I. Introducción.
1. El lunes 16 de marzo publiqué la
primera entrada en el blog dedicada al coronavirus, que llevaba por título “¿Cómo le afecta al mundo del trabajo elcoronavirus? Análisis e informaciones de interés sobre los efectos del COVID-19en el ámbito laboral”. Obviamente, no
era consciente de la importancia que la emergencia sanitaria desencadenada
desde entonces iba a tener en la publicación de normas y en las aportaciones doctrinales
desde diversas perspectivas, entre ellas, y por lo que ahora me interesa a los
efectos del presente texto, la jurídico laboral. Me permito reproducir los dos
primeros fragmentos de aquella entrada:
“El objeto
de esta entrada es analizar algunos documentos recientes, se puede decir en
realidad que muy recientes, ya sean de carácter normativo, instrucciones de las
respectivas autoridades competentes de distintas Administraciones Públicas,
notas internas que ya apuntan claramente a inminentes nuevas normas, propuestas
formuladas por las organizaciones empresariales y sindicales (en esta ocasión
ha sido fácil llegar a acuerdos, ya que sustancialmente aquello que se ha
acordado es pedir al gobierno del Estado que actúe en determinados ámbitos
laborales), y las explicaciones efectuadas por compañeros y compañeras del
mundo laboral a través de las redes sociales y especialmente de los blogs, que
en la situación actual se convierten en una herramienta de indudable
importancia para mantener informada tanto a la ciudadanía en general como muy
especialmente a quienes ya se han visto, o se van a ver, afectadas y afectados
por circunstancias médicas y económico-laborales con inmediatas repercusiones
sobre la imposibilidad de la prestación laboral por causas totalmente ajenas a
su voluntad (y también de la empresa o institución para la que prestan sus
servicios, ya sea en régimen laboral o funcionarial).
Y antes de
iniciar esta explicación, cuyo contenido puede verse modificado (casi seguro
que será así) en días posteriores por la
rapidez con la que evoluciona los acontecimientos, vaya por delante mi apoyo a
todas las medidas que se adopten por el gobierno del Estado, y en el ámbito de
sus competencias por los de las Comunidades Autónomas, que tengan por finalidad
preservar la continuidad de las relaciones de trabajo y evitar que sean las
personas trabajadoras (por cuenta ajena y por cuenta propia) nuevamente las que
la sufran las consecuencias de una crisis en la que han tenido muy poco, por no
decir que nada, que ver.
2. El siguiente
post lo publique el 19 de marzo, y desde entonces, con algunas excepciones, he
publicado una actualización diaria de normativa y de aportaciones económicas,
jurídicas y sociales relacionadas directamente con la crisis provocada por la
pandemia del Covid-19.
Es una tarea ciertamente
compleja, por ser obligado el seguimiento de la normativa (internacional,
europea, especialmente la estatal, y también la de las autonomías, con especial
atención a Cataluña) y de muchas páginas web de organizaciones económicas y
sociales, además de los blogs (cada vez, afortunadamente en mayor número), individuales
o grupales, de la joven, postjoven y madura doctrina jurídica laboralista.
Y es una tarea que
he venido haciendo, y ojala no tenga que seguir haciéndolo durante mucho tiempo
más ya que ello sería señal inequívoca de mejoría sanitaria que nos debería
llevar a una “normalidad mejor”, término utilizado por el director general de
la OIT, Guy Rider y que me parece mucho más claro de hacia donde debemos
transitar en el futuro inmediato que el tan de moda “nueva normalidad”, con
mucho interés, ya que de esta forma te obligas a intentar estar al día de todos
los cambios normativos y, al menos, de las más importantes aportaciones
doctrinales. Seguramente contribuye a la realización casi diaria de esta
actualización el estar confinado en el domicilio desde el dia 15 de marzo y no
habiendo dado el primer paseo o caminata hasta el 2 de mayo. Qué hubiera ocurrido
si no hubiera existido tal restricción de movimientos y el tiempo “invertido”
en la preparación de las entradas hubiera sido dedicado, en buena parte, a la
preparación y realización de otros menesteres, es algo que nunca sabremos y que
por ello no debe merecer ahora mayor atención por mi parte.
3. Me ha parecido
interesante, y de ahí esta entrada, “recuperar” en un solo texto, las
referencias dedicadas a las aportaciones de la doctrina jurídica laboralista
desde el 1 de abril. La fecha, ciertamente tiene algo de aleatoria en su elección
(hubiera podido ser la primera, 16 de marzo, en la que empecé a abordar la temática
del coronavirus), pero al mismo tiempo encuentra justificación ya que es desde
esa fecha, o más exactamente (después de releer todas las entradas) el día 3, cuando
trato de sintetizar los contenidos que considero más relevantes o
significativos de las aportaciones doctrinales leídas y posteriormente seleccionadas
para publicación (lo cual, evidentemente, no quiere decir que esa selección sería
la que hubiera elegido las y los autores de los artículos), algunas de ellas
anteriores a esa fecha.
Es obvio que hay muchas
más aportaciones doctrinales a las que no habré tenido acceso o que aún habiéndolas
leído no hayan sido posteriormente referenciadas, lo que no quita un ápice a su
posible interés. Afortunadamente disponemos de revistas como “Ciudad delTrabajo. Actualidad laboralista”, dirigida por el magistrado de la Sala Social
del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña Miguel Ángel Falguera, que son una
fuente imprescindible de conocimiento para saber qué se ha publicado en
revistas y en redes sociales durante cada mes.
4. No obstante,
antes de adentrarme en la selección ordenada de las tantas veces citadas aportaciones
doctrinales, voy a efectuar, de mi propia cosecha y por tanto asumiendo total y
absolutamente la responsabilidad de la síntesis y selección de fragmentos o partes
elegidas, una amplia selección de dos editoriales publicados muy recientemente
en revistas laboralistas de indudable calidad y que en realidad son dos muy detallados
artículos sobre la problemática social y laboral relacionada directamente con
la emergencia sanitaria.
Me refiero en
primer lugar al publicado en la revista Derecho de las Relaciones Laborales,
número 4 de 2020, monográfico (y añado yo que extraordinario por su calidad) sobre
“El Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social ante la pandemia del Covid-19”,
a cargo de sus codirectores, la profesora Maria Emilia Casas Baamonde y el
profesor Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer. Dado que la revista no está
disponible en abierto, me he detenido con detalle en la selección de aquellas
partes o fragmentos que a mi parecer son más destacadas. Cuando se consulte el
número monográfico, que podría convertirse en un libro en fechas no muy
lejanas, se podrá comprobar que mi mención
al carácter no solo monográfico sino también extraordinario (de calidad) de la
revista adquiere plena justificación por quienes participan (presunción iuris tantum, cuando menos, y “iuris
et de iure” a mi parecer para todas y todo ellos, con obvia exclusión de la valoración que merezca
mi aportación, que dejo al juicio de quienes la lean).
En segundo lugar,
el editorial “recién salido del horno” de la Revista de Trabajo y SeguridadSocial del CEF, núm. 442, mayo 2020, a cargo de su director, el profesor Cristóbal
Molina Navarrete, también, como el primero, de obligada lectura para acercarse a
la problemática jurídica y social del Covid-19. Dado que el texto esta
disponible en abierto, he optado por seleccionar sólo aquellos contenidos que
creo que reflejan mejor la aportación del autor y las “provocaciones
intelectuales” que lanza (nos lanza) a la doctrina laboralista.
No descubro nada,
ni hago ningún spoiler, si adelanto que los lectores y lectoras se van a encontrar
con dos formas, dos maneras, dos estilos, de acercarse a la problemática laboral
derivada de la emergencia sanitaria, que en modo alguno quiere decir que sean contrapuestos
sino que se plantean desde distintas líneas de trabajo y de selección de
aquellas temáticas que se han considerado más relevantes.
Buen debate jurídico
sin duda, que seguirá en el inmediato futuro a medida que la situación sanitaria
vaya mejorando y también deba decidirse sobre el mantenimiento, modificación,
readaptación o derogación de la normativa dictada desde el Real Decreto
463/2020 de 14 de marzo de declaración del estado de alarma, que ya encontró un
anticipo laboral en el Real Decreto-Ley 6/2020 de 10 de marzo, con la
regulación de “Consideración excepcional como situación asimilada a accidente
de trabajo de los periodos de aislamiento, contagio o restricción en las
salidas del municipio donde tengan el domicilio de las personas trabajadoras
como consecuencia del virus COVID-19”.
En cualquier caso,
buena lectura.
II. Síntesis del
editorial de Derecho de las Relaciones Laborales núm. 4/2020. “Un nuevo Derecho
del Trabajo en la emergencia. Las medidas laborales y de seguridad social en el
estado de alarma declarado por la crisis sanitaria del coronavirus COVID-19”
“… El Derecho del Trabajo ha demostrado contar con instrumentos lo suficientemente flexibles para enfrentarse a tales situaciones. Pero ha necesitado, además, del dictado de una serie de disposiciones específicas de alcance temporal para enfrentarse con las consecuencias laborales de la pandemia, ya sea corrigiendo y excepcionando temporalmente la aplicabilidad de la normativa laboral existente, ya sea recurriendo a aprobar nuevas normas dirigidas a establecer amortiguadores sociales.
Este monográfico de Derecho de las Relaciones Laborales será un número para la historia de una emergencia sanitaria global nunca vivida, con un desolador índice de enfermedad y letalidad, que esperemos nunca se repita. Sus consecuencias sociales y económicas nos acompañarán durante tiempo en la reconstrucción que hemos de emprender superado el estado de alarma, y la pandemia cuando el avance de la ciencia lo permita. Por ello la necesidad de este número de nuestra Revista, igualmente extraordinario, era indiscutible para tomar el pulso a un Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social que ha desempeñado un papel estratégico en esta emergencia sanitaria de COVID-19 y que lo seguirá haciendo en la reconstrucción social y económica de nuestro país…..
“… 2. La incidencia del estado de alarma en la actividad productiva y en los empleos
… Las medidas normativas urgentes frente a la pandemia de COVID-19 forman ya un Derecho de una cierta complejidad y, en general, con fecha prevista, unas veces cierta y otras incierta, de caducidad. Es un Derecho temporal excepcional unido en su existencia a la vigencia del estado de alarma, con sus prórrogas, o a un mes después de su finalización o, tras esa finalización, a la normalización del funcionamiento de las oficinas de atención e información al ciudadano de las distintas entidades gestoras de la seguridad social y de las oficinas de prestaciones del Servicio Público de Empleo Estatal, o a plazos determinados de duración a que se sujetan las distintas medidas reguladas, o al mantenimiento de la situación extraordinaria derivada del COVID-19, según las propias y en ocasiones inciertas determinaciones normativas, no siempre las mismas, que, en algún caso, normas posteriores, se han visto obligadas a corregir y unificar, aunque no plenamente….
“… 3. La saturación del sistema sanitario, el incremento de la obligación de trabajar y el necesario mantenimiento de “servicios esenciales. Una esencialidad diferente
Se trata de un Derecho temporal excepcional que afecta a los derechos laborales del personal sanitario justificado en la protección de la salud de las personas en la actual situación de emergencia sanitaria.
… El concepto no es, pues, el de “servicios esenciales para la comunidad” que figura en el artículo 28.1 de la Constitución para ordenar al legislador establecer las garantías precisas para asegurar su mantenimiento mediante mínimos de actividad compatibles con el ejercicio del derecho fundamental de huelga de las personas trabajadoras, que así resulta limitado, y que el Tribunal Constitucional ha identificado con los servicios que satisfacen derechos, libertades y bienes constitucionalmente protegidos; ni tampoco el idéntico del artículo 37.2 de la Constitución que, ante el ejercicio del derecho de adopción de medidas de conflicto colectivo por los trabajadores y los empresarios, habilita a la ley para establecer limitaciones que aseguren el funcionamiento de esos “servicios esenciales para la comunidad”.
