1. Introducción.
La sentencia que
motiva la presente entrada es la dictada por el Pleno de la Sala Social delTribunal Supremo 24 de enero, de la que fue ponente el magistrado Ángel Blasco
y que obtuvo la unanimidad de sus miembros. Dicho sea incidentalmente, ya hay una
sentencia posterior, del dia 31 del mismo mes, de la que fue ponente la
magistrada María Lourdes Arastey, que sigue lógicamente la doctrina sentada en
la primera.
El resumen oficial
de la sentencia es el siguiente: “Trabajos de colaboración social. Recurso del
Ministerio Fiscal por la vía del artículo 219.3 LRJS. Interpretación y aplicación
de lo previsto en la Disposición Final segunda del RDL 17/2014, de 26 de
diciembre a los contratos de colaboración social celebrados con anterioridad al
27 de diciembre de 2013 y que continúen vigentes a la entrada en vigor del RDL
17/14. Tales contratos no quedan sujetos al requisito de que la actividad
objeto del contrato tenga naturaleza temporal”.
¿Es importante la
sentencia? Cuantitativamente hablando, tanto por el número de las personas
afectadas como por las cuantías económicas en juego, muy poco. Si nos vamos al
lado cualitativo, la cosa cambia, ya que la intervención del Ministerio Fiscal
ha abierto la vía a que el TS declare la validez de una norma aprobada en
diciembre de 2014 que no tenía otra finalidad que detener la aplicación del criterio
jurisprudencial sentado por la propia Sala en diciembre de 2013 respecto a los
requisitos a cumplir para encontrarnos verdaderamente ante trabajos de
colaboración social que se prestan para las Administraciones Públicas y no ante
contratos de trabajo encubiertos. Que haya habido unanimidad en el fallo
demuestra ciertamente que todas sus señorías han aceptado que una norma “ad
hoc” puede proceder a cambiar su jurisprudencia anterior, al menos
parcialmente, y no creo que pueda objetarse que ello no es posible, pero lo que
me parece menos social es que haya intervenido el Ministerio Fiscal,
ciertamente con base jurídica para hacerlo y no se puede en absoluto negar,
para que finalmente quienes ven desestimados sus derechos son personas
desempleadas que llevaban varios años prestando sus servicio para la
Administración y a las que se ha aplicado un régimen jurídico diferente en
punto a la duración de su contrato que aquellos que fueron incorporados con
posterioridad a la sentencia de 27 de diciembre de 2013.
Dado que la
sentencia se dicta tras recurso de casación para la unificación de doctrina
interpuesto por el Ministerio Fiscal en defensa de la legalidad (art. 219.3 de
la Ley reguladora de la jurisdicción social), el fallo se publica en el Boletín
Oficial del Estado y, “a partir de su inserción en él, complementará el
ordenamiento jurídico, vinculando en tal concepto a todos los jueces y
tribunales del orden jurisdiccional social diferentes al Tribunal Supremo”.
Pues bien, dichofallo ha ya sido publicado en el BOE de 5 de marzo, fijándose,
tras haber sido estimado el recurso interpuesto contra la sentencia dictada porla Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 13 deoctubre de 2017, de la que fue ponente el magistrado Fernando Muñoz, la doctrina jurisprudencial siguiente: “De
conformidad con lo dispuesto en la disposición final segunda del Real
Decreto-ley 17/2014, de 26 de diciembre, de medidas de sostenibilidad
financiera de las CC.AA. y entidades locales y otras de carácter económico, los
contratos de colaboración social celebrados con anterioridad al día 27 de
diciembre de 2013, y que continuasen vigentes a la fecha de entrada en vigor de
dicho Real Decreto-ley (el 31 de diciembre de 2014), pueden seguir
desarrollándose válidamente cualquiera que sea la actividad, temporal o
permanente, que haya sido contratada, sin perder por ello su naturaleza, no
siendo considerados, por tanto, como contratos laborales”.
