La fiscalización “a posteriori” de los ERTES (fuera del procedimiento de tramitación y dentro del procedimiento sancionador). Habla la Inspectora de Trabajo y Seguridad Social Mercedes Martínez Aso.

Nuevamente, y con gran satisfacción por mi parte, este blog hospeda una sugerente e incisiva aportación de la Inspectora de Trabajo y Seguridad Social, y profesora asociada de Derecho del Trabajo y de la SeguridadSocial de la Universidad de Girona, Mercedes Martínez Aso, que es además en la actualidad portavoz de la Unión Progresista de Inspectores de Trabajo (UPIT).

NOTA PREVIA DE LA AUTORA DE AGRADECIMIENTO AL SECRETARIADO DE UPIT: Para la realización de esta entrada me han resultado muy provechosas, de ahí mi agradecimiento, las múltiples, diversas, variadas, estudiadas y expertas opiniones que sobre el tema me han trasladado mis compañeros y compañeras del secretariado de la UPIT a través de nuestro whatsapp de grupo que, puntualmente, se inicia a las 7.30 de la mañana (hora de publicación del BOE). El material allí recogido es de tal valor que siempre debería tenerse en consideración por nuestros gobernantes y legisladores (de urgencia y ordinarios).

El Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19 envió un aviso a “navegantes”: las necesidades de respuesta de empresas y personas trabajadoras afectadas por la grave situación de crisis sanitaria no puede hacer olvidar la necesidad de implementar todos los mecanismos de control y de sanción necesarios, con el fin de evitar el uso fraudulento de los recursos públicos para finalidades ajenas a las vinculadas con su naturaleza y objetivo.

Para ello, la DA 4ª de la norma dispone que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS), en colaboración con la Agencia Estatal de Administración Tributaria y las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, incluirá, entre sus planes de actuación, la comprobación de la existencia de las causas alegadas en las solicitudes y comunicaciones de expedientes temporales de regulación de empleo (ERTES) basados en las causas de los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo. Esta disposición dio pie a que algún medio de comunicación escrito destacara en portada que “la Inspección de Hacienda y la Policía revisaran los Ertes”, si bien en su versión digital se modificó el encabezamiento ajustándose a la verdad normativa: “La Inspección deTrabajo contará con la colaboración de Hacienda y la policía para revisar losERTES”.

Claramente, estamos ante un mensaje de una futura planificación[1] que incluirá un control en relación con los ERTES, y la primera pregunta que surge es: ¿acerca de qué aspectos de los ERTES? Si nos atenemos a la citada disposición adicional, la vigilancia se extiende a la comprobación de la existencia de las causas alegadas. Pero esta fiscalización se realizaría una vez tramitado el ERTE lo que podría constituir, a mi juicio, una incursión no reglada en un procedimiento perfectamente definido. La singularidad nos la proporciona la misma norma y la acota a nuestro tradicional espacio de actuación, a saber, el sancionador vinculado al control de las prestaciones de Seguridad Social (SS). Ámbito, sobre el que siempre que tengo la ocasión advierto de que es muy complejo, tiene muchas derivaciones y un potente límite, su interpretación estricta. Por ello, cualquier ajuste regulatorio debe ser objeto de atención cuidadosa y pausada.

Es la DA 2ª del RD ley 9/2020 la que determina el régimen sancionador haciendo una remisión a la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS) cuando las empresas incurran en alguna de las siguientes conductas:

·         Que las solicitudes presentadas por la empresa contuvieran falsedades o incorrecciones en los datos facilitados (pensemos en que los datos que presenta sobre la pérdida de suministros son inventados) o,

·         que la empresa solicitara medidas, en relación al empleo, que no resultaran necesarias o no tuvieran conexión suficiente con la causa que las origina, siempre que den lugar a la generación o percepción de prestaciones indebidas.

A primera vista parecen que son conductas de marcado carácter laboral, pese a que, como veremos, su reproche administrativo se enmarca en infracciones en materia de Seguridad Social.