Aunque en ocasiones puedan coincidir en su ámbito objetivo, la esencialidad de sectores y actividad es más amplia en el contexto de la emergencia sanitaria. En el RDL 10/2020, y previamente en el Real Decreto que declaró el estado de alarma, y en las normas de las autoridades competentes delegadas, el concepto tiene la funcionalidad diferente de ordenar la continuación de la actividad económica y del trabajo ordinario o el extraordinario de las personas trabajadoras necesario para el mantenimiento, para el funcionamiento mínimo o pleno de determinados sectores de actividad, o de actividades imprescindibles, o de servicios mínimos o de servicios esenciales en el sentido constitucional del término, en las distintas formulaciones de los veinticinco ítems del anexo del mencionado RDL 10/2020. Esta esencialidad comprende la prohibición de su cierre empresarial, así como de la reducción o suspensión de su actividad, que se traduce en el ámbito jurídico-laboral en la prohibición de recurrir a las técnicas utilizadas por este Derecho del Trabajo en la emergencia para suspender o reducir el trabajo, y al teletrabajo, en la medida en que se requiere el trabajo presencial…..
“… 4. El Derecho del Trabajo en la emergencia del coronavirus COVID-19
En España, a partir de la situación constitucional excepcional de alarma, el Derecho del Trabajo se ha presentado inicialmente con un carácter complementario, para atender las consecuencias empresariales, laborales y sociales de la gravísima crisis sanitaria, pero ha evolucionado rápidamente hacia su utilización como un instrumento de consecución de la finalidad esencial del estado de alarma, la limitación de la libertad de circulación de los ciudadanos, su confinamiento, para evitar el contagio y la propagación de la pandemia.
En la presente situación el Derecho del Trabajo ha mostrado, además, su condición de instrumento estratégico indispensable para poder afrontar la magnitud de la problemática laboral, social y económica generada por la situación de emergencia sanitaria y, sobre todo, por sus efectos en la vida social, económica y laboral. El estado de alarma no permite la suspensión, pero sí la limitación proporcional de derechos fundamentales. Esa limitación de derechos fundamentales ha afectado al funcionamiento normal de las actividades productivas y laborales, y, al mismo tiempo, ha concedido poderes extraordinarios al Gobierno para aprobar nuevas reglas temporales que inciden en la dinámica del contrato de trabajo y en la cobertura de contingencias o situaciones de necesidad agravadas y extendidas por la pérdida de actividad laboral y productiva, que han de operan con la condición de amortiguadores sociales que han traspasado el ámbito “profesional” y que se han traducido también en ayudas para empresas, para deudores hipotecarios, para arrendatarios, víctimas de violencia de género y más genéricamente para situaciones de vulnerabilidad social, fuera de los terrenos propios de los sistemas de protección social.
…. Los principios reguladores de las medidas extraordinarias en el ámbito laboral han sido el mantenimiento del empleo para evitar despidos, esto es, para evitar un impacto negativo de carácter estructural sobre el empleo, que ha de mantenerse para la esperada reapertura de la economía superada la emergencia sanitaria de COVID-19, y, no obstante, ello, la protección reforzada por desempleo….
“… 6. La quiebra del sistema de fuentes normativas del Derecho del Trabajo en el Derecho del Trabajo en la emergencia
Declarado el estado de alarma a través del instrumento normativo requerido por la Constitución, un decreto acordado en Consejo de Ministros, dando cuenta al Congreso de los Diputados (artículo 116.2), cuya naturaleza y eficacia no importa a nuestros efectos –es sabido que hay jurisprudencia constitucional no unánime al respecto–, su impacto económico y social, y en concreto laboral, ha sido atendido por disposiciones aprobadas por el Gobierno, autoridad competente a los efectos del estado de alarma, a través de los Reales Decretos-leyes 8, 9, 10, 11, 12 y 13/2020. …. Sin embargo, en bastantes ocasiones, los decretos-leyes han incluido regulaciones procedimentales detalladas que, aunque transitoriamente, han afectado a la aplicación de normas de rango reglamentario, invadiendo el espacio propio encomendado al reglamento.
… Son normas coyunturales obligadas y queridas en su excepcionalidad temporal. Queridas, para remarcar el carácter coyuntural de la emergencia sanitaria y de las respuestas de las normas de contenido laboral y de seguridad social a su poderoso impacto en el trabajo, en el empleo, en el desempleo, y en las técnicas arbitradas y en los fondos, públicos y privados, activados para proteger a los trabajadores y a los colectivos sociales más vulnerables. Obligadas, por el carácter excepcional y temporal de la emergencia sanitaria y humanitaria y su permanente evolución, que se ha encauzado a través de medidas legislativas encadenadas en una serie normativa veloz –entre la aprobación de los Reales Decretos-leyes 9 y 10/2020 solo transcurrieron dos días y tan sólo un día entre sus respectivas publicaciones oficiales–, en que las posteriores han complementado, desarrollado y modificado las anteriores para adaptarse a la evolución de la crisis sanitaria, pero también para interpretarlas y para corregir sus insuficiencias y defectos técnicos. Sin que en absoluto pueda descartarse que la emergencia sanitaria de COVID-19 demande más medidas u otras medidas laborales y de seguridad social.
… Esta serie de normas legales de urgencia apenas ha modificado con vigencia indefinida el ordenamiento jurídico. Desde luego, esas normas no han modificado para el futuro ninguna norma jurídico-laboral o de seguridad social. No es ya que no contengan una reforma laboral, es que no contienen reforma alguna del ordenamiento laboral y de seguridad social llamada, en principio, a permanecer, ninguna reforma estructural. Su técnica más extendida ha consistido en introducir modificaciones excepcionales temporales en las normas legales ya existentes sobre las que actúan, más precisamente en el terreno de su aplicabilidad que modifican, suspenden y excepcionan, o en crear otras nuevas con igual finalidad excepcionadora o particularizadora, y que, en el tenor de su mandato, mantienen su vigencia en tanto dura la causa que las ocasiona, si las medidas tienen plazo determinado de duración, de ordinario relacionado con la emergencia extraordinaria de COVID-19 cubierta por la declaración del estado de alarma y sus prórrogas, que es lo que sucede con las medidas sobre los procedimientos de suspensión de contratos o reducción de jornada por fuerza mayor o por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, y sus efectos de seguridad social, o, con carácter general las medidas del RDL 8/2020 hasta un mes después del fin de la vigencia de la declaración del estado de alarma, sin perjuicio de su posible prórroga (disposición final décima del RDL 8/2020 y disposición final duodécima del RDL 11/2020); durante el estado de alarma decretado por el Real Decreto 463/2020 y sus posibles prórrogas (disposición final tercera del RDL 9/2020); como ya se advirtió, sin cláusula de vigencia el RDL 10/2020, aunque condicionada la vida de las instituciones jurídicas reguladas a periodos temporales precisos conforme a sus artículos 2 y 3 (el permiso obligatorio retribuido recuperable y la relación de sectores y servicios esenciales del 30 de marzo al 9 de abril; la recuperación de las horas no prestadas del permiso desde el día siguiente a la finalización del estado de alarma hasta el 31 de diciembre de 2020); hasta el 30 de junio de 2020 las medidas de empleo agrario temporal y hasta la recuperación del funcionamiento normal de las entidades gestoras de la seguridad social y del SEPE (disposición final sexta del RDL 13/2020).
…. Es un Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la emergencia, aquejado de un elevadísimo ritmo de sucesión normativa, que dificulta su mera exégesis, agravada por la defectuosidad técnica de disposiciones –no obstante las correcciones de errores con que han contado los Reales Decretos-leyes 7, 8 y 11/2020– que no regulan totalmente el supuesto de hecho al que atienden dejando lagunas e imprecisiones a una interpretación que en esta emergencia no puede unificarse por el órgano judicial que tiene la atribución constitucional de hacerlo, e incluso de algunas contradicciones entre normas legales sucesivas.
…. En el Derecho del Trabajo en la emergencia no se ha tomado en cuenta el posible papel de la negociación colectiva para establecer medidas de flexibilidad interna que permitirían posibilidades distintas de adaptación y distribución del tiempo de trabajo anual y de las condiciones de trabajo. No hay razón alguna para entenderlas inoperativas, pues las normas laborales de emergencia de la crisis del coronavirus no han suspendido, menos clausurado, el ordenamiento laboral; han excepcionado temporalmente las condiciones de aplicación de algunas de sus normas o han adoptado decisiones normativas complementarias en la situación de emergencia. No podrían haberlo hecho, pues los decretos leyes no pueden afectar a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I de la Constitución (artículo 86.1), entre los que se encuentra el derecho a la negociación colectiva laboral de su artículo 37.1. Ni la declaración del estado de alarma puede suspender los derechos y libertades constitucionales, sólo limitar el ejercicio de algunos de ellos.
…. El plano puramente aplicativo de las fuentes no es menos relevante. Si su producción ha estado sujeta a una incertidumbre extraordinaria, que explica la naturaleza de la crisis sanitaria, la diversidad de respuestas de las Administraciones laborales autonómicas, la falta de coordinación de la autoridad competente delegada, la inexistencia de una doctrina judicial unificadora, y la ausencia de mecanismos de negociación colectiva, describen un escenario de inseguridad jurídica.
El resultado de toda esta regulación es un conjunto no ordenado y a veces improvisado de disposiciones de diverso rango, nivel y alcance, que generado una situación excepcional de nuestro ordenamiento laboral que ha recordado prácticas normativas del pasado modelo autoritario: el reforzamiento temporal de la estatalidad de nuestro ordenamiento laboral, caracterizado en nuestro modelo democrático por el pluralismo de las fuentes y el juego de la autonomía colectiva, la reducción del papel de la ley formal llamada por el artículo 35 de la Constitución y la ampliación del papel de regulaciones e intervenciones administrativas no siempre de la Administración Laboral, el acentuar el papel de policía y represor de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y el desplazamiento y marginación de las organizaciones representativas de empresarios y trabajadores (también porque la acción sindical se dificulta o se impide en los centros de trabajo cerrados), a lo que se une la reducción de libertades y derechos fundamentales por las medidas adoptadas frente a la pandemia.
Además, la diversidad, complejidad técnica y, a veces, no debida coordinación de las medidas adoptadas ha sacrificado o dificultado su inteligibilidad y la certeza del derecho a aplicar, y con ello la seguridad jurídica mandatada por el artículo 9.3 de la Constitución.
“…. 10. Consideración final
A diferencia de la emergencia provocada por las crisis económicas del pasado siglo y por la financiera global de la primera década de este siglo estamos ante una crisis sin precedentes, distinta de la financiera de 2008 y tratada hasta este momento con una metodología diferente a la que allí se utilizó. Este Derecho del Trabajo de urgencia ha desarrollado nuevas y viejas técnicas, tomadas algunas de la reforma laboral de la crisis financiera de 2012, en una emergencia cotidiana y, en principio, efímera. Se ha tratado de medidas urgentes condicionadas a la subsistencia de la propia coyuntura imprevisible que constitucionalmente las ha justificado y permitido.
… Sin embargo, pese a su carácter efímero estas medidas laborales en la emergencia no dejarán de tener influencia en el devenir del Derecho del Trabajo, pues en la reanudación de la normalidad, sin duda las cosas ya no serán como antes. En la primera fase de la reanudación estará vigente la regulación laboral “extraordinaria” adoptada en la emergencia mientras esté vigente el estado de alarma prorrogado (ya no la “extraordinaria con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19” del permiso retribuido recuperable impuesto por el RDL 10/2020 para lograr la “hibernación” de la economía). Cuando el estado de alarma finalice, las relaciones laborales se someterán al Derecho del Trabajo vigente, salvo algunas normas laborales aprobadas en la emergencia que, como se ha dicho, tienen prevista una duración limitada más prolongada, y sin perjuicio de la prórroga deseable de las que tienen su vida contada.
