viernes, 13 de marzo de 2020

Los desempleados no van al cielo… jurídico. El TS valida la norma aprobada el 26 de diciembre de 2014 sobre trabajos de colaboración social “indefinidos” para detener el impacto de su jurisprudencia sobre la materia. Notas a la sentencia del TS de 24 de enero de 2020, y amplio recordatorio de la de 27 de diciembre de 2013.


1. Introducción.

La sentencia que motiva la presente entrada es la dictada por el Pleno de la Sala Social delTribunal Supremo 24 de enero, de la que fue ponente el magistrado Ángel Blasco y que obtuvo la unanimidad de sus miembros.  Dicho sea incidentalmente, ya hay una sentencia posterior, del dia 31 del mismo mes, de la que fue ponente la magistrada María Lourdes Arastey, que sigue lógicamente la doctrina sentada en la primera. 


El resumen oficial de la sentencia es el siguiente: “Trabajos de colaboración social. Recurso del Ministerio Fiscal por la vía del artículo 219.3 LRJS. Interpretación y aplicación de lo previsto en la Disposición Final segunda del RDL 17/2014, de 26 de diciembre a los contratos de colaboración social celebrados con anterioridad al 27 de diciembre de 2013 y que continúen vigentes a la entrada en vigor del RDL 17/14. Tales contratos no quedan sujetos al requisito de que la actividad objeto del contrato tenga naturaleza temporal”.

¿Es importante la sentencia? Cuantitativamente hablando, tanto por el número de las personas afectadas como por las cuantías económicas en juego, muy poco. Si nos vamos al lado cualitativo, la cosa cambia, ya que la intervención del Ministerio Fiscal ha abierto la vía a que el TS declare la validez de una norma aprobada en diciembre de 2014 que no tenía otra finalidad que detener la aplicación del criterio jurisprudencial sentado por la propia Sala en diciembre de 2013 respecto a los requisitos a cumplir para encontrarnos verdaderamente ante trabajos de colaboración social que se prestan para las Administraciones Públicas y no ante contratos de trabajo encubiertos. Que haya habido unanimidad en el fallo demuestra ciertamente que todas sus señorías han aceptado que una norma “ad hoc” puede proceder a cambiar su jurisprudencia anterior, al menos parcialmente, y no creo que pueda objetarse que ello no es posible, pero lo que me parece menos social es que haya intervenido el Ministerio Fiscal, ciertamente con base jurídica para hacerlo y no se puede en absoluto negar, para que finalmente quienes ven desestimados sus derechos son personas desempleadas que llevaban varios años prestando sus servicio para la Administración y a las que se ha aplicado un régimen jurídico diferente en punto a la duración de su contrato que aquellos que fueron incorporados con posterioridad a la sentencia de 27 de diciembre de 2013.

Dado que la sentencia se dicta tras recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Ministerio Fiscal en defensa de la legalidad (art. 219.3 de la Ley reguladora de la jurisdicción social), el fallo se publica en el Boletín Oficial del Estado y, “a partir de su inserción en él, complementará el ordenamiento jurídico, vinculando en tal concepto a todos los jueces y tribunales del orden jurisdiccional social diferentes al Tribunal Supremo”.

Pues bien, dichofallo ha ya sido publicado en el BOE de 5 de marzo, fijándose, tras haber sido estimado el recurso interpuesto contra la sentencia dictada porla Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 13 deoctubre de 2017, de la que fue ponente el magistrado Fernando Muñoz,     la doctrina jurisprudencial siguiente: “De conformidad con lo dispuesto en la disposición final segunda del Real Decreto-ley 17/2014, de 26 de diciembre, de medidas de sostenibilidad financiera de las CC.AA. y entidades locales y otras de carácter económico, los contratos de colaboración social celebrados con anterioridad al día 27 de diciembre de 2013, y que continuasen vigentes a la fecha de entrada en vigor de dicho Real Decreto-ley (el 31 de diciembre de 2014), pueden seguir desarrollándose válidamente cualquiera que sea la actividad, temporal o permanente, que haya sido contratada, sin perder por ello su naturaleza, no siendo considerados, por tanto, como contratos laborales”.  

En definitiva, esta es la interpretación auténtica que realiza el TS de tal disposición, que lleva por título “Régimen aplicable a los trabajos de colaboración social en el ámbito de las Administraciones Públicas”, y dispone que “los perceptores de prestaciones por desempleo que hubieran iniciado la realización de trabajos de colaboración social en las Administraciones Públicas con anterioridad al 27 de diciembre de 2013, en virtud de lo previsto en el apartado 3 del artículo 213 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, y que continúen desarrollando dicha actividad a la entrada en vigor del presente Real Decreto-ley, podrán seguir desarrollando dicha colaboración hasta la finalización de la percepción de sus prestaciones, con sujeción a dicho régimen legal, cualesquiera que sean las actividades que desarrollen para la Administración correspondiente”. (la negrita es mía)

Por todo ello, es absolutamente necesario, o así me lo parece, recuperar los contenidos más relevantes de dos comentarios publicados con anterioridad, el primero relativo a la ya citada sentencia, y el segundo a la “modificación de la jurisprudencia” llevada a cabo por un Real Decreto-Ley.

 
“… la sentencia que es objeto del comentario es la dictada en Sala General el 27 de diciembre de 2013, de la que fue ponente el magistrado Fernando Salinas, sin que conste la existencia de votos particulares, aun cuando también cabe añadir que en la misma fecha se dictan dos sentencias más en idéntico sentido, habiendo tenido lugar la votación el 18 de diciembre (hecho probado quinto). Me refiero a la fecha de la votación porque otra sentencia también referenciada en las noticias periodística es probablemente la que ha “levantado la liebre” sobre el cambio de orientación del TS, y me refiero a la sentencia de 22 de enero de 2014, de la que fue ponente la magistrada Lourdes Arastey, que recoge fielmente la doctrina sentada en Sala General, cuya votación estaba inicialmente prevista para el día 10 de diciembre, es decir en fecha anterior a la de la dictada por la Sala General (hecho probado quinto) y que fue suspendido hasta el 15 de enero.