En definitiva,
esta es la interpretación auténtica que realiza el TS de tal disposición, que
lleva por título “Régimen aplicable a los trabajos de colaboración social en el
ámbito de las Administraciones Públicas”, y dispone que “los perceptores de
prestaciones por desempleo que hubieran iniciado la realización de trabajos de
colaboración social en las Administraciones Públicas con anterioridad al 27 de
diciembre de 2013, en virtud de lo previsto en el apartado 3 del artículo 213
del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real
Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, y que continúen desarrollando dicha
actividad a la entrada en vigor del presente Real Decreto-ley, podrán seguir
desarrollando dicha colaboración hasta la finalización de la percepción de sus
prestaciones, con sujeción a dicho régimen legal, cualesquiera que sean las
actividades que desarrollen para la Administración correspondiente”. (la
negrita es mía)
Por todo ello, es
absolutamente necesario, o así me lo parece, recuperar los contenidos más
relevantes de dos comentarios publicados con anterioridad, el primero relativo
a la ya citada sentencia, y el segundo a la “modificación de la jurisprudencia”
llevada a cabo por un Real Decreto-Ley.
“… la sentencia que es objeto del
comentario es la dictada en Sala General el 27 de diciembre de 2013, de la que
fue ponente el magistrado Fernando Salinas, sin que conste la existencia de
votos particulares, aun cuando también cabe añadir que en la misma fecha se
dictan dos sentencias más en idéntico sentido, habiendo tenido lugar la
votación el 18 de diciembre (hecho probado quinto). Me refiero a la fecha de la
votación porque otra sentencia también referenciada en las noticias
periodística es probablemente la que ha “levantado la liebre” sobre el cambio
de orientación del TS, y me refiero a la sentencia de 22 de enero de 2014, de
la que fue ponente la magistrada Lourdes Arastey, que recoge fielmente la
doctrina sentada en Sala General, cuya votación estaba inicialmente prevista
para el día 10 de diciembre, es decir en fecha anterior a la de la dictada por
la Sala General (hecho probado quinto) y que fue suspendido hasta el 15 de
enero.
… La sentencia de Sala General del
TS de 27 de diciembre se dicta con ocasión del recurso de casación para la
unificación de doctrina interpuesto por la Consejería de Empleo e Industria y
Comercio del Gobierno de Canarias contra la sentencia del TSJ autonómico de 25
de mayo de 2012, dictada en recurso de suplicación interpuesto también por la
autoridad canaria contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Las
Palmas. En instancia se consideró la existencia de un despido laboral y no de
un cese de relación jurídica temporal de colaboración social, pronunciamiento confirmado
por el TSJ.
A) La lectura de los hechos probado
de la sentencia de instancia, recogidos en el antecedente de hecho segundo de
la sentencia del TS, nos permite conocer cuál fue el marco jurídico que
provocaría el posterior conflicto, esto es la suscripción de un “contrato de
colaboración social” (sic) por parte de una persona desempleada y perceptora de
prestaciones, con período inicial de adscripción del 6 de febrero al 31 de
diciembre de 2006 y que posteriormente fue prorrogado por diversos períodos
hasta el 31 de mayo de 2011 (el dato no es de menor importancia para la
resolución del litigio, ya que se trata de más de cinco años de “trabajos
temporales de colaboración social”), con realización de tareas propias de
auxiliar administrativa que siempre fueron las mismas y “con el mismo horario
que el resto del personal laboral o funcionario de la Dirección General de
Consumo”. El juzgador entendió que la decisión empresarial de dar por
extinguida la relación el 31 de mayo de 2011 no tenía cobertura jurídica en la
presunta realización de trabajos temporales de colaboración social, por
entender que detrás de esa apariencia había una relación jurídico laboral
encubierta, por lo que condenó a la autoridad autonómica como autora de un
despido sin causa, declarando la improcedencia del mismo.
La confirmación de esta tesis por el
TSJ es la que lleva al gobierno canario a plantear RCUD con aportación de
sentencia contradictoria de la propia Sala del TS de 9 de mayo de 2011, por
entender que se ha vulnerado la normativa de aplicación a los trabajos
temporales de colaboración social (art. 213.3 de la Ley General de Seguridad
Social y arts. 38 y 39 del RD 1445/1982 de 25 de junio (modificado por RD
1809/1986 de 28 de junio), así como también lo dispuesto en el art. 15.3 de la
Ley del Estatuto de los trabajadores (“Se presumirán por tiempo indefinido los
contratos temporales celebrados en fraude de ley”) y el art. 6.4 del Código
Civil (“Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un
resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se
considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de
la norma que se hubiere tratado de eludir”).