La citada DA 2ª continuaba que si, a consecuencia de esos comportamientos empresariales, hay un reconocimiento indebido de prestaciones a la persona trabajadora a la que no se le puede imputar causa alguna, se iniciará una revisión de oficio del acto de reconocimiento de dichas prestaciones. Y en tales supuestos, y sin perjuicio de la responsabilidad administrativa o penal que legalmente corresponda, la empresa debería ingresar a la entidad gestora las cantidades percibidas por la persona trabajadora. Es decir, se exonera a la persona trabajadora de la devolución de las cantidades indebidamente percibidas por no intervenir dolo, culpa o negligencia en ella.

El problema de estas conductas es que no tenían tipificación precisa en la LISOS. En cuanto infracciones laborales solo se contempla el proceder a medidas de suspensión o reducción sin acudir a los procedimientos establecidos (art. 8.3.). Y en materia de SS el art. 23.1. c) de la norma sancionadora solo comprendía el falseamiento de documentos para que los trabajadores obtengan o disfruten fraudulentamente prestaciones, pero no incorrecciones o ausencia de conexión o innecesariedad de las medidas adoptadas por la empresa y generadoras, en consecuencia, de prestaciones.

Para la subsanación de atipicidad hoy se ha publicado el Real Decreto Ley 15/2020,de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar a la economía y al empleo, el cual en su DF 9ª modifica la DA 2ª del Real Decreto-ley 9/2020 dando una nueva redacción a las conductas incumplidoras de la empresa. Se mantiene, por un lado, la referida a las solicitudes presentadas que contuvieran falsedades o incorrecciones en los datos facilitados y, por otro, corrige la segunda conducta enlazando la falta de conexión o innecesariedad de la medida adoptada por la empresa a la falsedad o incorrección en los datos que esta haya facilitado y siempre que ello haya dado lugar a la generación o percepción de prestaciones indebidas o a la aplicación de deducciones inadecuadas en las cuotas a la Seguridad Social. La sanción no se basará en la no idoneidad de la medida, en el juicio de valor sobre su procedencia o proporcionalidad, sino en la alteración, incorrección o simulación de la realidad para la generación de prestaciones o deducciones de cuotas a la SS. En mi modesta opinión, la segunda conducta podría haberse acoplado a la primera ya que cualquier engaño, mentira o tergiversación en los datos de solicitud de una medida de empleo puede traer múltiples consecuencias, desde la generación indebida y fraudulenta de prestaciones, a la ausencia de causa y la desproporción de la medida solicitada.

Se mantiene la obligación de ingreso por la empresa de las cantidades percibidas por la persona trabajadora en concepto de prestaciones, y esa obligación de devolución será exigible hasta la prescripción de las infracciones referidas en la LISOS y que resulten aplicables, por tanto 4 años desde la fecha de la infracción al ser infracción en materia de Seguridad Social como se ha expresado. Se fija una cláusula de salvaguarda para la persona trabajadora, la conservación del derecho al salario correspondiente al período de regulación de empleo inicialmente autorizado, si bien descontadas las cantidades que hubiera percibido en concepto de prestación por desempleo.

Lo que realmente interesa destacar de este Decreto Ley es su DF 3ª que modifica la LISOS dando cobertura tipificadora a las conductas reseñadas. Conviene precisar de nuevo que se tipifican como infracciones muy graves en materia de Seguridad Social, dando un nuevo redactado al art. 23.1.c) de la LISOS. Dicho apartado, en su parte primera, amplia el falseamiento de documentos, como proceder ya tipificado, a los otros comportamientos de efectuar declaraciones, o facilitar, comunicar o consignar datos falsos o inexactos que den lugar a que las personas trabajadoras obtengan o disfruten indebidamente prestaciones. Se observa que el redactado del tipo es más riguroso que el de la conducta punitiva, no refleja el término incorrección, sino el de datos falsos o inexactos, conceptos menos abstractos y ambiguos. Señalar, que es razonable su calificación como muy grave por la relevancia, intensidad de la conducta y sus consecuencias para los recursos públicos. Además, el tratamiento no es de una infracción global, sino que la empresa incurre en una infracción por cada una de las personas trabajadoras que hayan solicitado, obtenido o disfruten fraudulentamente de las prestaciones de Seguridad Social. Sanciones cuyo importe va desde los 6.251 euros a los 187.515 euros (por cada persona trabajadora).