… La sentencia de Sala General del TS de 27 de diciembre se dicta con ocasión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Consejería de Empleo e Industria y Comercio del Gobierno de Canarias contra la sentencia del TSJ autonómico de 25 de mayo de 2012, dictada en recurso de suplicación interpuesto también por la autoridad canaria contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Las Palmas. En instancia se consideró la existencia de un despido laboral y no de un cese de relación jurídica temporal de colaboración social, pronunciamiento confirmado por el TSJ.

A) La lectura de los hechos probado de la sentencia de instancia, recogidos en el antecedente de hecho segundo de la sentencia del TS, nos permite conocer cuál fue el marco jurídico que provocaría el posterior conflicto, esto es la suscripción de un “contrato de colaboración social” (sic) por parte de una persona desempleada y perceptora de prestaciones, con período inicial de adscripción del 6 de febrero al 31 de diciembre de 2006 y que posteriormente fue prorrogado por diversos períodos hasta el 31 de mayo de 2011 (el dato no es de menor importancia para la resolución del litigio, ya que se trata de más de cinco años de “trabajos temporales de colaboración social”), con realización de tareas propias de auxiliar administrativa que siempre fueron las mismas y “con el mismo horario que el resto del personal laboral o funcionario de la Dirección General de Consumo”. El juzgador entendió que la decisión empresarial de dar por extinguida la relación el 31 de mayo de 2011 no tenía cobertura jurídica en la presunta realización de trabajos temporales de colaboración social, por entender que detrás de esa apariencia había una relación jurídico laboral encubierta, por lo que condenó a la autoridad autonómica como autora de un despido sin causa, declarando la improcedencia del mismo.

La confirmación de esta tesis por el TSJ es la que lleva al gobierno canario a plantear RCUD con aportación de sentencia contradictoria de la propia Sala del TS de 9 de mayo de 2011, por entender que se ha vulnerado la normativa de aplicación a los trabajos temporales de colaboración social (art. 213.3 de la Ley General de Seguridad Social y arts. 38 y 39 del RD 1445/1982 de 25 de junio (modificado por RD 1809/1986 de 28 de junio), así como también lo dispuesto en el art. 15.3 de la Ley del Estatuto de los trabajadores (“Se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley”) y el art. 6.4 del Código Civil (“Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir”).

B) La Sala centra con prontitud la cuestión en el fundamento de derecho primero, que consiste en determinar “si la relación que une a la parte trabajadora demandante con la Comunidad Autónoma demandada reúne los requisitos establecidos para los denominados " trabajos temporales de colaboración social " en el Real Decreto 1445/1982, de 25 de junio, por el que se regulan diversas medidas de fomento del empleo (en redacción dada a determinados preceptos por Real Decreto 1809/1986, 28 junio, que modifica la regulación de los trabajos de colaboración social contenida en Real Decreto 1445/1982) y en el art. 213.3 LGSS , en especial en los extremos relativos a los presupuestos exigibles de " carácter temporal ", de " utilidad social " o que redunden "en beneficio de la comunidad"; y, en concreto, si una Administración Pública puede lícitamente utilizar la figura del "contrato temporal de colaboración social " para contratar trabajadores que van a desarrollar tareas normales y permanentes de la Administración contratante”.

La tesis de la sentencia de instancia, mantenida por el TSJ autonómico en varias de sus sentencias que han llegado al TS para la unificación de doctrina (como por ejemplo la ya referenciada de 22 de enero de  2014) y a las que habrá que aplicar el cambio jurisprudencial del alto tribunal, es que no había un prestación (no laboral) de colaboración social permitida legalmente desde 1982, sino que bajo esa apariencia se escondía una relación jurídica laboral irregular, dado que la actividad de la actora era prestar servicios ordinarios y rutinarios que no tenían ningún tipo de autonomía y sustantividad propia, en idénticas condiciones a las del resto de trabajadores (personal laboral o estatutario), “sin que el contrato se hubiese celebrado en atención a una finalidad propia, a un resultado concreto perseguido” (fundamento de derecho primero).

El RCUD se basa sustancialmente en doctrina  de la propia Sala de lo Social del TS, sentada en anteriores sentencias que debieron pronunciarse sobre los trabajos temporales de colaboración social y de las que el CENDOJ deja debida constancia, es decir (apartado 5 del fundamento de derecho primero) que tales trabajos no generan relación laboral alguna y que “aunque sea para tareas ordinarias y habituales de la Administración, no puede ser calificada de fraudulenta, lo que comporta la validez de esos contratos, que los mismos no tengan naturaleza laboral y que su tiempo de duración no pueda computarse a efectos de antigüedad en una relación laboral iniciada con ocasión de una contratación posterior”. Del cuidado examen que hace la Sala de los hechos probados de instancia y no modificados en suplicación, me quedo con dos que demuestran palmariamente que en algunas ocasiones no se realizan los tramites legalmente obligatorios precisamente bien en la Administración: “a) En la sentencia de instancia se afirma que " NO obra en autos el texto del contrato que se suscribió por la trabajadora ni la solicitud que la demandada formuló a la Oficina de Empleo "; b) En el documento inicial de la Oficina de Empleo (07-02-2006), adscribiendo trabajadores a la Administración Pública demandada se afirma que " se ha comprobado que el Servicio Público solicitante aporta la documentación exigida por la mencionada normativa, referente a: descripción de la obra o servicio y su exacta localización, utilidad social y duración de la obra o servicio " (folio 31). Tales documentos ni se trascriben ni constan en autos a los efectos de su posible control judicial…”.

C) La necesaria contradicción entre la sentencia aportada de contraste y la recurrida cumple los requisitos requeridos por el art. 219.1 de la LRJS, ya que la sentencia del TS desestimó la pretensión mientras que la sentencia del TSJ autonómico sí aceptó una sustancialmente semejante.