B) La Sala centra con prontitud la
cuestión en el fundamento de derecho primero, que consiste en determinar “si la
relación que une a la parte trabajadora demandante con la Comunidad Autónoma
demandada reúne los requisitos establecidos para los denominados "
trabajos temporales de colaboración social " en el Real Decreto 1445/1982,
de 25 de junio, por el que se regulan diversas medidas de fomento del empleo
(en redacción dada a determinados preceptos por Real Decreto 1809/1986, 28
junio, que modifica la regulación de los trabajos de colaboración social
contenida en Real Decreto 1445/1982) y en el art. 213.3 LGSS , en especial en
los extremos relativos a los presupuestos exigibles de " carácter temporal
", de " utilidad social " o que redunden "en beneficio de
la comunidad"; y, en concreto, si una Administración Pública puede
lícitamente utilizar la figura del "contrato temporal de colaboración
social " para contratar trabajadores que van a desarrollar tareas normales
y permanentes de la Administración contratante”.
La tesis de la sentencia de
instancia, mantenida por el TSJ autonómico en varias de sus sentencias que han
llegado al TS para la unificación de doctrina (como por ejemplo la ya
referenciada de 22 de enero de 2014) y a
las que habrá que aplicar el cambio jurisprudencial del alto tribunal, es que
no había un prestación (no laboral) de colaboración social permitida legalmente
desde 1982, sino que bajo esa apariencia se escondía una relación jurídica
laboral irregular, dado que la actividad de la actora era prestar servicios
ordinarios y rutinarios que no tenían ningún tipo de autonomía y sustantividad
propia, en idénticas condiciones a las del resto de trabajadores (personal
laboral o estatutario), “sin que el contrato se hubiese celebrado en atención a
una finalidad propia, a un resultado concreto perseguido” (fundamento de
derecho primero).
El RCUD se basa sustancialmente en
doctrina de la propia Sala de lo Social
del TS, sentada en anteriores sentencias que debieron pronunciarse sobre los
trabajos temporales de colaboración social y de las que el CENDOJ deja debida
constancia, es decir (apartado 5 del fundamento de derecho primero) que tales
trabajos no generan relación laboral alguna y que “aunque sea para tareas
ordinarias y habituales de la Administración, no puede ser calificada de
fraudulenta, lo que comporta la validez de esos contratos, que los mismos no
tengan naturaleza laboral y que su tiempo de duración no pueda computarse a
efectos de antigüedad en una relación laboral iniciada con ocasión de una
contratación posterior”. Del cuidado examen que hace la Sala de los hechos
probados de instancia y no modificados en suplicación, me quedo con dos que
demuestran palmariamente que en algunas ocasiones no se realizan los tramites
legalmente obligatorios precisamente bien en la Administración: “a) En la
sentencia de instancia se afirma que " NO obra en autos el texto del
contrato que se suscribió por la trabajadora ni la solicitud que la demandada
formuló a la Oficina de Empleo "; b) En el documento inicial de la Oficina
de Empleo (07-02-2006), adscribiendo trabajadores a la Administración Pública
demandada se afirma que " se ha comprobado que el Servicio Público
solicitante aporta la documentación exigida por la mencionada normativa,
referente a: descripción de la obra o servicio y su exacta localización,
utilidad social y duración de la obra o servicio " (folio 31). Tales
documentos ni se trascriben ni constan en autos a los efectos de su posible
control judicial…”.
C) La necesaria contradicción entre
la sentencia aportada de contraste y la recurrida cumple los requisitos
requeridos por el art. 219.1 de la LRJS, ya que la sentencia del TS desestimó
la pretensión mientras que la sentencia del TSJ autonómico sí aceptó una
sustancialmente semejante.
