de obtención y
concesión establecidas en las legislaciones y/o prácticas nacionales. 2. El
período mínimo de vacaciones anuales retribuidas no podrá ser sustituido por
una compensación financiera, excepto en caso de conclusión de la relación
laboral”).
El resumen oficial
de la sentencia del TS, que ya permite tener buen conocimiento del conflicto y
del fallo, es el siguiente: “TRANSCOM WORLDWIDE SPAIN SLU. Trabajadores a
tiempo parcial: retribución de las vacaciones en los supuestos en los que
durante el año ha habido ampliaciones de jornada. La retribución de las
vacaciones debe integrar la parte proporcional correspondiente a dichas
ampliaciones”. El resumen de la
sentencia de la AN, que también permite conocer el conflicto y la resolución
por la Sala, es el siguiente: “Desestima demanda de conflicto colectivo: no
resulta contraria a derecho la práctica empresarial que se impugna, según la
cual durante el periodo vacacional la retribución se computa en función de la
jornada vigente en el momento del disfrute, pues en principio no produce efecto
disuasorio alguno pues ello implica que el trabajador tiene garantizado durante
su periodo de vacaciones el salario que hubiera percibido en caso de no haber
disfrutado de tal periodo vacacional”.
2. La resolución
judicial del TS fue recibida con lógica satisfacción por el sindicato
recurrente, tal como prueba el comunicado emitido el 10 de junio, titulado “ElTribunal Supremo obliga a pagar también en vacaciones el salario real a laspersonas con contrato a tiempo parcial” . En dicho comunicado, se afirma que “Esta
sentencia de Conflicto Colectivo, frente a la empresa de Telemarketing Transcom
Worldwide Spain, empresa con más de 40.000 personas dadas de alta, la mayoría
mujeres a tiempo parcial con salarios que no llegan al SMI, es un paso también
en materia de igualdad, dado que en un sector tan precario y feminizado como
este quien más sufre estas injusticas son las mujeres. A partir de ahora, en
todos aquellos supuestos similares, la CGT será inflexible y denunciará o por
discriminación a las personas contratadas a tiempo parcial y por discriminación
indirecta por razón de sexo. Además, esta sentencia, pese a analizar la situación
de una empresa con concreta, abre un camino importantísimo para un campo de
aplicación mucho mayor, ya que los fundamentos de derecho de que se sirve son
comunes a otras actividades productivas. Desde hoy mismo las secciones
sindicales de esta organización anarcosindicalista exigiremos que se aplique
esta sentencia en el resto de las empresas y sectores”.
La sentencia
también fue objeto de comentario en el diario jurídico electrónico Confilegal
por su redactora Irene Casanueva el mismo día, en el artículo titulado “El TSconcluye que las ampliaciones de jornada de los trabajadores a tiempo parcialse tienen que incluir en el pago de las vacaciones”.
3. El litigio
encuentra su origen en sede judicial con la presentación de una demanda por la
CGT el 26 de marzo de 2028, en procedimiento de conflicto colectivo, contra la
citada empresa. La pretensión de la parte demandante, ratificada parcialmente en
el acto de juicio celebrado el 10 de mayo, fue que se declarara el derechos de
los trabajadores y trabajadoras afectados por el conflicto a que la retribución
de su período vacacional incluyera las ampliaciones de jornada por necesidades
del servicio realizadas durante todo el año, concretando que se trataba del personal a tiempo parcial “que realizan ampliaciones
de jornada habitualmente, a quienes la empresa no les retribuye cantidad alguna
por este concepto si la ampliación de jornada no coincide con el periodo de
vacaciones, retribuyéndoles el salario base en función de la jornada sin
ampliar que tienen contratada en contrato”. Argumentó la demandante que esta
práctica empresarial vulneraba la jurisprudencia del TS sentada desde su
sentencia de 8 de junio de 2016.
Más exactamente,
añado por mi parte, se trata de dos sentencias que el alto tribunal dictó en dicha
fecha y que merecieron mi atención detallada, junto a reciente jurisprudencia
sobre la misma materia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en unaanterior entrada, de la que ahora reproduzco unos breves
fragmentos:
“ Desde que las
sentencias fueron publicadas, con rapidez digna de elogio, en la base de datos
del CENDOJ, han sido ya varios los comentarios y análisis que se han efectuado
sobre las mismas en las redes sociales y revistas jurídicas, lo que permite a
todas las personas interesadas en la materia tener un excelente conocimiento de
los litigios planteados y de las respuestas del TS.