Es a partir del cumplimiento de este requisito cuando la Sala pasa a examinar la cuestión planteada, pero no sin antes dedicar un fundamento de derecho, el segundo, a repasar pedagógicamente cuál es la normativa aplicable al litigio enjuiciado, es decir los preceptos citados en el RCUD ya mencionados con anterioridad, para inmediatamente a continuación, ya en el fundamento de derecho tercero, efectuar una manifestación aparentemente no necesaria, en cuanto que repetitiva del marco jurídico, pero cuya razón de ser se comprobará más adelante en cuanto a su relevancia: para la Sala, la Administración debe cumplir la legalidad para poder formalizar trabajos temporales de colaboración social y ello requiere que los mismos “sean de utilidad social y redunden en beneficio de la comunidad” y que “tengan carácter temporal”, alertando de una diferencia en la que pocas veces se ha reparado y que tendrá indudable importancia en su resolución y cambio de criterio: la normativa sustantiva de 1982, modificada en 1986, vincula temporalmente la prestación al tiempo que le falta al trabajador “para percibir .. la prestación o subsidio por desempleo que se le hubiere reconocido”, mientras que la LGSS, si bien vincula la prestación con la condición de perceptor de prestaciones sólo indica que la misma deberá tener “carácter temporal”.

Son justamente esos dos requisitos los que van a centrar la atención de la Sala, y el segundo va a ser el que generará un nuevo criterio jurisprudencial, cambio que quizás hubiera merecido de una mayor explicación (ojo, no digo que no haya explicación, ni mucho menos) para situarlo en el contexto social en el que opera, y que es justamente, tal como se pone de manifiesto en documentos sindicales, el importante incremento de prestaciones de este tenor en el ámbito de las Administraciones Públicas en períodos de importantes ajustes y recortes que han significado reducción de plantillas, preferentemente de personal laboral.

D) Sobre el primer requisito, es decir la necesidad de que los trabajos sean “de utilidad social y redunden en beneficio de la colectividad”, con alguna matización, como expresamente reconoce el fundamento de derecho cuarto, se mantiene la doctrina sentada ya desde hace mucho tiempo por el TS, esto es que las actividades (en este casos las obras, trabajos o servicios contratados) que lleva a cabo toda Administración Pública tiene la presunción de ser de “utilidad social”, relacionando la necesidad de que tales trabajo tengan utilidad social con la mención que realiza la sentencia al art. 103.1 de la Constitución a que la Administración “sirve con objetividad los intereses generales”.

Las matizaciones a esta doctrina son de un triple tenor:

a) En primer lugar, que la presunción de utilidad social y de actividad que redunda en interés de la comunidad es “iuris tantum”, dejando la puerta abierta a que en casos que la Sala califica de  “excepcionales” (como por ejemplo una flagrante desviación de poder, que en los tiempos que corren en España no es de desdeñar en absoluto que puedan producirse y que tanto no serían tan excepcionales) pueda aportarse la prueba de contrario por parte de quien lo alegue.

b) En segundo término, la referencia a la acepción estricta de Administración Pública en los términos del art. 2.1 de la Ley del estatuto básico del empleado público, esto es “La Administración General del Estado. Las Administraciones de las Comunidades Autónomas y de las Ciudades de Ceuta y Melilla. Las Administraciones de las Entidades Locales. Los Organismos Públicos, Agencias y demás Entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas. Las Universidades Públicas”.

c) Por fin, recuérdese que el art. 213.3 de la LGSS amplió la posibilidad de llevar a cabo esos trabajos de colaboración social para entidades sin ánimo de lucro, previsión no contemplada en la norma de 1982, pero en este caso, y ya se trate de entidades públicas como privadas, no operará la presunción de utilidad social sólo reconocida a la Administración, de tal manera que deberán acreditar que la actividad que van a desarrollar los desempleados tiene dicha utilidad social “y/o redundan en beneficio de la comunidad”. Para la Sala, cabe por consiguiente un control por parte del Servicio Público de Empleo correspondiente del cumplimiento de tales requisitos en cuanto que es quien facilita a los trabajadores desempleados que van a llevar a cabo la prestación, y también “el pertinente control judicial, en su caso”.

En definitiva, con la interpretación estricta de AA PP, y a salvo repito de que se trata de una entidad sin ánimo de lucro, la Sala entiende que quedan fuera de la posibilidad de utilizar a trabajadores desempleados para la prestación de un servicio que, reitero, no conlleva relación laboral “cualesquiera de las diversas sociedades mercantiles públicas, entidades públicas empresariales y el resto de organismos públicos y entes del sector público estatal, autonómico y local que, conforme a la normativa vigente, forman parte del sector público pero no son Administración Pública en sentido estricto”.

E) ¿Dónde radica aquello que el resumen de la sentencia califica de “cambio de doctrina jurisprudencial” y que en el fundamento de derecho quinto se califica de “rectificación” de la doctrina anterior? Pues precisamente en qué debe entenderse, o mejor dicho cómo debe conformarse la temporalidad de la prestación. Recuérdese que el art. 213.3 de la LGSS requiere que tenga carácter temporal sin mayor concreción, mientras que la normativa  específica vinculaba la duración máxima de la actividad a desarrollar con  el periodo que le restara al trabajador “por percibir en la prestación o subsidio por desempleo que se le hubiere reconocido”, y de ahí que la doctrina anterior de la Sala, justamente recogida en la sentencia de contraste aportada por el gobierno autonómico en el RCUD, sostuviera, entre otros argumentos, que “la colaboración no puede en caso alguno convertirse en indefinida porque la prestación por desempleo siempre tiene naturaleza temporal” y que otra sentencia como la de 23 de julio de 2013, de la que fue ponente la magistrada Rosa Virolés y en la que la parte recurrente era también el gobierno canario, afirmara que la temporalidad a la que se refieren los trabajos de colaboración social “no guardan relación con la temporalidad por obra o servicio determinado, a que se refiere el artículo 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores (ET) y 2 del Real Decreto 2546/94, sino que el trabajo del desempleado implica, desde el inicio, una obra o un servicio durante un tiempo limitado. Es decir, que aun cuando se trate de una función que pueda considerarse normal en la Administración, la adscripción debe tener un carácter "ex lege" temporal, de modo que la adscripción nunca puede tener una duración mayor a la que falte al trabajador por percibir en la prestación o subsidio por desempleo que se le hubiere reconocido”.