Pero, pese a todo, lo más probable es que la experiencia sufrida durante la emergencia abra una nueva fase de nuestro Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. El enfrentamiento, tras la superación de la crisis sanitaria, con la crisis económica generada por la pandemia y la paralización de actividades que ha provocado permite augurar una regulación que habrá de seguir unas pautas diferentes a las adoptadas para afrontar la crisis financiera de 2008.
El Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social ante la emergencia sanitaria ha salido bien parado, e incluso fortalecido. Ha demostrado poseer unas técnicas e instrumentos adecuados para enfrentarse con la incidencia en los contratos de trabajo del incremento de actividades sanitarias y de protección de la población, y con la reducción de actividades económicas para evitar la propagación de la pandemia. Ha cumplido su función y su razón de ser. Su papel reequilibrador y de tutela de las personas que trabajan se ha visto reforzado notablemente en la emergencia, y la legislación laboral nacida en esta emergencia ha corregido el excesivo economicismo de la legislación laboral reciente.
La importancia del empleo estable, la aplicación masiva y preferente de medidas de flexibilidad interna y de suspensiones temporales en su defensa, como alternativa a las desmedidas e injustificadas altas cifras de temporalidad, constituye un nuevo desafío para futuras reformas laborales. También en el campo de la seguridad social hemos tenido lecciones que aprender, tanto en su financiación pública, más allá de sus elementos contributivos, como en la ampliación de las prestación de desempleo a colectivos hasta ahora abandonados por el sistema….
III. Síntesis del editorial de la Revista de Trabajo y Seguridad Social núm. 442, mayo 2020. “La COVID-19 y el arte de lo(jurídicamente) posible: del estrés legislativo al colapso interpretativo”.
“…el editorial y el análisis de actualidad del número pasado lo dedicamos a esa necesaria misión expositivo-crítica inicial del nuevo entramado normativo (a la proliferación de reales decretos-leyes se sumaría la multiplicación de disposiciones de regulación ministerial –«derecho subterráneo»–). Esta fase del proceso jurídico-social está lejos de agotarse….
El carácter no
solo aluvional (como se denominó con acierto en el editorial del –robado– mes
de abril) sino atropellado de esta legislación de urgencia para la emergencia
de la COVID-19 es un rasgo característico de la misma.
…. El
riesgo de colapso interpretativo al que me refiero no está en la saturación
cuantitativa de los juzgados y tribunales, sino en la fuente que deberá servir
para dar solución a esos conflictos, esto es, en el derecho mismo (en nuestro
caso, el derecho del trabajo, para otros, el derecho constitucional, el civil,
el penal o el administrativo –por ejemplo, aluvión de sanciones impuestas por
no respetar el confinamiento, amenazadas con alto riesgo de nulidad–). Esto es,
el problema que querría fundamentar e ilustrar de forma sucinta y práctica, en
lo posible (aun sabiendo de su complejidad teórica e institucional), es más
bien la saturación cualitativa del orden jurídico-laboral por la legislación de
excepción contra las consecuencias laborales nocivas de la pandemia de
COVID-19. Una saturación que tendría, a su vez, dos vertientes.
La
primera, más conocida: el cúmulo de vicios jurídicos de esta legislación de
excepción (lagunas, contradicciones, deslegalizaciones, extralimitaciones,
etc.) que complica de forma extrema su comprensión práctica, como prueba no
solo que requiera continuamente del complemento de un inmenso arsenal de
criterios interpretativos, notas, instrucciones, resoluciones, etc., de los
órganos administrativos, sino también que ni tan siquiera lo más granado de la
doctrina laboralista se atreva a ofrecer solución alguna cierta.
…. La
segunda vertiente de lo que denomino «situación de peligro concreto de colapso
interpretativo» se identifica con las contradicciones, sino aporías, creadas
por esta situación de emergencia sanitaria y su legislación excepcional de
afrontamiento, hasta empujar al sistema jurídico «común», vigente por no ser
«suspendido», al menos formalmente, a los límites de un doble abismo: la
incoherencia sistémica del orden jurídico, por el desbordamiento de sus
principios axiales (de procedimiento y sustantivos), y la pérdida, igualmente
difusa, de su practicidad (aplicabilidad efectiva), por la falta de
factibilidad de parte significativa de sus mandatos, que devienen difícilmente
realizables (posibles) en la realidad.
…. Pero
¿el fin social –loable, debido, necesario– justificaría cualquier medio
políticamente decidido y formalizado mediante el poder de autoridad
legislativa excepcional y en la medida establecida por tal saber (de
expertos/as)- poder (público), por servir al bien común, fijado únicamente por
aquel? No voy a responderla directamente, queda claro que es retórica. Me
interesa más argumentar, sobre casos, la urgente e importante necesidad de
abrir este debate de forma seria también en sede jurídico-laboral. Por
supuesto, no comparto la convicción de que no es tiempo para ello, que hay que
esperar. Como tampoco creo que esta legislación de excepción socialmente
orientada sea inocua para un buen número de derechos laborales (dejo de lado,
en este momento, todo lo que tiene que ver con las medidas de Seguridad
Social, la gran «paganini» de la crisis, conforme a su clásico papel de
instrumento fundamental de amortiguador social e inversión productiva; no tengo
ningún reproche al respecto desde este punto de vista). De ahí el enfoque
central de este editorial, aunque no sea tampoco el espacio adecuado para
afrontarlo con la profundidad que merece, de lo que habrá tiempo, en efecto, y
en las páginas de próximos números iremos abordándolo, simultáneamente a los
enfoques de «pura» actualidad sociolaboral (nuevas leyes de urgencia).
… La
habilitación para la prórroga decretal, por un número de veces indefinido en la
ley, más allá de 3 meses después de levantada la alarma, de la preferencia por
el teletrabajo es el primer ejemplo elegido. Esta regulación acumula numerosos
vicios de técnica jurídica. El artículo 15 del RDL 15/2020 ilustra bien este
vicio sistémico relativo a la saturación cualitativa del orden jurídico
laboral común, con deriva hacia lo que denomino «situación de peligro de
colapso interpretativo del sistema en sí», a raíz de la extensa e intensa
presión sobre él por la incesante e invasiva legislación de excepción anti-COVID-19.
...Como voy a intentar acreditar, la solución no solo tensa el orden jurídico ordinario, incluso comunitario, en el estado de alarma. Más allá, con una inquietante vocación de continuidad, sobreviviría a su causa excepcional. De ahí que devenga desproporcionada, salvo que se quiera –otra cosa es que se pueda– cambiar la naturaleza de esta alternativa forma de empleo y de organización del trabajo basada en la tecnología digital, aún inserta en el viejo trabajo a domicilio, convirtiéndola en un auténtico mito….
…. El
segundo ejemplo seleccionado de la experiencia forense más reciente nos va a
permitir ilustrar la segunda dimensión de este riesgo de colapso
interpretativo, los límites no del derecho al poder excepcional, sino los
«límites del hecho al derecho» en excepción (aquí en emergencia sanitaria). Me
refiero a la cuestión, hoy muy conflictiva, del alcance concreto de la
obligación empleadora de protección eficaz de la seguridad y salud en el trabajo
ex artículo 14 de la LPRL, respecto al riesgo de contagio de COVID-19 en
los centros de trabajo.
…. Entramos,
así, en el tercer ejemplo elegido, de máxima actualidad y pleno simbolismo en
el mes de mayo, para acreditar mi inquietud sobre el riesgo de saturación o
colapso sistémico del orden jurídico-laboral, como una expresión más de la
propia mutación constitucional que, de facto, entraña una legislación
de excepción tan abrumadora, incesante y contradictoria como la que prolifera
para hacer frente al COVID-19. Se trata de la tensión que se ha producido entre
el deber constitucional del poder gubernativo de proteger la salud pública
(arts. 15, 40 y 43 CE) y el derecho fundamental de reunión y manifestación
(art. 21 CE). Un conflicto añadido a la larga saga en esta emergencia y que
suele resolverse con lógicas prohibicionistas y suspensivas de derechos
fundamentales.
…. Es
hora de reclamar la restauración de nuestros derechos y libertades, también en
el ámbito laboral, sin que quepa aceptar un bienestar sin derecho, una
legalidad a golpe de decreto –sea ley o no–“.
IV.
Aportaciones de la doctrina jurídica laboralista.
1. Amanda
Moreno Solana. Prevención de Riesgos Laborales y Covid-19
(coronavirus): dificultades para el cumplimiento de las obligaciones
preventivas https://bit.ly/3fwLaNE 27 de marzo.
·… Como
vemos, estamos ante un contexto confuso, cambiante, ambiguo, interpretable. Un
contexto que, también desde el punto de vista jurídico-preventivo es complicado.
Que la obligación de suministro de EPI´s es clara y evidente nadie lo discute
(RD 664; RD 773; art. 17 y 21 LPRL; que el derecho a la salud en su vertiente
de derecho a la vida e integridad física, es un derecho fundamental (art. 15
CE) también es una cuestión que ha quedado clara tras las interpretaciones
vertidas sobre el derecho a la seguridad y salud de los trabajadores
realizadas, desde hace tiempo, por nuestros Tribunales. Pero en un momento en
el que faltan los medios de protección, en una situación de estado de alarma
por emergencia sanitaria como el que estamos viviendo, no parece que haya más
opción que acudir a criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Es por ello,
que, a efectos preventivos, habrán de tenerse en cuenta, por un lado, los
niveles de riesgo, según las actividades profesionales que se realicen,
diferenciando las más expuestas de las menos, cuestión que, como decíamos no
está completamente clara para algunos supuestos. A estos efectos se puede
seguir la Tabla 1 del Criterio Operativo 102/2020 de la ITSS y del
Procedimiento de Actuación para los Servicios de Prevención; y por otro lado,
debemos atender al hecho de estamos en circunstancias muy excepcionales a
efectos de proporcionar los medios de protección necesarios, de forma que esta
obligación debe pasar por su cumplimiento en el menor tiempo posible, y no
tanto, como apuntan los Autos de los Juzgados de Madrid, con plazos
realmente imposibles de cumplir…”
2. Patricia
Nieto Rojas. “COVID-19y
ERTES por causas económicas: ¿con quién negocia la empresa? nuevamente
másincertidumbres que certezas” 30 de marzo.
¿Qué tiene
que hacer la empresa si no se han elegido representantes legales? Como novedad relevantísima, señala
el RD Ley 8/2020 que, en el supuesto de que no exista representación legal de
las personas trabajadoras, la comisión representativa estará integrada
por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que
pertenezca la empresa y con legitimación para formar parte de la comisión
negociadora del convenio colectivo de aplicación. La comisión estará conformada
por una persona por cada uno de los sindicatos que cumplan dichos requisitos,
tomándose las decisiones por las mayorías representativas correspondientes.
Y solo en el caso de no conformarse esta representación, la comisión estará
integrada por tres trabajadores de la propia empresa, elegidos conforme a lo
recogido en el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores. Dos apuntes
respecto a la redacción del art. 23.1 RD Ley 8/2020. Con esta decisión, la
prioridad de interlocución se da a los mandatados del sindicato, rompiendo la
neutralidad del art. 41.4 ET que reconoce como facultad de los trabajadores la
designación de la comisión, esto es, laboral o sindical, imponiendo a la
empresa la obligación de explorar esta vía de interlocución, es decir,
comunicación previa a los sindicatos para que nombren comisión negociadora, y
solo ante la imposibilidad de que esta comisión sindical se constituya,
subsidiariamente entraría la comisión
3. Emilia Castellano Burguillo. Interrupción
del cómputo de la duraciónmáxima de los contratos temporales
31 de marzo.
“… Pues
bien, lo primero que debemos destacar de la lectura del precepto es que en él,
obviamente, ni se prohíbe la extinción por advenimiento del término de todos
los contratos temporales presentes en nuestro sistema, ni se prolongan todos
ellos hasta su duración máxima legal o convencionalmente prevista. Nada de eso
se contempla, por mucho que los titulares de prensa puedan habernos llevado a
error o confusión.