Cabe indicar
primeramente que en el caso “Telefónica móviles”, la Sala estima parcialmente
el recurso interpuesto por la parte empresarial contra la sentencia dictada por
la Sala delo Social de la AN el 20 de marzo de 2015, de la que fue ponente el
magistrado Pablo Aramendi, “revocando la pretensión relativa al concepto de
«bonus» regulado en el art. 38 de referido Convenio, y confirmando el derecho
de los trabajadores afectados por el presente Conflicto Colectivo a percibir
durante sus vacaciones los complementos previstos en los artículos 39 [Carrera
Comercial] y 40 [Disponibilidad] del IV Convenio Colectivo , en su remuneración
media anual, acogiendo en este punto la pretensión de los Sindicatos
«COMISIONES OBRERAS» y «UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES», a la que se adhirió la
«CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO”.
En el litigio que
afectó a la “Asociación de Contact Center Española”, desestimó íntegramente el
recurso empresarial contra la sentencia dictada por la AN el 11 de diciembre
de2014, de la que también fue ponente el magistrado Pablo Aramendi, que estimó
las demandas acumuladas formuladas por los sindicatos CGT y CCOO, a la que se
adhirieron los sindicatos UGT y CIG, y declaró “el derecho de los trabajadores
del sector de contact center a los que resulta de aplicación el convenio
colectivo de ámbito estatal del sector (BOE de 27-7-2012) a incluir dentro de
su retribución de vacaciones todos los complementos que han venido recibiendo
habitualmente en el desempeño de su puesto de trabajo, especialmente comisiones
por ventas e incentivos a la producción, condenando a la demandada ASOCIACIÓN
DE CONTACT CENTER ESPAÑOLA a estar y pasar por tal declaración a todos los
efectos”.
Ahora bien, si
ciertamente lo más importante de ambas sentencias para las personas y empresas
afectadas es el reconocimiento de derecho de los trabajadores a percibir
cantidades no abonadas por sus empresas, desde la reflexión y análisis jurídico
de más largo alcance es el debate suscitado sobre la aplicación, y en qué
términos, del Derecho de la Unión Europea, ya que el TS acoge casi en su
integridad las tesis de la AN pero con
una fundamentación distinta, o más exactamente contraria, sobre justamente cómo
debe aplicarse el derecho comunitario a la luz de la jurisprudencia del TJUE.
El debate no es
precisamente de poca importancia, y no me parece que la mayoría de la Sala haya
deseado que se centre únicamente en los dos casos concretos enjuiciados, sino
que ha pretendido, insisto que siempre a mi parecer, sentar doctrina para casos
posteriores, y no sólo ni mucho menos en materia de vacaciones, así como
“encauzar” cómo deben aplicar el derecho europeo los órganos jurisdiccionales
sociales. Por ello no es de extrañar que una sentencia, supongo que la
deliberada en primer lugar, la que afecta a “Telefónica Móviles”, cuente con
dos importantes votos particulares concurrentes, firmados por tres magistrados
cada uno de ellos, que comparten el fallo pero que divergen sustancial y
radicalmente de la argumentación jurídica de la mayoría. En un caso, por
considerar que no era necesario acudir al derecho europeo e internacional para
resolver el caso sino que podía hacerse “mediante la interpretación y
aplicación del propio convenio colectivo, sin poner en cuestión la adecuación
del Derecho de la Unión Europea (voto de la magistrada Lourdes Arastey al que
se adhiere la magistrada Mª Luisa Segoviano y el magistrado Sebastián Moralo);
en otro, por entender, en la misma línea que la doctrina sentada en las
sentencias de la AN, que “A tenor de lo que expone el TJUE, es claro, en mi
opinión, que si el artículo 31.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de
la Unión Europea, reconoce a todo trabajador el derecho a un período de
vacaciones anuales retribuidas, y en su condición de principio de Derecho
Social de la Unión, tiene el mismo valor jurídico que los Tratados, el artículo
7 de la Directiva2003/88/CE sobre Ordenación del tiempo de trabajo, que
reconoce ya dicho derecho, y por ende la jurisprudencia del TJUE que lo
interpreta, puede ser invocada -contrariamente a lo que sostiene la posición
mayoritaria- en un litigio entre particulares como el asunto principal para
garantizar el pleno efecto del derecho a vacaciones anuales retribuidas y dejar
inaplicada, en su caso, toda disposición nacional contraria” (voto del
magistrado Jordi Agustí, al que se adhieren la magistrada Rosa Virolés y el
magistrado Fernando Salinas)”.