Es aquí donde se produce el cambio de doctrina, al entender la Sala que no es la duración del período de prestación el elemento que ha de determinar la duración de la actividad, “sino que debe predicarse del trabajo objeto del contrato”, terminología por cierto que utiliza la Sala y que da a entender, como después se reconocerá de forma expresa, que ese trabajo puede ser objeto de una relación contractual al amparo de la normativa laboral, es decir al amparo de lo dispuesto en el art. 1 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, con todas las consecuencias inherentes a su consideración como tal (respeto a las causas de contratación temporal y existencia de un despido improcedente si el contrato no se formaliza conforme a lo dispuesto en el art. 15).

En puridad, creo que la Sala más que cambiar propiamente de doctrina lo que hace es reinterpretar qué quiere decir el art. 38 del RD 1445/1982, poniendo el acento en la primera parte del precepto (“trabajos de colaboración temporal”), que hasta ahora se había vinculado de forma mecánica y sin excepción con la referencia a la duración máxima pendiente de la prestación pública, y relacionándolo con la nota estricta de temporalidad, sin mayores aditivos, que utiliza una norma de rango superior como es la LGSS, argumentando en definitiva la Sala que “la exigencia de temporalidad va referida al trabajo que se va a desempeñar y actúa con independencia de que se haya establecido una duración máxima del contrato en función de la propia limitación de la prestación de desempleo. Y ello es así aunque el Reglamento dijera otra cosa, pues, obviamente, no puede contradecir a la Ley”. 

Y cuando digo que la Sala reinterpreta la norma es porque la misma sentencia manifiesta de forma expresa que no hay contradicción entre la norma legal y la reglamentaria, aun cuando sea necesaria obviamente esa reinterpretación la que va a llevar necesariamente al cambio de criterio doctrinal, porque sí va de la mano con un cambio sustantivo de la doctrina anterior de la Sala, cuál era la de entender la existencia de temporalidad por el hecho mismo de que el trabajo se llevaba a cabo por una persona perceptora de prestaciones por desempleo con una duración máxima que fijaba per se la duración  máxima, es decir, temporal, de la prestación.

Aquí sí que la Sala cambia radicalmente de criterio, porque no acepta la vinculación mecánica entre temporalidad del trabajo de colaboración social y temporalidad de la prestación por desempleo, acudiendo ahora al texto reglamentario para manifestar que carecería de sentido aceptar la temporalidad por el dato de la duración limitada de la prestación cuando el RD 1445/1982 requiere acreditar a la Administración pública “contratante” (otra vez el vocablo que vincula la actividad a una posible relación laboral), y añado yo ahora que entiendo que también deberá acreditarlo toda entidad sin ánimo de lucro, “a) La obra, trabajo o servicio que se vaya a realizar y su exacta localización”, y “c) La duración prevista tanto del total de la obra, trabajo o servicio, como de la actuación de los trabajadores por especialidades y categorías”.

Con buen criterio, que dicho sea de paso sorprende que hasta ahora no haya sido tenido en consideración, la Sala considera que serían totalmente superfluos los requisitos solicitados si la temporalidad derivara simplemente de la realización de la actividad por un perceptor de prestación o subsidio por desempleo, “que obviamente no dura indefinidamente”. Dicho con mayor precisión, la Sala desmonta la tesis anteriormente mantenida, aunque se utilizaran otras palabras, de que la aceptación del argumento al que he hecho referencia encerraba “una clara petición de principio consistente en afirmar: el contrato es temporal porque legalmente tiene que serlo y, por lo tanto, su objeto cumple "necesariamente" la exigencia de temporalidad que la propia ley prescribe”.

Una vez cambiadas “las reglas del juego”, y vinculando la duración de la prestación al trabajo objeto del “contrato” y no a la de la percepción de la prestación o subsidio, hay que pasar a examinar consecuentemente la duración del trabajo que llevó a cabo el trabajador desempleado y las características de la prestación. Pues bien, la actividad duró más de cinco años, y el trabajo consistió en actividades normales y permanentes de la Administración, en idénticas condiciones que el trabajo desarrollado por quienes lo realizaban al amparo de normativa laboral (de duración indefinida o temporal) y estatutaria, siendo así que de los hechos probados de instancia, tal como recogió la sentencia del JS y no modificó la del TSJ, no se justificó ningún argumento que validara la temporalidad, a pesar de la prestación durante más de cinco años, muy probablemente añado yo ahora porque la Administración estaba convencida de la legalidad de su actuación teniendo en cuenta la reiterada doctrina de anteriores sentencias de la Sala sobre dichos trabajos temporales de colaboración social. Si la temporalidad no se ha justificado, no se cumple el requisito requerido por el art. 39 c) del RD 1445/1982 y tampoco el previsto en el art. 213.3 de la LGSS, y en definitiva, “al no existir tampoco causa válida de temporalidad, la denuncia extintiva formulada por la empresa constituye un despido improcedente, tal como se ha declarado en el fallo de instancia que confirma la sentencia recurrida”.