En realidad,
y de forma mucho más limitada, lo que la nueva norma establece es “solo” -y
entiéndasenos el solo por las expectativas quizás injustificadamente creadas-
que para los contratos temporales de empleados sometidos a procesos de
suspensión derivados de fuerza mayor o de causas ETOP conectadas con la
pandemia covid-19, su duración -y, en su caso la del periodo de
referencia- se ampliaría por el periodo de tiempo que dure esta suspensión,
ligada ahora, al menos en el caso de las suspensiones por fuerza mayor, a la
duración del estado de alarma, ya sea este el inicial, o el de sus posibles, y
esperemos que limitadas, prórrogas –DA
1 RDL 9/2020....
… En
definitiva, nos encontramos ante una norma importante que, aunque ciertamente
no va a impedir las extinciones de muchos contratos temporales durante este
periodo de alarma, sí va a proporcionar a un número significativo de
trabajadores -sobre todo teniendo en cuenta el número de ERTE y de
trabajadores temporales insertos en los mismas- una mayor estabilidad que,
unidas a otras normas, sobre todo en relación con la prestación de desempleo en
estos mismos ERTE, son claramente ejemplificativas de la impronta social con la
que, al menos a nuestro juicio se está abordando esta crisis".
A) José
Antonio Fernández Avilés. ¿Es suficiente este derecho laboral excepcional «por
aluviones» frente a la pandemia del COVID-19?
“Como habrá
podido comprobar el lector, y nos hemos referido aquí tan solo a la dimensión
estrictamente laboral, todo este derecho social excepcional «por aluviones»,
unas veces por su deficiente calidad técnica y otras por la improvisación
propia de la urgencia y necesidad de las medidas adoptadas, es una potencial
fuente de conflictos interpretativos y aplicativos. La clave estará en
dilucidar, para cada materia y situación, si predomina la «lógica jurídica
ordinaria» frente a la excepción –como tradicionalmente había entendido la
dogmática jurídica más clásica– o bien requerirá atender a la utilitas de la
norma excepcional (Carnelutti), así como a una lógica interpretativa más
funcional y teleológica, acorde con la delicada y crítica situación
sociosanitaria a la que subviene todo ese conjunto de medidas para evitar que
«mute» también en una dura crisis de empleo”.
B) Eduardo
Enrique Taléns Visconti. “Análisis de las medidas de Seguridad Social adoptadas
por el Gobierno de España en relación con la crisis del COVID-19”
“Como es de
sobra conocido por todos, el SARS-CoV-2 (causante de la enfermedad denominada
COVID-19) es un nuevo tipo de coronavirus que está afectando a la salud de las
personas. Fue detectado por primera vez en diciembre de 2019 en la ciudad de
Wuhan, provincia de Hubei, en China. El COVID-19 está generando en España (y en
el resto del mundo) innumerables problemas de toda índole. Entre otros muchos,
está planteando nuevos retos y perspectivas dentro del ámbito jurídico laboral.
En materia de Seguridad Social pudimos ver las primeras reacciones normativas
en relación con el cambio de paradigma que proyecta el coronavirus. A lo largo
del presente trabajo, comentaré de una forma sistemática y comprensible todas
las medidas que han sido adoptadas en materia de Seguridad Social a lo largo de
esta crisis, en este caso, por los Reales Decretos-Leyes 6/2020, 7/2020, 8/2020
y 9/2020”.
5. Association Française de Droit du Travail et de
la Sécurité Sociale Un
droit du travail de l'urgence ? Abril.
A) Pascal LOKIEC . COVID-19 : UN
TOURNANT DU DROIT DU TRAVAIL ?
“No es raro
que un texto prevea una derogación en circunstancias excepcionales. Los
sistemas más utilizados hoy en día todos o casi todos tienen esa posibilidad,
ya sea el tiempo de trabajo (artículo 1 de la Directiva 2003/88/CE), el
teletrabajo (artículo L. 1222-11 C. trav.) o la actividad parcial (artículo R.
5122-1 C. trav.). Pero la necesidad de responder a la crisis provocada por el
Covid 19 es tal, en Francia y en otros lugares, que ha surgido todo un corpus
de los distintos parlamentos nacionales. Algo que se asemeja a una ley laboral
de emergencia, y que perturba fuertemente los equilibrios habituales: los
trabajos más esenciales son también los más mal pagados, el hogar se convierte
en el lugar de trabajo normal, la información-consulta puede hacerse a posteriori,
los países que habían liberalizado recientemente los despidos lo prohíben hoy
en día, el hecho de que un empleador exija a sus empleados que se tomen la
temperatura se convierte en algo casi aceptable... Fenómeno efímero o preámbulo
de un nuevo derecho laboral, la crisis de Covid 19 nos obliga a reexaminar un
cierto número de certezas, acumuladas durante los últimos decenios.
B) Maria
Emilia CASAS BAAMONDE. UN DROIT DU TRAVAIL DE
L'URGENCE?
“El año 2020
será recordado como el año de la terrible pandemia del coronavirus COVID-19. El
14 de marzo, el gobierno español declaró el estado de alerta para gestionar la
emergencia sanitaria mediante medidas de contención social, con un impacto
inmediato en el conjunto de la sociedad, en particular en el funcionamiento del
sistema sanitario, los servicios sociales y otros servicios esenciales para los
ciudadanos. Si bien la crisis humanitaria es irreparable, la crisis económica y
social generada por la importante pérdida de actividad económica y empleo se
ve, al menos en parte, amortiguada por los instrumentos de la legislación
laboral y de seguridad social.
En un
escenario extremadamente cambiante debido a la propia naturaleza de la crisis
sanitaria, el derecho laboral no se ha comportado como una ley de emergencia,
que introduce nuevas técnicas, algunas de las cuales están diseñadas para
reducir o incluso sacrificar los derechos de los empleados con el fin de salvar
a las empresas, con el objetivo, una vez superada la crisis, de formar parte
del aparato normativo. A diferencia de las emergencias causadas por las crisis
económicas del siglo pasado y la crisis financiera mundial de la primera década
de este siglo, el derecho laboral ha desarrollado en esta emergencia sanitaria
sin precedentes medidas extraordinarias destinadas a amortiguar sus efectos
sobre las empresas y los trabajadores, cuyo propósito ha sido o bien derogar
temporalmente ciertas normas existentes o bien crear nuevas normas. No se trata
de un derecho "de" la emergencia, sino de un derecho "en"
la emergencia, con el objetivo de gestionar una emergencia diaria que puede
considerarse efímera. Queda por ver si la sostenibilidad de las consecuencias
de la crisis no prolongará su duración de manera muy sustancial…”
« En su
aplicación en Europa occidental, la emergencia sanitaria está causando tensión,
y en el centro de esta tensión está el trabajo. La emergencia sanitaria exige
restricciones, y estas restricciones afectan al trabajo. Pero la emergencia
también da lugar a llamadas a la acción, y la acción viene a través del
trabajo. Trabajo restringido aquí, trabajo sano allá, es importante ser
consciente de esta tensión, porque la crisis que estamos atravesando podría
tener la virtud de magnificar ciertos rasgos de nuestra vida social y así
revelar ciertos problemas que se alojan en ella.
1. En los
casos en que la elección de las autoridades públicas ha sido hacer todo lo
posible por limitar o controlar el desarrollo de la epidemia, el primer
objetivo de las restricciones ha sido la contigüidad entre las personas, ya sea
como resultado de encuentros o reuniones rutinarias o como resultado de un
acontecimiento.
¿Significa
esto que se ha prohibido explícitamente el trabajo en el lugar de trabajo, en
el sentido de que suele entrañar la presencia simultánea de varias personas en
el mismo lugar, a fin de facilitar las interacciones? La obligación de cerrar
ciertos establecimientos de recepción de público ha tenido como efecto poner
fin a la labor de los empleados en ellos. Pero aparte de este cese de
actividades, las restricciones toman caminos más complejos. Aparecen en los
mensajes enviados por las autoridades públicas.
En primer
lugar, se recordó a los empleadores su obligación de seguridad, lo que
justifica que cuando se pueda organizar el teletrabajo, éste sea la forma de
trabajo obligatoria. Se les entregó otro mensaje, una invitación a aprovechar
la generosa apertura de un plan de compensación de actividad reducida, el
mencionado trabajo a tiempo parcial.
A los
empleados no se les dirigió ningún mensaje directamente, salvo un recordatorio
de las precauciones generales necesarias para protegerse contra el virus. Como
si correspondiera a cada empleado evaluar si el empleador o el director tomaban
las iniciativas que exigían los riesgos de transmisión del virus y determinar
la respuesta adecuada a la situación laboral. Sin duda, en otras ocasiones, la
acción colectiva habría jugado su papel. Pero, ¿es posible ejercerla cuando la
permanencia de los sindicatos, las reuniones de comités o comisiones y las
misiones de expertos no se ajustan a las restricciones impuestas a las
relaciones de vecindad entre los individuos?
El
intercambio digital no lo reemplaza todo. Lejos de eso. Será, sin duda, una
lección en los profundos problemas que estamos experimentando”.
6. Ignasi
Beltrán de Heredia. COVID19
Y MEDIDAS SOCIOLABORALES DE EMERGENCIA (RDLEY 6/20, 7/20, 8/20, 9/20, 10/20,
11/20, 12/20 Y 13/20) Abril 2020.
“El objeto
de este ensayo es proponer una sistematización de las medidas sociolaborales
aprobadas por los Reales Decreto-Ley 6/20, 7/20, 8/20, 9/20, 10/20, 11/20,
12/20 y 13/20, para dar respuesta a la alarma sanitaria provocada por el
COVID-19, distinguiendo los siguientes apartados: medidas relativas al
contenido y la “ejecución” de la prestación de trabajo; las medidas de
naturaleza “prestacional” y de seguridad social; y medidas de naturaleza
procesal”.
7. Miguel
Ángel Martínez Gijón-Machuca. Incapacidad
temporal y Covid-19 tras el RDL13/2020. 9 de
abril
"El
recurso a la suspensión del contrato aparece como primera respuesta en el
ámbito privado ante los primeros casos de trabajadores presuntamente
contagiados por Covid-19 o que han tenido contacto con personas enfermas. La
rápida difusión del virus, particularmente por vía respiratoria, y la falta de
equipos de protección con carácter inicial, provocan que comiencen a aparecer
los primeros casos de trabajadores enfermos. Es difícil ubicar con exactitud
esta primera fase, pero parece bastante probable que pueda situarse en febrero.
Al tratarse de un virus que los medios de comunicación comparan con el propio
de la gripe, la primera reacción es la suspensión del contrato de los
trabajadores contagiados o en aislamiento. Estamos en una fase donde no se
disponen de test rápidos de diagnosis, por lo que se decide, como protocolo de
actuación, proceder a dar la baja médica a quienes manifiesten una
sintomatología propia del virus así como a aquellos que, pese a encontrarse
asintomáticos, hubieran tenido contacto con aquellos. El carácter
“extraordinario” del subsidio por IT va a proceder tanto de su concesión por
presunción y no por un diagnóstico certero y preciso, como de su extensión a
situaciones incluso más alejadas de todo hecho de contagio, real o presunto,
cuales van a ser las restricciones de movilidad impuestas en determinados
municipios de nuestro país...."
8. Jesús Lahera
Forteza y Ramón Mateo Escobar. Políticas
para mitigar el impacto laboral y social del Covid-19 en el período de
transición. https://bit.ly/2SJ9K3U 1 de abril 2020.
¿Cabía una
alternativa más sencilla y con mayor soporte público?
La opción del
Gobierno por medidas de flexiseguridad laboral ha sido positiva pues va
dirigida a salvar empleos, con flexibilidad laboral en distintas dimensiones y
protección social por desempleo total o parcial, en una situación económica y
laboral crítica como la vivida con la declaración de estado de alarma, el 17 de
marzo, por la crisis del Covid-19. Pero los costes de tramitación de las
medidas para las empresas están siendo excesivamente altos, con inseguridad
jurídica, a cambio de escasas ventajas económicas. El reparto de costes entre
empresa y trabajador del permiso retribuido recuperable, en actividad no
esencial, muestra, por su parte, una retirada de la cobertura pública ante un
parón económico sin precedentes.