Por la parte
demandada se manifestó oposición a la demanda y se rechazó la aplicación dela
citada jurisprudencia del TS por considerar que no era de aplicación al litigio
en juego, aduciendo además que “… en todo caso, debía descartarse la pretensión
de la actora por merecer las ampliaciones del jornada el mismo tratamiento que
las horas extraordinarias, y que en ninguno de los ejemplos aportados por la
actora, se trataba de ampliaciones de jornada superiores a 6 meses en un periodo
de referencia de 11 meses”.
4. Como ya es
sabido, la AN desestimó la demanda. Después de un amplio análisis de la
jurisprudencia del TJUE y del TS, y de la doctrina judicial de la propia Sala, fundamentó
su decisión en estos términos:
“… las
ampliaciones de jornada a que se refiere la demanda, como expusimos en la SAN
de 17-1-2018 (autos 321/2017) son novaciones contractuales de carácter parcial
en virtud de las cuales, los trabajadores de la empresa contratados a tiempo
parcial voluntariamente acceden, bien a realizar una jornada a tiempo completo,
bien un número de horas superior al inicialmente contratado. Por ello, la
peculiaridad del presente caso reside en el hecho de que no se trata de
determinar si un determinado concepto retributivo debe ser o no incluido en la
retribución de vacaciones, como ha sucedido en múltiples casos anteriores
resueltos tanto por esta Sala, como por el Tribunal Supremo, sino en determinar
cuál es módulo temporal que ha de determinar la retribución normal que conforme
a la doctrina expuesta ha de integrar la retribución de vacaciones.
Planteada así la
cuestión, consideramos que la finalidad del concepto de "retribución normal
o media" que obra en el art. 7 del Convenio 132 de la OIT y que ha sido
objeto de desarrollo tanto por la Doctrina del TJUE, como de la Sala IV del TS,
no es otro que garantizar que el trabajador pueda ejercer su derecho al
descanso durante el periodo de vacaciones, de forma que la posibilidad de
renunciar total o parcialmente a dicho periodo de descanso no le resulte
atractiva económicamente, lo que implica que la retribución durante el periodo
en que se disfruta de vacaciones ha de ser similar a la que se percibiría si se
prestasen servicios efectivos.
Partiendo del
anterior razonamiento, hemos de señalar que no resulta contraria a derecho la
práctica empresarial que se impugna, según la cual durante el periodo
vacacional la retribución se computa en función de la jornada vigente en el
momento del disfrute, pues en principio no produce efecto disuasorio alguno pues
ello implica que el trabajador tiene garantizado durante su periodo de
vacaciones el salario que hubiera percibido en caso de no haber disfrutado de
tal periodo vacacional, lo cual llevará a la desestimación de la demanda”.
5. Contra dicha
sentencia se interpuso recurso de casación al amparo de los apartados d) y e)
del art. 207 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, es decir error en
la apreciación de la prueba e infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable,
más exactamente el art. 7.1 del Convenio 132 de la OIT, la Directiva 2003/88, la
sentencia del TJUE de 22 de julio de 2014, y la sentencia del TS de 28 defebrero de 2018, de la que fue ponente el magistrado Luís Fernando de Castro
Con prontitud
centra el TS la cuestión jurídica a la que debe da respuesta, cual es la de decidir
“cómo se retribuye el período de vacaciones de los trabajadores afectados por
el presente conflicto colectivo (trabajadores a tiempo parcial) en aquéllos
supuestos en los que, durante el año al que se refiere el período vacacional,
tales trabajadores han tenido ampliaciones de jornada que no subsisten en la fecha
del disfrute de aquéllas…. En concreto, se trata de decidir si la retribución
de las vacaciones se computa en función de la jornada vigente en el momento del
disfrute (tesis de la sentencia recurrida) o, por el contrario, en dicha
retribución deben tenerse en cuenta las ampliaciones de jornada que se realizan
a lo largo del año aunque no subsistan en la fecha del disfrute (tesis de la
demanda y del presente recurso)”.
Antes de abordar
la alegación de infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable, la Sala
desestima la petición de revisión del hecho probado tercero, ya que su argumentación
se sustenta sobre la referencia a “documentos” , sin que se señale el concreto
documento del que resulte evidente el error del tribunal de instancia, además
que de los enumerados tampoco pueden deducirse con claridad el pretendido
error, y por fin porque la alegación se basa sobre un hecho negativo,
recordando el TS su consolidada doctrina de que no puede prosperar una revisión
de hecho probados “que se funde en la alegación, sin más, de la inexistencia de
prueba que respalde el relato judicial”.
Al entender la
Sala, con corrección jurídica a mi entender, que la resolución del caso versa exclusivamente
sobre una cuestión estrictamente jurídica (la interpretación y aplicación de la
normativa y jurisprudencia en juego), rechaza la tesis del Ministerio Fiscal de
que la no aceptación de la revisión del hecho probado, solicitada por la parte
recurrente, debería llevar al fracaso del segundo motivo del recurso por considerarlo
estrechamente vinculado al primero.