… Se trata, no hay duda, de una sentencia trascendente, en cuanto que a partir de ahora todas las Administraciones Públicas deberán ser muy prudentes, y muy estrictas, para justificar qué tipo de trabajo se va a realizar y muy especialmente su duración. No se prohíbe ni mucho menos por la Sala, ni podría hacerlo porque no es su función, que la duración pueda guardar relación con el período que le reste a un desempleado para percibir la prestación o subsidio, pero dicha duración no importará a efectos jurídicos, ya que aquello que deberá justificarse es la duración del trabajo a realizar. Si, causalmente o no, duración del trabajo y duración de la prestación coincide, “miel sobre hojuelas” que diría un castizo, pero mi consejo a cualquier Administración sería que a partir de la nueva doctrina centre su atención, y lo haga bien, sobre la duración del trabajo a realizar y su justificación.

Porque, aunque la utilidad social de toda prestación de la Administración Pública se ha afirmado expresamente en la sentencia, se deja también una puerta abierta a que todo trabajo de colaboración social debe demostrarse que tiene una razón de ser temporal, y esta es una puerta abierta a numerosos conflictos. …


El Consejo de Ministros celebrado el 26 de diciembre aprobó un Real Decreto-ley de medidas de sostenibilidad financiera de las comunidades autónomas y entidades locales y otras de carácter económico, que con el número 17/2014 fue publicado al día siguiente en el BOE. El RDL contiene dos disposiciones adicionales de indudable interés laboral, una de ellas muy bien explicada en la nota de prensa del Consejo, y otra sobre la que no he encontrado referencia oficial alguna, aunque sí ya algún comentario en las redes sociales.  Bueno, en puridad son tres preceptos, ya que se incorpora una nueva modificación, y van..., en la Ley General de la Seguridad Social.


…. la modificación que considero jurídicamente más relevante, no por el número de personas a las que afecta, sino por lo que pone de manifiesto respecto a la (poca) consideración que tiene el gobierno de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo cuando no es favorable a sus intereses (aviso para navegantes; la crítica es al gobierno actual, pero sería la misma para cualquier gobierno, de cualquier color político, que actuara de la misma manera), y también por las dudas jurídicas, muchas, que suscita la “modificación temporal” de la causalidad en los trabajos de colaboración social, es la que explico a continuación.

Situemos primero, al igual que en los dos modificaciones normativas anteriores, el marco de referencia. La disposición final segunda lleva por título  “Régimen aplicable a los trabajos de colaboración social en el ámbito de las Administraciones Públicas”, dispone lo siguiente: “Los perceptores de prestaciones por desempleo que hubieran iniciado la realización de trabajos de colaboración social en las Administraciones Públicas con anterioridad al 27 de diciembre de 2013, en virtud de lo previsto en el apartado 3 del artículo 213 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, y que continúen desarrollando dicha actividad a la entrada en vigor del presente Real Decreto-ley, podrán seguir desarrollando dicha colaboración hasta la finalización de la percepción de sus prestaciones, con sujeción a dicho régimen legal, cualesquiera que sean las actividades que desarrollen para la Administración correspondiente”.

La justificación jurídica (¿sólo jurídica?) de la citada disposición se realiza de la siguiente manera en la introducción: en primer lugar, se recuerda que el TS ha ratificado en 2014 el cambio de jurisprudencia iniciado por sentencia de 27 de diciembre de 2013 sobre el tipo de actividades de colaboración que pueden desarrollar los perceptores de prestaciones de desempleo para las Administraciones Públicas, al amparo del artículo 213 del Texto Refundido de la Ley de Seguridad Social”; a continuación, se reconoce implícitamente que la aplicación de la doctrina del TS puede generar muchos problemas en la prestación de determinados servicios si no siguen llevándose a cabo por los desempleados colaboradores sociales, y que ello es lo que lleva a cambiar la redacción del citado precepto de la LGSS: “La provisión por las Administraciones Públicas de los recursos humanos necesarios para la realización de las tareas que actualmente se desarrollan a través de esas formas de colaboración exige por mandato legal la previa dotación y provisión de los respectivos puestos de trabajo. Con el fin de evitar que en tanto se dé cumplimiento a tales procedimientos los servicios públicos correspondientes carezcan de los recursos humanos correspondientes, se habilita para que quienes ya desarrollaban dicha colaboración puedan continuar haciéndolo hasta la finalización de la percepción de sus prestaciones”.  Con esta medida “todos salen ganando” según el gobierno, y por ello se justifica la extraordinaria y urgente necesidad, “al otorgarse una solución inmediata que otorga certeza y seguridad jurídica a la Administración y mayores garantías para los desempleados que vienen realizando trabajos de colaboración social”. Desde luego, coincido en la satisfacción que esta medida provocará entre quienes realizan estos trabajos, y ya he visto ejemplo de ello en las redes sociales, pero ello no quita, no puede quitar, que deba realizarse una valoración crítica de la norma en los términos que expondré a continuación.

Dejo aquí planteadas las que me parecen significativas, remitiendo a mi entrada sobre la sentencia del TS de 27 de diciembre de 2013 para un estudio en profundidad dela doctrina del alto tribunal.

Se crean dos regímenes jurídicos diferenciados de los trabajos de colaboración social, según que las personas desempleadas perceptoras de prestaciones (contributivas o asistenciales) por desempleo hayan iniciado la prestación de sus trabajos de colaboración social antes o después de la modificación de la doctrina del TS por su sentencia de 27 de diciembre de 2013.

A los que hubieran iniciado su prestación antes de esa fecha, y obviamente siempre que continúen prestándola a día de hoy, fecha de entrada en vigor del RDL, se les permite seguir “trabajando”, es decir seguir desarrollando los trabajos o actividades que han venido llevando a cabo desde el inicio de su prestación, “cualesquiera que sean las actividades que desarrollen para la Administración correspondiente” y hasta la finalización de la percepción de prestaciones. Para quienes hayan iniciado su prestación a partir del 27 de diciembre de 2013 sólo será jurídicamente válida la misma si cumple con los requisitos legales del art. 213 LGSS en la interpretación efectuada por el TS. 