Cabe pensar si
eran posibles alternativas más sencillas y con mayor soporte de aseguramiento público
en una situación así. Se podría haber articulado un modelo más sencillo con
teletrabajo y, si ello no era técnicamente posible, acceso automático a ERTE
por la empresa con exoneraciones de cuotas y protección social por desempleo.
La empresa de actividad no esencial sólo tendría que haber declarado la
imposibilidad de teletrabajo y sus trabajadores pasarían directamente a ERTE
suspensivo o de reducción de jornada con esta protección social. En vez de
dividir los ERTEs en fuerza mayor o causa empresarial, dando protagonismo a la
autoridad administrativa con una acumulación de procedimientos, se tendría,
quizás, que haber simplificado el sistema con decisiones empresariales de ERTE,
comunicadas al SEPE, a efectos de gestión del desempleo, para solventar una
situación de excepcionalidad. Se habrían reducido así más costes a las empresas
y garantizado a los trabajadores protección social en este tiempo provisional.
Lo mismo sucede con los autónomos. Quizás la opción más sencilla, al menos en actividades no esenciales, hubiera sido ofrecerles a todos, al margen de su caída de ingresos, la opción por la cobertura social y exoneración de sus cuotas de Seguridad Social e impuestos en este tiempo provisional. Se habría reducido el impacto de la crisis en su situación con la garantía pública de renta.
Era viable, en
hipótesis, un modelo más sencillo de flexiseguridad, aunque hubiera sido más costoso
a corto plazo en gasto social de desempleo. En todo caso, este debate es ya
estéril, y lo importante es cómo afrontar, de cara al futuro, la recuperación
económica en esta misma clave de flexiseguridad laboral, donde los ERTEs y la
protección social van a seguir teniendo un protagonismo esencial….
“Se propone una
simplificación de los procedimientos del ERTE como alternativa a los despidos,
que facilite su aplicación por las PYMES, descargue costes a las empresas y dé
seguridad jurídica.
— Además, se
plantea una efectiva sustitución de rentas para los trabajadores afectados por
el Covid-19. Para autónomos, flexibilizar los requisitos para el reconocimiento
de la prestación extraordinaria por cese de actividad y la exoneración de
cuotas. Para temporales, ampliar el subsidio excepcional aprobado.
— Para
trabajadores con responsabilidades familiares que no puedan teletrabajar, se
propone una prestación extraordinaria vinculada a la reducción de jornada para
cuidados familiares por Covid-19. Para los trabajadores fijos discontinuos, una
plena cobertura social en períodos de inactividad en esta temporada y el
reconocimiento de un subsidio de desempleo excepcional. Para desempleados, un
subsidio extraordinario…”
“En esta
entrada voy a repasar las principales iniciativas en forma de mensajes clave
que se han adoptado con incidencia en materia laboral y migratoria (sobre todo
de libre circulación de personas en el ámbito de la UE).
En todo
caso, el conjunto de estas medidas no las expreso desde una perspectiva
cronológica (aunque priorice las más cercanas a este fin de mes en el que
publico esta entrada), ni siquiera por orden de importancia, solo utilizo el
criterio de las que más me llaman la atención, o que pueden tener efectos mucho
más allá del período previsto para el Estado de alarma…”.
10. Luís
Gordo “RDL
10/2020: ¿se aplica el permiso retribuido recuperableobligatorio a los
empleados públicos?” 1 de
abril.
“… En segundo
lugar, se ha señalado que el RDL 10/2020 es una norma laboral y no de función
pública. Desde luego que el Ministerio proponente sea el de Trabajo y Economía
Social no impide que el personal funcionario de las administraciones esté
vinculado por esta norma. Cierto es que las remisiones contenidas en su
articulado lo son siempre al Estatuto de los Trabajadores (ET) y no se hace
alusión al Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP). No obstante, creo que
es más adecuado defender que la omisión se debe a la excepcionalidad de la
situación y a la rapidez de la redacción, que a un verdadero ánimo de exceptuar
al sector público del ámbito de aplicación de este Real Decreto…”.
“.. estamos
ante un “permiso retribuido y recuperable”, o dicho en otros términos, las
horas que se trabajen de menos se adeudan a la empresa y se deben realizar con
posterioridad. Lo que pone de manifiesto que, en puridad, se trata
de una distribución irregular de la jornada con un régimen jurídico particular, pues
si el permiso fuera verdaderamente retribuido se computaría como tiempo de
trabajo y no habría necesidad de recuperarlo. En realidad, no se está
exonerando al trabajador de la obligación de prestar servicios, sino que se
está desplazando la obligación de trabajo a una fecha distinta”.
12. Ana B.
Muñoz Ruiz. Aplicación
práctica del principio de precaución o cautela ante elcoronavirus. 4 de abril.
“En el nuevo
marco sanitario, económico y social español, la pandemia del coronavirus
también ha provocado que tanto el Estado (a través del Ministerio de Sanidad)
como las Comunidades Autónomas, dicten numerosos procedimientos de actuación en
materia de seguridad y salud en el trabajo como respuesta inmediata… Sin embargo, se echa en falta la referencia a
un principio central en riesgos laborales como es el Principio de Precaución
o Cautela cuya lógica conlleva un giro sustancial en la concepción del
modelo tradicional de protección social porque tiene como ámbito de aplicación
la incertidumbre científica. Esto es, se aplica en el supuesto de riesgo
incierto o potencial. Porque...¿sabemos todo acerca del COVID-19? Por
desgracia, ¡no!
13. Jesús R.
Mercader Uguina. “Elsilencio
administrativo positivo y ERTES por fuerza mayor: la negra sombra delBarón de
Rothschild”. 4 de abril.
“… Más
problemas ha planteado y más dudas plantea el juego del silencio en el ámbito
de las resoluciones administrativas y, muy en particular, en las decisiones que
ponen fin a los ERTES por fuerza mayor. No voy a recordar las dudas vividas los
últimos días en esta materia acrecentadas por algunas singulares y, sobre todo,
escasamente fundadas interpretaciones De ello parece dar testimonio la
Exposición de Motivos del citado RDL 9/2020 cuando precisa que habrá de
considerar que en el caso “de las resoluciones tácitas recaídas en los
expedientes de regulación temporal de empleo solicitados por fuerza mayor, (…)
el silencio, (…) es positivo conforme a lo previsto en el artículo 24 de la Ley
39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las
Administraciones Públicas”.
14. Jesús R.
Mercader y Ana Mª de la Puebla. “ERTEs
ligados al Covid-19 anteriores al 18 demarzo del 2020 y técnica legislativa: el
incierto rodar de una disposicióntransitoria”. (6 de abril)
“.. en esta
entrada nos vamos a detener en la muy singular vida que en el breve período de
15 días ha tenido una, aparentemente modesta, Disposición transitoria.
En el RDL
9/2020 de 27 de marzo…. “el Gobierno parece arrepentirse de su primera
disposición y elimina, sin más explicación, la referencia a los artículos 26 y
27 de Real Decreto-ley 8/2020. Decimos sin más explicación, porque la
Exposición de Motivos de la citada norma incorpora una referencia a esta
modificación que no aclara los motivos ni razones para hacer desaparecer tales
beneficios. …
“Pero los
titubeos no acabaron aquí. Con efectos 2 de abril de 2020, el RDL 11/2020 de 31
de marzo se vuelve a modificar el contenido del ya célebre, en este momento,
apartado 2º de la Disposición Transitoria primera (Limitación a la aplicación a
los expedientes de regulación de empleo) del Real Decreto-ley 8/2020, para
incluir una nueva matización…”
… En
resumen, la transitoriedad de los ERTES anteriores al Real Decreto-Ley 8/2020
queda nuevamente condicionada. El resultado final, a fecha de hoy, es que a
estos expedientes comunicados, autorizados o iniciados antes del 18 de marzo
solo les resultan aplicables los beneficios previstos en los arts. 24 y
25.1 a 5 Real-Decreto-Ley 8/2020, esto es los referidos a la exoneración en
la cotización y al reconocimiento y cómputo de la prestación por desempleo, con
excepción de lo referido a los fijos discontinuos”…
15.
Julia López
e Ignasi Areal. “Identidad
y memoria: la responsabilidad empresarial deprevención de riesgos laborales en
residencias de nuestros mayores” 7 de abril.
“…. Tenemos
que recordar que los trabajadores y trabajadoras del sector de residencias de
personas mayores, centros socio-sanitarios y del personal de atención
domiciliar no quieren ser héroes o heroínas, sólo profesionales con medios
adecuados y suficientes para afrontar esta grave situación sin poner en peligro
sus vidas ni las de los demás y para ello es fundamental que los empleadores
cumplan con la Ley 31/1995 de prevención de riesgos laborales, pues ninguna de
las obligaciones que ésta impone han decaído con la declaración del estado de
alarma….”
“… De la
nueva legislación queda de manifiesto la importancia de la aportación de mano
de obra extranjera en el campo. En la exposición de motivos del Real
Decreto-ley expresa que entre otros efectos de la alarma derivada del
coronavirus, se está produciendo una disminución acusada de la oferta de mano
de obra que habitualmente se ocupa de las labores agrarias como temporera en el
campo español, y lo prueba, en varios motivos, entre otros por las
“limitaciones sanitarias a los viajes desde sus países de origen”. Las
dificultades de desplazamiento en la situación que vivimos la sufren
españoles y extranjeros, pero como dice la propia exposición de motivos
reconoce, “buena parte de la actividad agraria depende de la utilización de
mano de obra asalariada, ya sea de origen comunitario o extracomunitario”, y
justamente ese personal ve obstaculizada su presencia, ya sea porque los
países de origen habitual de esa mano de obra han establecido restricciones
para la salida de los ciudadanos de su país, ya sea porque el temor al contagio
está disuadiendo los desplazamientos como se ha dicho antes….”
17. Patricia
Espejo. “La
violencia machista entiempos del Covid-19.El RDL 12/2020, de 21 de marzo” (9 de abril)
“… En este
momento histórico donde la vacuna más valiosa es la solidaridad, la resistencia
y la lucha compartida por combatir a un enemigo que no entiende de sexos, de
cunas, de religiones…, ni siquiera de clases sociales, a una le viene a la
mente, el feminismo como ejemplo de vida adentro y afuera sustentada sobre los
precitados pilares. Estos tres principios básicos consustanciales a la lucha
pacífica de las mujeres a lo largo de la Historia ofrecen una diferente manera
de estar en el mundo; un mundo en el que la salud de toda la población, y no
solo la de unos pocos privilegiados, sea el eje alrededor del cual pivoten las
acciones de todas las Administraciones públicas, organismos y personas que
ostentan el poder y las herramientas de cambio”.
18. José
María Goerlich. Nuevas
situaciones del contrato de trabajodurante el confinamiento: aspectos
retributivos. 10 de abril.
“Desde la
perspectiva de la retribución, la crisis sanitaria causada por el COVID-19
plantea diferentes problemas. Uno de ellos se vincula con la diversificación
que ha producido en las situaciones de los trabajadores, con fuerte expansión
de alguna hasta ahora muy marginal y aparición de otra enteramente novedosa. En
efecto, como consecuencia de las diferentes medidas adoptadas, los trabajadores
pueden encontrarse hasta en cuatro situaciones diferentes. Dos son
suficientemente conocidas y no hace falta extenderse sobre ellas: la
continuidad de la actividad o a la de suspensión por fuerza mayor o por causas
económicas, técnicas, organizativas o de producción. Las otras dos, continuidad
de la actividad a través de trabajo a distancia (art. 5 RDL 8/2020) y “permiso
retribuido recuperable” (RDL 10/2020), pueden suscitar algunas dudas sobre el
alcance de la obligación retributiva a las que cabe dedicar nuestra atención.
..”