Es a partir del cumplimiento de este
requisito cuando la Sala pasa a examinar la cuestión planteada, pero no sin
antes dedicar un fundamento de derecho, el segundo, a repasar pedagógicamente
cuál es la normativa aplicable al litigio enjuiciado, es decir los preceptos
citados en el RCUD ya mencionados con anterioridad, para inmediatamente a
continuación, ya en el fundamento de derecho tercero, efectuar una
manifestación aparentemente no necesaria, en cuanto que repetitiva del marco
jurídico, pero cuya razón de ser se comprobará más adelante en cuanto a su
relevancia: para la Sala, la Administración debe cumplir la legalidad para
poder formalizar trabajos temporales de colaboración social y ello requiere que
los mismos “sean de utilidad social y redunden en beneficio de la comunidad” y
que “tengan carácter temporal”, alertando de una diferencia en la que pocas
veces se ha reparado y que tendrá indudable importancia en su resolución y
cambio de criterio: la normativa sustantiva de 1982, modificada en 1986, vincula
temporalmente la prestación al tiempo que le falta al trabajador “para percibir
.. la prestación o subsidio por desempleo que se le hubiere reconocido”,
mientras que la LGSS, si bien vincula la prestación con la condición de
perceptor de prestaciones sólo indica que la misma deberá tener “carácter
temporal”.
Son justamente esos dos requisitos
los que van a centrar la atención de la Sala, y el segundo va a ser el que
generará un nuevo criterio jurisprudencial, cambio que quizás hubiera merecido
de una mayor explicación (ojo, no digo que no haya explicación, ni mucho menos)
para situarlo en el contexto social en el que opera, y que es justamente, tal
como se pone de manifiesto en documentos sindicales, el importante incremento
de prestaciones de este tenor en el ámbito de las Administraciones Públicas en
períodos de importantes ajustes y recortes que han significado reducción de
plantillas, preferentemente de personal laboral.
D) Sobre el primer requisito, es
decir la necesidad de que los trabajos sean “de utilidad social y redunden en
beneficio de la colectividad”, con alguna matización, como expresamente
reconoce el fundamento de derecho cuarto, se mantiene la doctrina sentada ya
desde hace mucho tiempo por el TS, esto es que las actividades (en este casos
las obras, trabajos o servicios contratados) que lleva a cabo toda
Administración Pública tiene la presunción de ser de “utilidad social”,
relacionando la necesidad de que tales trabajo tengan utilidad social con la
mención que realiza la sentencia al art. 103.1 de la Constitución a que la
Administración “sirve con objetividad los intereses generales”.
Las matizaciones a esta doctrina son
de un triple tenor:
a) En primer lugar, que la
presunción de utilidad social y de actividad que redunda en interés de la
comunidad es “iuris tantum”, dejando la puerta abierta a que en casos que la
Sala califica de “excepcionales” (como
por ejemplo una flagrante desviación de poder, que en los tiempos que corren en
España no es de desdeñar en absoluto que puedan producirse y que tanto no
serían tan excepcionales) pueda aportarse la prueba de contrario por parte de
quien lo alegue.
b) En segundo término, la referencia
a la acepción estricta de Administración Pública en los términos del art. 2.1
de la Ley del estatuto básico del empleado público, esto es “La Administración
General del Estado. Las Administraciones de las Comunidades Autónomas y de las
Ciudades de Ceuta y Melilla. Las Administraciones de las Entidades Locales. Los
Organismos Públicos, Agencias y demás Entidades de derecho público con
personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las
Administraciones Públicas. Las Universidades Públicas”.
c) Por fin, recuérdese que el art.
213.3 de la LGSS amplió la posibilidad de llevar a cabo esos trabajos de
colaboración social para entidades sin ánimo de lucro, previsión no contemplada
en la norma de 1982, pero en este caso, y ya se trate de entidades públicas
como privadas, no operará la presunción de utilidad social sólo reconocida a la
Administración, de tal manera que deberán acreditar que la actividad que van a
desarrollar los desempleados tiene dicha utilidad social “y/o redundan en
beneficio de la comunidad”. Para la Sala, cabe por consiguiente un control por
parte del Servicio Público de Empleo correspondiente del cumplimiento de tales
requisitos en cuanto que es quien facilita a los trabajadores desempleados que
van a llevar a cabo la prestación, y también “el pertinente control judicial,
en su caso”.