¿Quiere ello decir que los trabajos de colaboración social concertados antes del 27 de diciembre de 2013 no deberán cumplir algún o algunos de los requisitos legales fijados en el citado precepto, y en concreto “a) Ser de utilidad social y redundar en beneficio de la comunidad”.

Más claro, aún, ¿se acepta por el RDL que los colaboradores sociales pueden realizar trabajos de carácter ordinario en las AA PP y para los que en principio está prevista la contratación temporal para obra o servicio determinado? Y en este caso, ¿se está modificando, sin expresa mención, la normativa de la función pública, en concreto el Estatuto Básico del Empleado Público?, ¿se está modificando igualmente, sin expresa mención, la Ley del Estatuto de los trabajadores respecto a la causalidad de actividades temporales para obra o servicio?

Y puestos a dudar: si una persona que lleva a cabo trabajos de colaboración social desde antes del 27 de diciembre de 2013 demanda a la Administración el 2 de enero de 2015, por ejemplo, por considerar que tiene un contrato de trabajo  por el tipo de actividad ordinaria que está llevando a cabo, en aplicación de la doctrina del TS, ¿qué criterio jurídico deberá adoptar el juzgado de lo social que conozca del litigio: la aceptación de la modificación operada por el RDL y la convalidación a posteriori de un trabajo que no entraba inicialmente entre los permitidos por la normativa de colaboración social, o mantendrá la vigencia de la doctrina del TS? Mi lógica jurídica me lleva a seguir pensando que deberá aplicarse la doctrina del TS, pero la someto a mejor consideración de los y las juristas que lean este blog, vista la pérdida de calidad jurídica y la degradación de la técnica normativa que se está operando en nuestro ordenamiento jurídico laboral.
  

A) El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de una demanda en reclamación por derechos y cantidad, por parte de una persona que veía prestando servicios en régimen de “colaboradora social” del Servicio Público de Empleo Estatal desde el 15 de marzo de 2006 para la Abogacía General del Estado. La demandante percibía el subsidio por desempleo para mayores de 52 años, teniendo reconocida este desde el 8 de noviembre de 2005 al 26 de febrero de 2007. Dicha prestación se llevaba a cabo en virtud de solicitud previa de la dirección del servicio jurídico del Estado “ante la ausencia transitoria de personal funcionario en la cualidad de subalterno en la Unidad de Apoyo, produciendo una acumulación de tareas de imposible atención por el personal existente”. De los dados disponibles de la sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 21 de Madrid el 21 de febrero de 2017, esa “ausencia transitoria” fue “extraordinariamente larga” (expresión de mi propia cosecha para no confundirla con la de “injustificadamente larga” del TS o “inusualmente larga” del Tribunal de Justicia de la Unión Europea) ya que la reclamación previa en sede administrativa antes de instar acciones judiciales se presentó por la reclamante el 27 de julio de 2016.

Pues bien, la sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda, declaro la relación jurídica existente como contrato indefinido no fijo a tiempo parcial y condenó al Ministerio de Justicia y la Abogacía del Estado al abono de las diferencias salariales debidas en razón de que hubiera debido aplicarse el III convenio colectivo único de la Administración General del Estado.

Interpuesto recurso de suplicación fue desestimado por la citada sentencia del TSJ madrileño de 15 de noviembre de 2017. La argumentación de la resolución judicial es sustancialmente idéntica a la dictada por la misma Sala poco más de un  mes antes, el 13 de octubre, de la que fue ponente la magistrada María del Rosario García,    y que recurrida también por el Ministerio Fiscal dio lugar a la ya citada sentencia estimatoria del TS de 31 de enero de este año.   

La fundamentación jurídica del recurso de suplicación, interpuesto al amparo del art. 193.3 LRJS, también será sustancialmente idéntica a la que se expondrá después en el RCUD: infracción de la disposición adicional segunda del RDL 17/2014, y con carácter subsidiario la infracción de los artículos 213 LGSS y 38 y 39 del RD 1445/1982. Justamente en virtud de lo dispuesto en dicha disposición adicional, y poniéndola en relación con la restante normativa referenciada, la parte recurrente argumentaba (en tesis que será posteriormente acogida por el TS) que no podía apreciarse la existencia de relación laboral alguna, “cualesquiera que sean las actividades desarrolladas para la Administración, incluidas las tareas habituales y permanentes”. La Sala confirma la tesis de la sentencia de instancia, basada en la nueva jurisprudencia sentada por el TS a partir de su sentencia de 27 de diciembre de 2013, y estima la existencia de fraude de ley en la actuación del sujeto empleador ya que no podía justificarse el hecho de la (extraordinariamente larga) de la temporalidad “en la ausencia transitoria de personal funcionario con la categoría de ordenanza, que viene desempeñando la actora desde el año 2006, por la pretendida acumulación de tareas de imposible atención por el personal existente”, ya que de los hechos probados en instancia no resultó que se hubiera producido un incremento de tareas que hiciera preciso más personal con carácter temporal, y las funciones que  desarrolló la demandante desde el inicio de la prestación de sus actividades fueron las de una “actividad normal y permanente de la empleadora”, no apareciendo esa temporalidad requerida en el trabajo para poder aplicar la normativa alegada en el RCUD.

Con mayor claridad si cabe, la sentencia del TSJ madrileño de 13 de octubre subraya que el hecho de haberse dictado la disposición adicional segunda del RDL 17/2014 no implica que no deba seguir existiendo obligatoriamente la nota de la temporalidad de la actividad a desarrollar por la persona perceptora del subsidio, ya que, aun teniendo presente la  disposición adicional segunda “ni se puede convalidar con efecto retroactivo lo que es irregular conforme a la interpretación jurisprudencial de la regulación del contrato de colaboración social que, no se olvide, sigue siendo la misma, ni de ella cabe deducir otra cosa que lo que establece: que la actividad materialmente hablando puede ser de cualquier tipo o índole, pero siempre que sea de naturaleza no permanente, es decir, temporal. En definitiva, que puede haber contrato de colaboración social válido para cualquier actividad si es de utilidad social, redunda en beneficio de la comunidad y es de carácter temporal en función del trabajo objeto del contrato. Pero si este requisito falta, como ocurre en el presente supuesto, en el que se desempeñan labores administrativas permanentes y propias del servicio, en las mismas condiciones que el resto del personal y no existe un hecho plenamente demostrado que justifique la temporalidad de la actividad objeto del contrato, la conclusión a la que se llega es la misma que la establecida en la instancia” (la negrita es mía).