Así que este
RDL no se dirige a proteger contra el paro –permítaseme la expresión– sino a
movilizar recursos humanos para que se ocupen en el campo de la recogida y
primera manipulación de los productos agrícolas. Tampoco se dirige a
fomentar el empleo –porque es obvio que lo hay—sino a aumentar los trabajadores
disponibles, a inducir a éstos a ocuparse en las tareas agrícolas. El RDL lo
confiesa abiertamente desde su Exposición de Motivos: “se está produciendo una
disminución acusada de la oferta de mano de obra que habitualmente se ocupa de
las labores agrarias como temporera en el campo español, bien por limitaciones
sanitarias a los viajes desde sus países de origen, bien por las precauciones
que muchos de esos trabajadores están adoptando a la vista de la evolución de
la pandemia, lo que puede acabar por afectar severamente a la capacidad y
condiciones de producción de una parte importante de las explotaciones agrarias
españolas. Esta situación, además, se ve agravada por su coincidencia temporal
con varias de las campañas de mayor actividad e importancia, como la fruta de
hueso, los cultivos de verano o la fresa”. Unos cultivos cuya recogida
–como bien pone de manifiesto la E de M del RDL, es difícilmente mecanizable, o
no mecanizable en absoluto…”
20. ¿Qué
está cambiando en elDerecho del Trabajo con la crisis del Covid-19? Una
reflexión de FranciscoTrillo. 11 de abril.
DE CRISIS A
CRISIS, TRABAJO Y CIUDADANÍA. ALGUNAS REFLEXIONES A PROPÓSITO DE LA NORMATIVA
LABORAL DE LA EXCEPCIÓN
“No habíamos
salido de una crisis cuando entramos en otra ¿Una señal?, ¿una casualidad? Una
reflexión de enjundia y trascendencia que no conviene perder de vista en los
análisis políticos, económicos, sociológicos o jurídicos que se acometan en los
tiempos de COVID-19. Sin embargo, nuestro propósito es más modesto, aunque no
por ello menos complejo de presentar.
Casi diez
años atrás, aparecía publicado en el BOE el RD-Ley 10/2010. Hace ocho años, vio
la luz el RD-Ley 3/2012. Hoy, a partir del 10 de marzo, con la entrada en vigor
el RD-Ley 6/2020, asistimos a una sucesión de normativa laboral de la excepción
que incide en la normatividad de las relaciones laborales con la doble (¿?)
intención de combatir la epidemia de la COVID-19 y de amortiguar los efectos
que está produciendo en la economía y el trabajo. Entre aquélla y ésta, sin
necesidad de un examen exhaustivo de la normativa laboral de la excepción más
reciente, se puede trazar una fundamental diferencia. Aquélla, se caracterizó
por la degradación de los derechos laborales, del trabajo, como the only one
way para salir de la crisis económica-financiera. Ésta, entiende, por el
contrario, que la protección del trabajo, de los derechos laborales, resulta
decisiva para abordar tanto la crisis sanitaria como la económica y laboral.
…”
21. María
José Romero. Lalegislación
de la crisis: el RDL 13/2020 (no sólo) sobre empleo agrario. 12 de abril
Comentario de urgencia del RDL
13/2020 de 7 de abril, por el que se adoptan determinadas
medidas urgentes (¿Sólo?) en materia de empleo agrario
“Legislar durante
la pandemia Covid-19 ha puesto de manifiesto la necesidad de articular medidas
sociales transversales para que las personas y sectores productivos más
vulnerables no queden atrás, no se trata de legislar en un escenario distópico,
nos encontramos en una ceguera blanca que condena a la humanidad al confinamiento global,
recibiendo una lección de humanidad sin precedentes (Saramago) y una
lección de vida destinada a proteger la salud y a las personas con un conjunto
de medidas esenciales. Es lo que está detrás de este nuevo RDL
13/2020…..
…. Como conclusión personal, me parece que la legislación laboral y de seguridad
social de urgencia Covid-19 no se crea en un escenario distópico, por contra
está permitiendo a las y los juristas del trabajo reflexionar con una nueva luz
sobre nuestra materia, como si al salir de esta caverna las mujeres y los
hombres dejáramos de ser prisioneros de la oscuridad, las sombras, fragilidades
y debilidades que han caracterizado la producción de normas durante las
reformas del período 2010-2013. La
implementación de una panoplia de medidas sociales y económicas en la presente
crisis sanitaria afortunadamente no está contribuyendo a devorar los derechos
de las personas trabajadoras, está frenando la fábrica de personas pobres a
través de mecanismos de protección de los derechos laborales y de seguridad
social combinados y articulados con mecanismos de protección en el ámbito
sanitario y económico….
22. Macarena
Hernández Bejarano SERVICIOS
EXTRAORDINARIOS Y MEDIDAS EXCEPCIONALESEN MATERIA DE GESTIÓN DE RECURSOS
HUMANOS PARA REFORZAR EL SISTEMA NACIONAL DESALUD
12 de abril.
“Hace apenas
unas semanas el Gobierno de España publicó el RD 463/2020, de 14 de marzo por
el que se decretaba el estado de alarma. La circunstancia extraordinaria
causante de impedir el normal ejercicio de los poderes ordinarios atribuidos a
las autoridades competentes es conocida por todos: la situación de
pandemia internacional desatada por la enfermedad que provoca el COVID-19.
Como deriva
de esta situación de crisis sanitaria y bajo el amparo de las facultades que
para el estado de alarma se disponen en la LO 4/1981, de 1 de junio, (BOE
5-6-1981), tiene lugar una frenética sucesión normativa, una actividad
normativa inusual que contienen un cúmulo de medidas “excepcionales” que
proyecta efectos múltiples en el ejercicio pleno de nuestros derechos y
libertades, así como en el desarrollo actividades públicas y privadas,
económicas, de mercado, culturales, de ocio, laborales, sociales, personales y
familiares. Consecuencia de ello ha sido un cambio radical en nuestro
modo de vivir, de trabajar y de relacionarnos. Cambia también el que
hasta entonces denominábamos el “normal” funcionamiento, organización y gestión
de instituciones, servicios y empresas, públicas y privadas, y de sus recursos
humanos.
La necesidad
de contener la enfermedad que azota nuestro país y de reforzar los recursos
sanitarios y sociales, justifican las medidas dispuestas, de repercusión
notable, entre otros ámbitos, en la gestión y funcionamiento del Sistema
Nacional de Salud y, en particular, en la gestión de sus recursos humanos.
Ciñéndonos a este último aspecto, y dentro del marco sanitario, sirvan estas
líneas de breves apuntes, en los que se exponen cuáles han sido los cambios más
relevantes en el ámbito de los recursos humanos detectados por esta incesante
actividad normativa dentro del Sistema Nacional de Salud…”
“Las
consideraciones que siguen se centran en la validez de posibles acuerdos
individuales o colectivos en relación con la modalización de las obligaciones
retributivas del empresario. En este terreno, son dos los aspectos que hay que
analizar, según se pretenda la reducción de la obligación empresarial, mediante
la eliminación o reducción de alguna/s partida/s salarial/es, o únicamente
planificar su pago en forma diferente a la habitual, a través del
fraccionamiento y/o aplazamiento de las obligaciones…”
“… Esta
normativa específica de poscrisis sanitaria debe facilitar los ERTE suspensivos
y de reducción de jornada. Los escenarios no van a ser ya de fuerza mayor, sino
de caída sustancial de consumo, demanda y facturación, por lo que la
herramienta es el ERTE por causa empresarial, sin necesidad de autorización
administrativa. Ello va a relajar la actual acumulación de procedimientos
administrativos y ofrecer más margen de decisión a las empresas. Se deben
diseñar causas empresariales de ERTE adecuadas a esta realidad económica. Su
diseño debe ser flexible y suficientemente amplio para que las empresas encajen
en supuestos que se apartan de las reglas generales. Ha habido una gran
alteración de mercado en muchos sectores que debe facilitar ERTE productivos”.
25. Adrián
Todolí. ¿Pueden
las empresas públicas hacer un ERTE? ¿y las empresas contratistas de las AAPP
pueden hacer un ERTE? 15 de abril.
“En los
últimos días hemos visto muchas noticias dispares sobre empresas públicas que
quieren hacer un ERTE y otras que, de hecho, ya lo han presentado y se lo han
rechazado por parte de la Autoridad Laboral (ver Autobuses Valladolid). Sumado
a esto, parece que no hay criterios claros sobre si el sector público puede
utilizar esta medida. De hecho, parece que la Directora General de Función
Pública del Estado apuntó a que sí era posible mientras que, por otro lado, por
ejemplo, la Abogacía de la Generalitat Valenciana ha descartado que se pueda
hacer.
Por esta
razón, publico esta entrada para intentar arrojar un poco de luz a la
legislación aplicable a estos casos y cuál son los argumentos para sostener la
posibilidad de que se puedan realizar ERTEs entes o empresas del sector público
o para rechazarla….”
26. Anna
Ginés i Casellas. 100
preguntas y respuestas sobre las medidas laborales ante el Covid-19 15 de abril.
La guía pretende ser una herramienta
sistematizada de las medidas laborales más importantes aprobadas en el contexto
de la actual crisis sanitaria, con preguntas y respuestas a cuestiones que,
seguro, marcarán el presente y futuro próximo del Derecho del Trabajo….
27. Luís
Enrique Nores Torres. Las
reformas procesales que se avecinan: algunas notas para eldebate del futuro
plan de choque en la Administración de Justicia.. 16 de abril.
“No hay mal
que cien años dure -salvo, en algunos casos, la soledad, y eso presuponiendo
que sea mala-.
Y las
medidas excepcionales adoptadas en nuestro país con ocasión del estado de
alarma no constituyen una excepción a esta máxima; por ello, también la
suspensión de plazos procesales y de actuaciones judiciales dejará de surtir
efectos en algún momento, esperemos que no muy lejano. Los órganos jurisdiccionales,
entonces, deberán enfrentarse no sólo a la reanudación de las actividades
pendientes, sino a un más que probable incremento de la litigiosidad. En este
sentido, por desgracia, es esperable un aumento en el número de asuntos con
causa directa o indirecta en la pandemia, tanto en el terreno estrictamente
laboral (despidos, extinciones objetivas, no renovaciones de contratos
temporales, impugnación de decisiones reorganizativas, reclamaciones de
cantidad, extinciones ex art. 50 ET, ERTE’s, etc.), como en el de las
prestaciones sociales.
Así las
cosas, no es de extrañar que la DA 19ª del RDL 11/2020 prevea que el Gobierno
aprobará un plan para agilizar la actividad judicial en los órdenes
jurisdiccionales social y contencioso-administrativo, así como en el ámbito de
los juzgados de lo mercantil. Por su parte, la Comisión Permanente del CGPJ en
la reunión de dos de abril de 2020 acordó el documento “Directrices para la
elaboración de un plan de choque en la Administración de Justicia tras el
estado de alarma”, un plan integrado por cinco bloques, siendo el relativo a
las “medidas organizativas y procesales” el primero en ver la luz y el que, en
sus aspectos laborales, será objeto de esta entrada. Y es que, el documento
recoge una pluralidad de propuestas, tanto “genéricas” (aplicación de
mecanismos de refuerzo y habilitación plena del mes de agosto para la
tramitación y resolución ordinaria de los procesos judiciales, ya contestado
desde algunos decanatos y colegios profesionales), como específicas para cada
orden jurisdiccional….
28. Adrián
Todolí. ¿Puede una empresa contratista del
Sector Público realizar un ERTE por el Covid19 a sus trabajadores? https://bit.ly/2zjKCK2
20 de abril.
“Como ya
anuncié en mi última entrada que
trataba sobre los ERTEs en empresas públicas, hoy la voy a dedicar a los ERTEs en empresas
contratistas del Sector Público, Por ejemplo, comedores, servicios de limpieza
de instituciones, organismos edificios, cerrados al personal y al público, etc.
Es decir, empresas contratistas cuyo contrato con la administración se ha visto
suspendido por el COVID.19 y no tiene actividad. ¿Pueden estas empresas
suspender a la vez el contrato de sus trabajadores?...”