En definitiva, con la interpretación
estricta de AA PP, y a salvo repito de que se trata de una entidad sin ánimo de
lucro, la Sala entiende que quedan fuera de la posibilidad de utilizar a
trabajadores desempleados para la prestación de un servicio que, reitero, no
conlleva relación laboral “cualesquiera de las diversas sociedades mercantiles
públicas, entidades públicas empresariales y el resto de organismos públicos y
entes del sector público estatal, autonómico y local que, conforme a la
normativa vigente, forman parte del sector público pero no son Administración
Pública en sentido estricto”.
E) ¿Dónde radica aquello que el
resumen de la sentencia califica de “cambio de doctrina jurisprudencial” y que
en el fundamento de derecho quinto se califica de “rectificación” de la doctrina
anterior? Pues precisamente en qué debe entenderse, o mejor dicho cómo debe
conformarse la temporalidad de la prestación. Recuérdese que el art. 213.3 de
la LGSS requiere que tenga carácter temporal sin mayor concreción, mientras que
la normativa específica vinculaba la
duración máxima de la actividad a desarrollar con el periodo que le restara al trabajador “por
percibir en la prestación o subsidio por desempleo que se le hubiere
reconocido”, y de ahí que la doctrina anterior de la Sala, justamente recogida
en la sentencia de contraste aportada por el gobierno autonómico en el RCUD,
sostuviera, entre otros argumentos, que “la colaboración no puede en caso
alguno convertirse en indefinida porque la prestación por desempleo siempre
tiene naturaleza temporal” y que otra sentencia como la de 23 de julio de 2013,
de la que fue ponente la magistrada Rosa Virolés y en la que la parte
recurrente era también el gobierno canario, afirmara que la temporalidad a la
que se refieren los trabajos de colaboración social “no guardan relación con la
temporalidad por obra o servicio determinado, a que se refiere el artículo 15.1
a) del Estatuto de los Trabajadores (ET) y 2 del Real Decreto 2546/94, sino que
el trabajo del desempleado implica, desde el inicio, una obra o un servicio
durante un tiempo limitado. Es decir, que aun cuando se trate de una función
que pueda considerarse normal en la Administración, la adscripción debe tener
un carácter "ex lege" temporal, de modo que la adscripción nunca
puede tener una duración mayor a la que falte al trabajador por percibir en la
prestación o subsidio por desempleo que se le hubiere reconocido”.
Es aquí donde se produce el cambio
de doctrina, al entender la Sala que no es la duración del período de
prestación el elemento que ha de determinar la duración de la actividad, “sino
que debe predicarse del trabajo objeto del contrato”, terminología por cierto
que utiliza la Sala y que da a entender, como después se reconocerá de forma
expresa, que ese trabajo puede ser objeto de una relación contractual al amparo
de la normativa laboral, es decir al amparo de lo dispuesto en el art. 1 de la
Ley del Estatuto de los trabajadores, con todas las consecuencias inherentes a
su consideración como tal (respeto a las causas de contratación temporal y
existencia de un despido improcedente si el contrato no se formaliza conforme a
lo dispuesto en el art. 15).
En puridad, creo que la Sala más que
cambiar propiamente de doctrina lo que hace es reinterpretar qué quiere decir
el art. 38 del RD 1445/1982, poniendo el acento en la primera parte del
precepto (“trabajos de colaboración temporal”), que hasta ahora se había
vinculado de forma mecánica y sin excepción con la referencia a la duración
máxima pendiente de la prestación pública, y relacionándolo con la nota
estricta de temporalidad, sin mayores aditivos, que utiliza una norma de rango
superior como es la LGSS, argumentando en definitiva la Sala que “la exigencia
de temporalidad va referida al trabajo que se va a desempeñar y actúa con
independencia de que se haya establecido una duración máxima del contrato en
función de la propia limitación de la prestación de desempleo. Y ello es así
aunque el Reglamento dijera otra cosa, pues, obviamente, no puede contradecir a
la Ley”.