B) Con prontitud centra el TS la cuestión litigiosa a dar respuesta que no es otra que la “interpretación y aplicación” de la disposición final segunda del RDL 17/2014. Antes recuerda, con plena corrección jurídica, que se cumple uno de los requisitos requerido por el art. 219. 3 LRJS para que pueda interponer el Ministerio Fiscal este RCUD en defensa de la legalidad. En efecto, la norma cuestionada llevaba menos de cinco años en vigor “en el momento de haberse iniciado el proceso en primera instancia”, y no existían aún  “resoluciones suficientes e idóneas sobre todas las cuestiones discutidas” que cumplieran los requisitos exigidos en el apartado 1 de dicho artículo, es decir sentencias contradictorias en sus fallos en casos en que los hechos, pretensiones y fundamentación jurídica fueran sustancialmente idénticos, añadiendo la Sala por su parte “el carácter transitorio de la norma” y destacando a mayor abundamiento que la admisión del RCUD no fue puesta en cuestión en el escrito de impugnación al recurso por la parte recurrida.

¿Cuál es la tesis del Ministerio Fiscal? Que la disposición final segunda del RDL 17/2014 permite la continuidad de la colaboración social iniciada antes del cambio jurisprudencial "cualesquiera que sean las actividades" y, por ello, tanto si se realizan actividades de carácter permanente u ordinario, como de naturaleza meramente temporal”, añadiendo la Sala que el Ministerio Fiscal llega a tal conclusión “mediante la aplicación de las reglas de interpretación de las normas establecidas en el art. 3.1 CC, y en particular, de acuerdo con la interpretación literal, histórica y teleológica indicadas en su motivado escrito, a lo que termina añadiendo que la norma cuestionada, aunque transitoria, tiene una pervivencia prolongada en el tiempo”.

C) La Sala procede primeramente a recordar el marco jurídico existente, datado del ya muy lejano año 1982, en que se aprobó el RD 1445 de 25 de junio, modificado en 1986 por el RD 1809 de 28 de junio y que desde entonces se ha mantenido inalterado, así como la evolución de su doctrina hasta el cambio jurisprudencial operado por la sentencia de 27 de diciembre de 2013,  concluyendo que su doctrina “es que la exigencia de temporalidad va referida al trabajo que se va a desempeñar y actúa con independencia de que se haya establecido una duración máxima del contrato en función de la propia limitación de la prestación de desempleo, de suerte que se exige a la administración pública contratante la acreditación de la obra, trabajo o servicio que se vaya a realizar y su exacta localización, así como la duración prevista del total de la obra, trabajo o servicio”.

E inmediatamente a continuación, tras transcribir el contenido de la disposición final segunda, manifiesta, en los mismos términos que la tesis de la Fiscalía, que la interpretación del citado precepto de acuerdo a los cánones hermenéuticos del art. 3.1 CC, “no deja lugar a dudas puesto que se trató, sin ambages, de enmendar la doctrina de la Sala respecto de un tema central de la regulación de los trabajos de colaboración social cuál es la temporalidad del trabajo objeto de la prestación; por consiguiente, tanto si nos atenemos al sentido propio de las palabras de la disposición cuestionada, como si consideramos los antecedentes normativos y, especialmente, la finalidad de la norma en cuestión, debe llegarse a la conclusión de que lo que el legislador quiso, rectificando en parte nuestra doctrina, y la norma expresa es la exclusión de la aplicación de la temporalidad de las tareas objeto de la colaboración social en las relaciones que hubieran nacido antes del 27 de diciembre de 2013 (fecha de nuestras sentencias que -rectificando doctrina anterior- establecieron la auténtica interpretación del precepto) y que continuasen vigentes a la fecha de entrada en vigor de la norma”.

Es decir, se acepta plenamente que la norma tenía un objetivo muy claro: no aplicar una jurisprudencia que le resultaba especialmente “molesta” dada la existencia de personas que prestaban sus servicios desde hacía varios años para la Administración en régimen de colaboración social cuando en realidad, de acuerdo a la jurisprudencia “molesta”, su actividad era sustancialmente la misma que la del personal empleado público (ya fuera funcionario o laboral) y se alargaba en el tiempo si causa que la justificara, más allá desde luego del periodo durante el que se percibía el subsidio por desempleo. Y para “evitar” que esas personas pudieran reclamar la aplicación de dicha jurisprudencia y reivindicar en sede judicial, tal como hizo la demandante en el caso ahora enjuiciado, la laboralidad de su relación y las cantidades salariales adeudadas por no haberse aplicado el convenio colectivo vigente, es por lo que se aprueba la norma que permite la prestación indefinida de colaboración social cuando esta siguiera vigente el 27 de diciembre de 2013.

Desde luego, en pocas normas se ve tan claro el deseo de un gobierno de no aplicar la jurisprudencia “molesta” del TS, utilizando para ello los resortes legislativos a su alcance, desechados por el TSJ por considerar que aquello prioritario era la existencia de fraude de ley en la prestación (no había razón para la temporalidad), mientras que para el TS la norma da cobertura jurídica a cualquier prestación de colaboración social que siguiera vigente el 27 de diciembre de 2013, con independencia de su naturaleza temporal o permanente.