29. Jesús. R. Mercader Uguina. ¿Quién
puedecontrolar la temperatura de los trabajadores? Comenzando a pensar en
eldesescalado. 21 de abril .
“…. Estamos,
afortunadamente, comenzando a pensar en el “desescalado” de las fuertes medidas
adoptadas en relación con el COVID-19 durante las últimas semanas pero dentro
de los numerosos problemas que ello plantea uno, no menor y en el que nos
debemos detener a buscar respuestas, es el relativo al control de temperatura
de los trabajadores presenciales a través de escáneres y termómetros digitales
sin contacto antes de ingresar a su lugar de trabajo. Una exigencia vinculada,
como destaca el “Procedimiento de actuación para los servicios de prevención de
riesgos laborales frente a la exposición al COVID-19” en su versión de 8 de
abril de 2020, con el hecho de que “dado que el contacto con el virus puede
afectar a entornos sanitarios y no sanitarios, corresponde a las empresas
evaluar el riesgo de exposición” y, por extensión, establecer cuantas medidas
sean necesarias para la protección colectiva de sus trabajadores a fin de
evitar un indeseado repunte de la pandemia….”
30. Ana
Isabel García Salas. Sobrelas
consecuencias jurídicas para los empleadores derivadas de la falta demedidas de
protección contra el COVID 24 de abril
“A nadie
escapa que el conjunto de obligaciones y recomendaciones sobre medidas de
prevención y protección de los trabajadores frente al contagio por Covid-19 de
nada serviría si no existiera un sistema de responsabilidades por el
incumplimiento de aquellas. Las empresas con trabajadores a su cargo y la
Administración como empleadora pública, en la situación jurídica actual, pueden
seguir respondiendo básicamente de manera similar a como se viene haciendo en
esta materia; si bien es cierto que hay algunas cuestiones que, dadas las
circunstancias que se están produciendo, adquieren especial protagonismo”.
31. Jesús R. Mercader y Ana de la Puebla. Sudokusnormativos
en la era del Coronavirus: ¿procede o no procede incluir a los
fijosdiscontinuos pendientes de llamamiento en los ERTEs?, he ahí el dilema.
24 de abril.
“Los Reales
Decretos Leyes que ven la luz uno tras otro y sin cesar en los últimos días
sitúan al jurista en una posición de notable inseguridad. No es ninguna
novedad. Pero las últimas reformas introducidas por el Real Decreto-ley 15/2020,
de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y
el empleo (en adelante, RDL 15/2020) nos han acercado a una nueva dimensión.
Algunas de sus disposiciones invitan al intérprete a una auténtica labor
reconstructiva de la norma y, en ocasiones, a realizar verdaderos sudokus para
extraer su sentido y lógica. Un pasatiempo para el que el regulador nos debiera
orientar precisando las reglas o, si mejor se prefiere, estableciendo alguna
forma de orientación que permita seguir el rastro de su voluntad última en su
proceso creativo. En su ausencia, nos debemos enfrentar, como en todo reto
intelectual, a varios niveles de dificultad”.
32. Jesús
Cruz Villalón. Acertar
en el diseño delingreso mínimo vital. El sistema de Seguridad Social debería albergar esta
cantidad como una prestación no contributiva.
25 de abril.
“La
propuesta del Gobierno de establecer un ingreso o renta mínima vital es
decisiva, pues la misma se dirigiría a la atención de aquellas personas
vulnerables que hoy en día no se encuentran cubiertas por ninguna de las
prestaciones que ofrece nuestro vigente sistema de protección social. La medida
es trascendental y, por ello, requiere acertar en su diseño para que dicha
prestación vaya destinada a quienes efectivamente lo necesitan, por la enorme
cuantía de recursos que se requieren para ello, así como por los efectos que va
a tener sobre el conjunto de la economía y de la sociedad. Nos va en ello
introducir un instrumento eficaz y eficiente para cerrar plenamente nuestro
modelo de protección social y que el mismo reciba el oportuno respaldo de
consenso político y social, conformándose como una cuestión de Estado que
asiente con fortaleza nuestro Estado social….”
33. Joaquín
Aparicio. INGRESO
MÍNIMO VITAL: UNPROYECTO PARA CULMINAR EL “ESCUDO SOCIAL” ANTE LA CRISIS DEL
COVID-19. 26 de abril.
“… La
inclusión del ingreso mínimo vital, con esa o con otra denominación, dentro de
la acción protectora del Sistema de la Seguridad Social supondría una manera
muy adecuada de dar cumplimiento a lo establecido en el art. 41 CE que ordena a
los poderes públicos garantizar a todos los ciudadanos a través
del Sistema de la Seguridad Social “prestaciones sociales suficientes ante los
estados de necesidad”. La Seguridad Social es dinámica y tiene que adaptarse a los cambios
socioeconómicos y con esta prestación daría un importante paso en la cobertura
de los estados de necesidad en las circunstancias actuales, en las que las
formas de trabajar están cambiando mucho.
De ese modo avanzaría en el fin que le es propio, que no es otro que la
igualdad sustancial a la que hacen referencia los arts. 1.1. y 9.2 CE. Se
rompería la tendencia de las reformas regresivas.
Podría
configurarse como una prestación no contributiva para lo que no hay problema
alguno de constitucionalidad, pero puesto se trata de una prestación que mejora
y completa la acción protectora de la Seguridad Social se trataría de una
competencia exclusiva del Estado, pudiendo las Comunidades Autónomas asumir su
gestión, pero el diseño de la prueba de la necesidad, competencia del Estado,
debe ser lo bastante preciso como para evitar la discrecionalidad en la
gestión. Habría que huir de la experiencia de la llamada ley de dependencia que
ha dado lugar a una aplicación muy dispar según cada Comunidad Autónoma. No
puede ocultarse que incluir en la acción protectora de la Seguridad Social una
prestación de este tipo exige evaluar muy bien diversos problemas como su
cuantía (se habla de 650 €), su financiación (que debería ser encarada dentro
de la más general del Sistema), sus consecuencias sobre la “economía sumergida”
y algunos otros, pero no cabe duda que sería una medida de gran importancia si
queremos no dejar abandonadas a su suerte a tantas personas como hasta la más
grosera experiencia muestra. Es una exigencia de decencia social.
34. Ana de
la Puebla y Jesús R. Mercader. Problemas
en lasucesión de ERTEs: de la fuerza mayor a las causas ETOP
27 de abril.
“… Es
evidente que el fin del estado de alarma, que empieza por fin a vislumbrarse
como una realidad posible, no va a determinar ni mucho menos una vuelta
inmediata a la normalidad en la actividad económica y productiva. El proceso
será progresivo, por escalas, y probablemente mucho más lento de lo que nos
gustaría. Con ese panorama, son numerosas las empresas, inmersas ahora mismo en
una suspensión de su actividad productiva por causas de fuerza mayor derivada
del COVID-19, que han pasado ya a la pantalla siguiente y están valorando la
tramitación de ERTEs por causas económicas, técnicas, organizativas o de
producción, con la intención de que tales medidas se apliquen sin solución de
continuidad tras la finalización de los ERTEs por fuerza mayor. Y en ese contexto
de sucesión de ERTEs son muchas las incertidumbres y dudas que se plantean. ..”
35. Daniel
Pérez del Prado. El
desempleo de los fijos discontinuos:dudas interpretativas
27 de abril.
“Si
repasamos los distintos análisis de urgencia que se vienen haciendo con
ocasión de la crisis del COVID-19, podremos observar no pocas quejas en torno a
la técnica legislativa (sirva de muestra la precuela de esta entrada, publicada por los
profesores de la Puebla y Mercader). Preceptos poco comprensibles, lagunas que
se hace necesario colmar, reformas de reformas que se acumulan de forma
farragosa forman parte de nuestra realidad jurídica reciente, marcada a golpe
de Real Decreto-Ley. El propio legislador es consciente de ello cuando
aprovecha la última modificación normativa no solamente para regular aquel
perfil que descuidó, sino también para "reordenar" la norma y hacerla
más comprensible Un producto legislativo ante el que, sin embargo, creo,
debemos ser comprensivos, pues es indudable que el contexto que vivimos no es
precisamente el más adecuado para la adopción de decisiones de forma sosegada y
razonada. Al contrario, la realidad impone la búsqueda de soluciones
urgentes a problemas acuciantes. Dicho esto, para aquellos Reales
Decretos-Leyes que se tramiten como Ley, debiera aprovecharse ese ciclo algo
más lento para corregir lo que sea preciso en aras de una mayor seguridad
jurídica….”
36. Patricia
Espejo. La
pandemia como hito recomponedor y como oportunidad para valorizar el trabajo
donado de las mujeres. 29 de abril.
“La crisis
contemporánea parece amenazar la continuidad de todo un sistema. Un virus puede
ser quien ponga en jaque el hasta ahora modelo hegemónico de ordenación de la
vida y la crisis que este trae consigo podría erigirse como una oportunidad de
cambio a muchos niveles que permita, en definitiva, resignificar las relaciones
humanas y caminar hacia un nuevo modelo de convivencia que no castigue a la
mitad de su población. Esta situación nos invita a convertir la dificultad en
una valiosa pertinencia para repensar los procesos productivos y poner el foco
en las personas, (re)estableciendo las reglas del juego para hacer del planeta
un lugar salubre, seguro y sostenible donde la igualdad de trato y de oportunidades
se materialice, al fin, en un igual disfrute de los recursos, de la salud y de
la independencia y libertad económicas, tan necesario todo ello para transitar
una vida con dignidad. Este es el contexto del que parte del informe político
del EWL que lleva por título Las mujeres no deben pagar el precio por el
Covid-19, y organiza las acciones que entiende prioritarias en cuatro bloques
temáticos que conviene ordenar separadamente para comprender mejor su
irremediable conexión”.
37. Núm.
4/2020 deNoticias Cielo (Comunidad para la investigación y el estudio laboral y ocupacional) 29 de
abril.
A) José
Antonio Fernández Avilés. Calificación
jurídica de las contingencias derivadas del Covid-19 en el sistema español de
Seguridad Social(navegando entre normas “ordinarias” y derecho “excepcional”).
“La mayoría
de los sistemas de Seguridad Social se asientan sobre una tutela diferenciada
en función del origen de las contingencias
que protegen, privilegiando el
tratamiento de las
denominadas contingencias profesionales (accidente de trabajo y
enfermedad profesional) frente a las comunes o extralaborales(accidente y enfermedad común). Numerosas
patologías ponen aprueba
este tratamiento
diferenciado por la
dificultad para determinar
la etiología precisa de
una enfermedad contraída por
un trabajador protegido por
el sistema. Ello
sucede en casos pandemia por agentes biológicos o
incluso de muchos
tipos de cáncer,
donde se hace
difícil precisar con
seguridad si la patología se contrajo como
consecuencia o con ocasión
del trabajo o
en una circunstancia
o actividad extralaboral.
Estas situaciones ponen
contra las cuerdas
la tutela diferenciada de las contingencias y abogarían
por una
tutela “indiferenciada” de las mismas (que
se traduciría lo que
entre nosotros conocemos como principio de consideración conjunta de las
contingencias).En el presente
artículo nos centraremos
en las principales
cuestiones jurídicas que la situación de
pandemia por Covid-19 ha planteado
en el sistemas de
Seguridad Social Español y las
soluciones técnico-jurídicas
que se han
articulado para resolverlas,
teniendo en cuenta
el pleno juego
del régimen ordinario en todo lo que no ha sido “excepcionado”.
B) Sergio
Martín Guardado. La
protección de los sanitarios ante el coronavirus como interéspúblico:
reflexiones más allá del derecho a la seguridad y salud en el trabajo.