La otra particularidad relevante es que se modifica en parte el régimen de responsabilidad respecto de la infracción tipificada en este apartado: se pasa de la responsabilidad solidaria de la empresa en cuanto a la devolución de las cantidades indebidamente percibidas por la persona trabajadora, a la responsabilidad directa de la empresa en la devolución, siempre que no concurra dolo o culpa por parte de la persona trabajadora (art. 43.3 LISOS). Este sistema de responsabilidad es el que debiera contemplarse también en la infracción del artículo 23.1.j) cuando se tipifica el hecho de que la empresa dé ocupación a trabajadores afectados por ERTES de suspensión o reducción durante la aplicación de las medidas. Es fácil llegar a la conclusión de que no siempre los trabajadores acuerdan o convienen esta decisión empresarial, sin embargo esa práctica o tolerancia podría motivarles una sanción y la exigencia de devolución de unos ingresos indebidos.

No me gustaría acabar esta entrada sin reparar en que el Real Decreto-ley 15/2020 entra en vigor el día de San Jorge (vivo en Cataluña desde hace 28 años y mi origen es rotundamente aragonés, por eso tiene nombre el día), y los aplicadores del derecho conocemos bien el principio de irretroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables. Ello me conlleva a pensar ¿se aplicará la nueva redacción del tipo infractor a los ERTES presentados con anterioridad al 23 de abril? Discusiones, las que quieran. Me inclino por contestar que si se tratara de ERTES en los que ha habido falseamiento de documentos, sí, dado que el art. 23.1.c) contemplaba el fraude a través de esta conducta, pero el resto de hechos, inexactitudes e incorrecciones, no. Y aun considerando la posibilidad de sancionar por falseamiento de documentos, la responsabilidad directa de la devolución del importe de prestaciones no podría ser exigible a la empresa dado que su entrada en vigor se produce el día 23 de abril de 2020.

No me gustaría acabar sin otro interrogante ¿estas contravenciones han venido para quedarse? Para mí, prescindiendo de la condición de si son disposiciones adicionales o finales, la respuesta es positiva. El nuevo redactado del tipo infractor, sin duda. Respecto de las conductas transgresoras podría pensarse, sobre la base de una interpretación sistemática de todo el RD ley 9/2020, que van referidas únicamente a las medidas de empleo de los arts. 22 y 23 del RD ley 8/2020, de 17 de marzo. No obstante, ¿quién no dice que no habrá otra batería de medidas de empleo en futuros cercanos a los que es conveniente su extensión?

A modo de conclusión, quiero señalar que mi valoración sobre la implantación de controles en los expedientes de regulación de empleo es positiva: la celeridad de su tramitación, el volumen de solicitudes y la priorización del pago de prestaciones por desempleo dificulta o elimina una comprobación en profundidad por parte de las autoridades laborales y de la propia Inspección de Trabajo cuando se interesa su informe. No obstante, me preocupa el recurso a conceptos indeterminados o de límites imprecisos como incorrecciones, conexión suficiente o medidas no necesarias, los cuales permiten unos márgenes de valoración inquietantes desde la perspectiva de la seguridad jurídica.

Este ha sido un análisis muy apresurado por lo que es posible que yo también haya incurrido en incorrecciones. En definitiva,  solo queda ¡esperar el criterio técnico correspondiente!

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[1] Algunos medios de comunicación reprodujeron declaraciones de la Ministra de Trabajo y Economía Social en el sentido de que se revisarían de oficio todos y cada uno de los ERTES: https://cincodias.elpais.com/cincodias/2020/03/28/economia/1585387626_510774.html. Ya les anticipo que esto no resulta posible con los actuales medios personales de la ITSS.