Centrada pues la
cuestión a resolver, tras insistir la Sala en que tanto la demanda como el
recurso versan “sobre la incidencia que sobre la retribución del período
vacacional pudieran tener eventuales ampliaciones de la jornada sobre la
inicialmente pactada en el contrato a tiempo parcial”, es el momento de
recordar sumariamente por su parte la muy numerosa jurisprudencia de la Sala
sobre la remuneración del período vacacional, por lo que la recopilación
contenida en el primer párrafo del fundamento de derecho cuarto será sin duda
de mucha utilidad para cualquier estudio doctrinal sobre la materia, siendo así
además que la sentencia efectúa una cuidada síntesis del contenido de aquella, con
atención especial a la sentencia antes citada de 28 de febrero de 2018, de la
que conviene recordar un breve párrafo por su estrecha relación con el caso
ahora examinado:
“Para el caso que
examinamos resulta de trascendental interés la reiterada afirmación de nuestra
jurisprudencia según la que el trabajador debe percibir en vacaciones la
retribución ordinaria y comparable a los períodos de trabajo, lo cual debe ser
interpretado cuando, como en el presente caso, se trata de salario en cuantía
variable - en función de la duración de la jornada del contrato a tiempo
parcial debido a las aludidas ampliaciones- como derecho a devengar, para el
período vacacional la media que hubiera percibido el trabajador durante los
once meses de la anualidad correspondiente a cada período vacacional
retribuido, tal como sentó la STS de 21 de diciembre de 2017 (Rec. 275/2016)…”.
La consolidada jurisprudencia
de la Sala llevará a la estimación del recurso, es decir a reconocer el derecho
de la parte trabajadora a percibir durante su período vacacional la
remuneración ordinaria o habitual, cual ha de ser “la resultante de promediar
la que hubiere recibido a lo largo de los once meses correspondientes a la
anualidad de devengo vacacional retribuido, puesto que en dicha retribución
deben tenerse en cuenta las ampliaciones de jornada que se realizan a lo largo
del año aunque no subsistan en la fecha del disfrute de las vacaciones”.
Además, y esta es aportación propia de la sentencia, se resalta que esta tesis
es la obligada para respetar el marco
normativo comunitario sobre no discriminación de los trabajadores a tiempo parcial
con respecto a los que prestan sus servicios a tiempo completo (Directiva97/81/CE del Consejo de 15 de diciembre de 1997 relativa al Acuerdo marco sobreel trabajo a tiempo parcial concluido por la UNICE, el CEEP y la CES.
Cláusula 4.1 del Anexo: “1. Por lo que respecta a las condiciones de empleo, no
podrá tratarse a los trabajadores a tiempo parcial de una manera menos
favorable que a los trabajadores a tiempo completo comparables por el simple
motivo de que trabajen a tiempo parcial, a menos que se justifique un trato
diferente por razones objetivas”), además de hacer mención al respeto al mismo
principio de igualdad y no discriminación en la normativa estatal, lejana en el
tiempo, concretamente en el RD 2317/1993 de 29 de diciembre, por el que se
desarrollan los contratos en prácticas y de aprendizaje y los contratos a
tiempo parcial (art. 19: “Los trabajadores a tiempo parcial tendrán los mismos
derechos que los trabajadores a tiempo completo, salvo las peculiaridades que,
en función del tiempo trabajado, estén establecidas por ley o puedan
determinarse por la negociación colectiva”).
En definitiva, y
con ello concluyo, el TS estima el recurso, quedando plenamente puesta de
manifiesto su tesis tendente a evitar que se produzcan situaciones jurídicas discriminatorias
vedadas por la normativa comunitaria y estatal, en este fragmento de la
sentencia: “Difícilmente podría cumplirse el principio de no discriminación
entre trabajadores a tiempo completo y trabajadores a tiempo parcial si
admitiésemos que la retribución de las vacaciones de estos últimos estuviese condicionada
por la jornada que realicen en el momento del disfrute de las vacaciones,
mientras que al personal a tiempo completo les garantizamos la retribución
ordinaria o habitual percibida a lo largo del año, según hemos reiterado en las
sentencias de esta Sala ya mencionadas. Para el trabajador a tiempo parcial,
cuando a lo largo del año celebra novaciones contractuales que amplían su
jornada temporalmente, su retribución ordinaria es, precisamente, la que
resulta de promediar lo percibido a lo largo del año, tal como hemos expuesto”.
Buena lectura.
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