“.. En España, como a lo largo de la geografía mundial y, especialmente, en el ámbito
europeo, se ha puesto en entredicho
tanto la suficiencia
como la preparación
de los sistemas
públicos de salud, tradicionalmente calificados como los
mejores del mundo, a causa del COVID-19. Y, ese ambiente de crítica social y
académica, que ya venía produciéndose hace años, ha ganado, por fin, la empatía
de la
mayoría de la
población en favor
de sus nuevos
héroes, los sanitarios.
La sociedad se ha
puesto a
reclamar, como no
lo han hecho
ni siquiera las
grandes centrales sindicales,
en pro la protección
de la seguridad
y la salud
de los sanitarios
ante los riesgos
derivados del coronavirus, especialmente, a
la hora de
llevar a cabo
la prestación de
trabajo en los
centros hospitalarios y residenciales de nuestro país. En
definitiva, hablamos de su seguridad, pero, también de la de todos los
ciudadanos. Por lo que parece apropiado tratar de avistar un nuevo horizonte
jurídico en torno al derecho a la
seguridad y la
salud en el
trabajo, ad extra
del Derecho del
Trabajo, a partir
del concepto de interés público”.
38. Pilar
Charro Baena.. Algunas
reflexiones sobre el teletrabajo en tiempos de crisissanitaria… y después.
30 de abril.
“… Más allá
de otras consideraciones, la interesante reflexión del Profesor Cruz Villalón,
cuya lectura recomiendo vivamente, me llevó a plantearme su posible incidencia
en el todavía enigmático art. 34.8 del Estatuto de los Trabajadores y la
adaptación de la jornada de trabajo, cuyo principal objetivo es la conciliación
de la vida familiar y laboral.
“… Entiendo
que la generalización del trabajo en remoto, a distancia o teletrabajo, ha allanado
el camino para que prospere la solicitud, si la persona trabajadora alega y
demuestra que durante el confinamiento ha mantenido de forma razonable, normal,
su nivel de productividad (recuérdese que el RDL 10/2020, por el que se
restablecía el permiso retribuido recuperable, excluía de su ámbito de
aplicación a las personas trabajadoras “que puedan seguir desempeñando su
actividad con normalidad mediante teletrabajo o cualquiera de las modalidades
no presenciales de prestación de servicios”). No siempre le va a resultar tan
fácil como pudiera parecer a primera vista. Seguramente el confinamiento no es
la situación idónea para testarlo, pues la actividad laboral a distancia no se
ha prestado en condiciones ideales ¡habría que preguntar a estos miles de
personas trabajadoras si el trabajo a distancia les ha facilitado la
conciliación o han tenido que hacer verdadero “encaje de bolillos” para atender
todas las obligaciones familiares y laborales! Razones técnicas alegadas por el
empresario para rechazar la solicitud serán más difícilmente atendibles porque,
de hecho, en tiempo récord se ha adaptado la modalidad de trabajo presencial a
remoto….”
A) Miguel
Ángel Falguera “COMENTARIOS SOBRE LA
REGULACIÓN EXCEPCIONAL DERIVADA DE LA COVID-19 RESPECTO AL RÉGIMEN CONTRACTUAL
LABORAL”.
“… Las ondas
del seísmo provocado por la pandemia de la COVID 19 no sólo ha tenido efectos
telúricos en la vida de la ciudadanía y los valores sociales al uso, también
han afectado en forma muy significativa al Derecho. En el mes y medio
transcurrido desde la declaración del estado de alarma han aparecido múltiples normas
de ámbito estatal, de comunidades autónomas y –inicialmente en forma muy
escasa- de la Unión europea. Pero en especial la regulación de excepción por el
coronavirus se ha cebado (sanidad aparte) aquí y a escala internacional1 en el
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, como no podía ser de otra forma
en tanto que nuestra disciplina jurídica es la más cercana al día a día de las
personas. Desde el 14 de marzo pasado hasta finales de abril se han publicado
en el BOE aproximadamente un centenar y medio de decretos-leyes, reales
decretos, órdenes y resoluciones en las que se concretan medidas de todo tipo
para hacer frente a la epidemia2; pues bien, prácticamente un cuarenta por
ciento han afectado directamente o indirectamente al ámbito iuslaboralista.
Un análisis
conjunto de todos esos preceptos pone en evidencia que nos hallamos ante una
legislación de urgencia, de carácter excepcional, con expresa voluntad de
duración efímera y transitoria (una especie de paréntesis). En la inmensa
mayoría de preceptos se hace mención a ello, limitando su ámbito temporal a la
vigencia del estado de alarma (o en algún supuesto, prorrogándolo unas semanas
o pocos meses); por tanto, desde el 14 de marzo (RD 463/2020), hasta –de
momento- el 10 de mayo (con las prórrogas desde el 29 de marzo al 12 de abril
del RD 476/2020, del 13 al 25 de abril del RD 487/2020 y del 26 de abril al 9
de mayo por el RD 492/2020). Esa excepcionalidad normativa nos lleva a una
segunda característica: nos hallamos ante un aluvión regulador disperso,
inconexo e inmaduro (por poco pensado), lo que resulta plenamente explicable
por las razones de urgencia y celeridad que ha generado la pandemia, que
impiden una reflexión sosegada. Una prueba de ello la hallaremos en la
concurrencia de cambios constantes en relación a determinadas previsiones o las
dificultades hermenéuticas que se generan en variados aspectos Por ejemplo: el
RDL 8/2020 –piedra angular de la regulación extraordinaria en materia laboral-
ha sido modificado en un plazo de cinco semanas (al margen de una corrección de
errores) por la DF 1 RDL 11/2020, por la DA 2ª RDL 13/2020 y por el art. 15, la
DA 1ª y la DF 8ª RDL 15/2020. Por otra parte emerge del análisis de la
caracterización de todas esas novedades legislativas de las últimas semanas una
cierta contradicción en el ámbito del Derecho del Trabajo: por un lado se
flexibilizan trámites para la adopción por las empresas de las medidas
laborales de crisis y se reducen en forma muy significativa determinadas
medidas preventivas; pero también es clara la pretensión tuitiva de los
derechos de las personas asalariadas, los pequeños autónomos y las clases más
desfavorecidas, en tanto que –a diferencia, por ejemplo, de las medidas
adoptadas tras la crisis económica anterior- se intentan proteger sus derechos,
tanto en el terreno contractual, como en el colectivo y, en especial, de la
Seguridad Social…”
“La crisis
de la COVID-19, crisis sanitaria, económica, social y por qué no, de sistemas,
ha hecho visibles, como si de fuegos artificiales se tratara, los principales
problemas del mundo del trabajo en nuestro país. Pero la necesidad de regular
el mundo del trabajo de manera coherente con el siglo XXI no es debida a la
actual crisis sino a una “obsolescencia” de nuestras instituciones laborales.
Hoy, más que nunca, debemos afrontar importantes retos del mundo del trabajo,
entre ellos, los siguientes frentes interconectados: la precariedad laboral, la
informalidad laboral, la digitalización y el teletrabajo”.
41. Jesús Cruz Villalón. Alerta sanitaria por el coronavirus ylimitación del
derecho fundamental de manifestación pública.
1 de mayo.
“… Al final,
resta un asunto importante como cuestión de futuro, que el Tribunal
Constitucional deja sin resolver con suficiente claridad. Me refiero al dato de
si este tipo de limitaciones del derecho de manifestación en estos casos
concretos queda estrechamente vinculado y justificado a resultas de la
declaración del estado de alarma o también tendría cobertura constitucional una
limitación de estas características más allá del fin del estado de alarma. Es
cierto que el auto en varias ocasiones establece una estrecha conexión entre
esta lícita prohibición y la situación de emergencia sanitaria, de la que
deriva la declaración del estado de alarma por medio de la cual se procede a
decretar la limitación de la libertad de circulación de personas, el
confinamiento domiciliario y la limitación extrema de los contactos y
actividades grupales. Eso sí, no está claro en el pronunciamiento que, concluido
el estado de alarma, si se mantiene en dosis menor la emergencia sanitaria
también en ciertos supuestos cabría justificar la prohibición de
manifestaciones en base a riesgos para las personas provocados por la modalidad
de manifestación elegida por los convocantes. En estos casos es posible que
hubiera que exigir la concurrencia de circunstancias más concluyentes de
riesgos para la integridad física y la salud de las personas y que la modalidad
elegida provoque una perturbación desproporcionada de tales otros derechos
constitucionales; pero tampoco cabría una declaración genérica de falta de
cobertura constitucional de dichas modalidades de ejercicio del derecho de
manifestación…”.
42. Antonio
Baylos. EL
NO AL ESTADO DE ALARMA Y LAELIMINACIÓN DEL “ESCUDO SOCIAL” EN LA CRISIS DEL
COVID-19 5 de mayo.
“… ¿Cuál es
entonces el objetivo consciente o inconscientemente perseguido de esta posición
del no a la prórroga del estado de alarma? Pues los efectos más devastadores se
volcarán sobre las materias laborales y sociales, cuya vigencia se encuentra
directamente ligada a la duración del estado de alarma. Sucede así con los
mecanismos de amortiguación social previstos en el RDL 8/2020, los ERTEs por
fuerza mayor y por causas objetivas, junto con la exención de cuotas sociales
para las empresas. La Disposición Adicional Primera del RDL 9/2020 lo dice
taxativamente: “La duración de los expedientes de regulación de empleo
autorizados al amparo de las causas previstas en el artículo 22 del Real
Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no podrá extenderse más allá del periodo en
que se mantenga la situación extraordinaria derivada del COVID-19 de acuerdo
con lo previsto en el artículo 28 de la misma norma, entendiéndose, por tanto,
que su duración máxima será la del estado de alarma decretado por el Real
Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma
para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19
y sus posibles prórrogas.”. Es decir, que a partir de este momento, sin
transición alguna, los trabajadores dejarán de cobrar el paro y las empresas
las exenciones a la seguridad social. Una relación directa entre la vigencia de
estas medidas y la duración del estado de alarma que está prevista asimismo
para la prestación de cese de actividad de los trabajadores autónomos. Sucede
también lo mismo con el compromiso de mantenimiento de empleo del RDL 9/2020. Y
la prórroga de las disposiciones sobre trabajo a distancia y sobre los programas
de conciliación que efectúa por dos meses el RDL 15/2020 necesitaría ser
convalidado – lo que todavía no se ha producido – también caducaría con la
finalización del estado de alarma….”
43. Marc
Carrera Doménech y Miguel Rodríguez-Piñero Royo. Los
grandes retos de la regulación laboral tras el estado de alarma CincoDías/El País 6 de mayo.
“…El ERTE se
ha presentado como la medida laboral por excelencia. El de fuerza mayor se ha
vinculado con el estado de alarma en la causa y en la duración, y obligará a
gestionar un regreso al empleo automático, abrupto y difícil, con muchas
cuestiones que resolver. Los que respondían a causas objetivas, aunque más
flexibles, también terminarán. Optamos por esta solución pensando en un retorno
a la situación previa a la alarma, que simplemente no se va a producir. Habrá
que establecer nuevas reglas para este día después, que garanticen el objetivo
original de salvar empleos y empresas mediante un reparto de los costes del
parón empresarial. Si aprendemos de esta experiencia, el ERTE, quizás, llegue a
ser el instrumento por excelencia para responder a los problemas de las
empresas, desbancando al despido colectivo….”
44. Nora M.
Martínez Yáñez. La gestión del tiempo de
trabajo bajo la presión del COVID-19.. 6 de mayo.
“Si hay algo
seguro en el incierto horizonte de los próximos meses es que la gestión de las
relaciones de trabajo exigirá grandes dosis de flexibilidad no solo para que
las empresas se adapten a la repentina e inesperada fractura del entorno
económico, sino también para que puedan recuperar su competitividad. Ya no
basta con amortiguar la caída, sino que hay que contribuir al reflote. Eso sí,
es tremendamente necesario que la gestión dinámica no implique una pérdida de
valor de los derechos de las personas trabajadoras. Por eso urge impulsar los
mecanismos de participación, consulta y negociación. En este contexto, también
el COVID-19 marcará un antes y un después en la gestión del tiempo de trabajo…”
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