Es decir el TS admite que el fraude de ley que pudiera haber en la prestación de servicios bajo el rótulo de colaboración social y que en realidad encubriría una relación contractual laboral, siempre según la jurisprudencia del TS anterior al 27 de diciembre de 2013, puede desaparecer jurídicamente de un plumazo por un cambio normativo ad hoc. Con total claridad lo reconoce el TS al afirmar que, siendo conscientes las Administraciones de que no cumplían con el requisito de temporalidad de la prestación en  muchas ocasiones, lo que hizo el legislador, primero el ejecutivo por la vía de la aprobación del RDL 17/2014 y después el legislativo al ser convalidada la norma  por el Congreso de los Diputados, fue nada más ni nada menos que dictar una norma que trataba de "salvar" o "preservar" aquellas relaciones de colaboración social iniciadas con anterioridad a nuestro cambio de doctrina que continuasen vigentes a la fecha de entrada en vigor de la norma, de forma que para ellas la temporalidad quedaba justificada "cualquiera que fueran las actividades que se desarrollasen", con la finalización de la relación en el momento del cese de la prestación o subsidio correspondiente; con ello se excluye, normativamente, la hipotética consideración de existencia de fraude de ley en razón de la naturaleza permanente de la actividad desempeñada, manteniéndose la relación extramuros de la laboralidad que implicaría de no haber mediado la indicada Disposición Adicional Segunda RDL 17/2014”.

Me pregunto, por hacer una reflexión jurídica obiter dicta, si sería posible efectuar la misma operación jurídica con, por ejemplo, la contratación de duración determinada para obra o servicio, que fuera considerada permanente a partir de una determinada fecha, y siempre que el contrato estuviera vigente, en que el TS hubiera modificado su jurisprudencia anterior. Desde luego, no creo en modo alguno que el actual gobierno de coalición esté por la labor de reducir derechos de la población trabajadora, y por ello solo es una reflexión que puede permitirse hace un jurista cuando acaecen casos como el ahora enjuiciado y que no deben tener pues mayor recorrido. En cualquier caso, parece que sus efectos quedarán limitado a los casos en que sea de aplicación esta norma, y nada más, si hemos de atenernos, y así creo que debe hacerse, a la argumentación clara y diáfana en principio, de que la norma en juego “no modifica la temporalidad en los términos que figuran en la ley tal como los viene entendiendo nuestra jurisprudencia”

D) Hasta aquí la argumentación más relevante, clara y contundente, de la sentencia del TS para estimar el RCUD, pero ciertamente, y siendo consciente la Sala de la importancia cualitativa de la decisión, la apoya con argumentos adicionales que también conviene destacar. En primer lugar, su tesis, con apoyo en jurisprudencia del TC, de que no hay  efectos retroactivos perjudiciales para quienes estuvieran vinculados con esta modalidad de colaboración social antes del 27 de diciembre de 2013, ya que el legislador tiene la posibilidad de optar por diversas decisiones de índole legislativa según sus prioridades políticas, ni tampoco existiría  vulneración del principio de igualdad de trato y no discriminación si la diferencia es objetiva, justificada y carente de arbitrariedad.

No me parece que le guste mucho a la Sala el rechazo de su interpretación “molesta” por el poder ejecutivo primero y el legislativo después, pero no la cuestiona porque cree que en la exposición de motivos (otra vez volvemos al valor de la exposición de motivos como criterio de validación de una norma, como ya se hizo por el TC con ocasión de la reforma laboral de 2012) se justifica debidamente su razón de ser y se le dota de la cobertura jurídica necesaria cuando se trata, como en este caso, de una norma de extraordinariamente y urgente necesidad (no vuelvo ahora sobre las muchas dudas que suscita que esa extraordinaria y urgente necesidad aparezca un año después de haberse producido el cambio jurisprudencial), resaltándose que la norma “otorga certeza y seguridad jurídica a la Administración y mayores garantías para los desempleados que vienen realizando trabajos de colaboración social”.

Pues bien, si la certeza y seguridad jurídica es la de ratificar actuaciones jurídicas contraria a derecho poco afortunada me parece la decisión normativa, aunque ciertamente da garantías al infractor de que no sufrirá consecuencias jurídicas; y sobre lo de  dar “mayores garantías” a los desempleados, no alcanzo a ver como el reconocimiento de la conformidad a derecho de la extinción de la relación es una mayor garantía que el reconocimiento jurídico de la real naturaleza contractual de la prestación de servicios que se vienen desarrollando desde muchos años antes para la Administración.

Consecuente con la línea de plena aceptación de la tesis de la Fiscalía, la Sala también rechazará que la norma incurra en arbitrariedad y provoque inseguridad jurídica, supuesto ambos que quedarían proscritos por el art. 9.3 CE, acudiendo a la jurisprudencia del TC y subrayando que es este “el único competente para resolver estas cuestiones vinculadas a las exigencias formales y materiales de la norma analizada y su adecuación al artículo 9.3 CE, y que aquí se tratan porque han sudo suscitadas en la impugnación del recurso”, no habiéndose aportado pruebas por la parte recurrida de dicha arbitrariedad que demostrara, de acuerdo a la citada jurisprudencia, “bien una discriminación normativa, bien… carencia absoluta de explicación racional de la medida adoptada”, para concluir, nuevamente con apoyo del TC y de su jurisprudencia, que “la libertad de configuración del legislador, su arbitrio para establecer regulaciones temporales diferentes, no ha vulnerado los principios constitucionales que emanan del artículo 9.3 CE y se ha integrado en el ámbito de su libertad a la hora de formular leyes que, como sabemos, son pese a todo, expresión de la voluntad general y no ejecución de la Constitución ( STC 96/2002, de 25 de abril)”.

E) Concluyo el comentario. Esperemos que la próxima ocasión que el Ministerio Fiscal interponga RCUD en defensa de la legalidad me permita analizar una sentencia en la que los derechos de las personas trabajadoras queden bien protegidos. Por desear, que no quede.

Mientras tanto, buena lectura.




1 comentario:

Ana Paula dijo...

Muy buen artículo, muchas gracias