Y cuando digo que la Sala
reinterpreta la norma es porque la misma sentencia manifiesta de forma expresa
que no hay contradicción entre la norma legal y la reglamentaria, aun cuando
sea necesaria obviamente esa reinterpretación la que va a llevar necesariamente
al cambio de criterio doctrinal, porque sí va de la mano con un cambio
sustantivo de la doctrina anterior de la Sala, cuál era la de entender la
existencia de temporalidad por el hecho mismo de que el trabajo se llevaba a
cabo por una persona perceptora de prestaciones por desempleo con una duración
máxima que fijaba per se la duración
máxima, es decir, temporal, de la prestación.
Aquí sí que la Sala cambia
radicalmente de criterio, porque no acepta la vinculación mecánica entre
temporalidad del trabajo de colaboración social y temporalidad de la prestación
por desempleo, acudiendo ahora al texto reglamentario para manifestar que carecería
de sentido aceptar la temporalidad por el dato de la duración limitada de la
prestación cuando el RD 1445/1982 requiere acreditar a la Administración
pública “contratante” (otra vez el vocablo que vincula la actividad a una
posible relación laboral), y añado yo ahora que entiendo que también deberá
acreditarlo toda entidad sin ánimo de lucro, “a) La obra, trabajo o servicio
que se vaya a realizar y su exacta localización”, y “c) La duración prevista
tanto del total de la obra, trabajo o servicio, como de la actuación de los
trabajadores por especialidades y categorías”.
Con buen criterio, que dicho sea de
paso sorprende que hasta ahora no haya sido tenido en consideración, la Sala
considera que serían totalmente superfluos los requisitos solicitados si la
temporalidad derivara simplemente de la realización de la actividad por un
perceptor de prestación o subsidio por desempleo, “que obviamente no dura
indefinidamente”. Dicho con mayor precisión, la Sala desmonta la tesis
anteriormente mantenida, aunque se utilizaran otras palabras, de que la
aceptación del argumento al que he hecho referencia encerraba “una clara
petición de principio consistente en afirmar: el contrato es temporal porque
legalmente tiene que serlo y, por lo tanto, su objeto cumple "necesariamente"
la exigencia de temporalidad que la propia ley prescribe”.
Una vez cambiadas “las reglas del
juego”, y vinculando la duración de la prestación al trabajo objeto del
“contrato” y no a la de la percepción de la prestación o subsidio, hay que
pasar a examinar consecuentemente la duración del trabajo que llevó a cabo el
trabajador desempleado y las características de la prestación. Pues bien, la
actividad duró más de cinco años, y el trabajo consistió en actividades
normales y permanentes de la Administración, en idénticas condiciones que el
trabajo desarrollado por quienes lo realizaban al amparo de normativa laboral
(de duración indefinida o temporal) y estatutaria, siendo así que de los hechos
probados de instancia, tal como recogió la sentencia del JS y no modificó la
del TSJ, no se justificó ningún argumento que validara la temporalidad, a pesar
de la prestación durante más de cinco años, muy probablemente añado yo ahora
porque la Administración estaba convencida de la legalidad de su actuación
teniendo en cuenta la reiterada doctrina de anteriores sentencias de la Sala
sobre dichos trabajos temporales de colaboración social. Si la temporalidad no
se ha justificado, no se cumple el requisito requerido por el art. 39 c) del RD
1445/1982 y tampoco el previsto en el art. 213.3 de la LGSS, y en definitiva,
“al no existir tampoco causa válida de temporalidad, la denuncia extintiva
formulada por la empresa constituye un despido improcedente, tal como se ha
declarado en el fallo de instancia que confirma la sentencia recurrida”.
… Se trata, no hay duda, de una
sentencia trascendente, en cuanto que a partir de ahora todas las
Administraciones Públicas deberán ser muy prudentes, y muy estrictas, para
justificar qué tipo de trabajo se va a realizar y muy especialmente su
duración. No se prohíbe ni mucho menos por la Sala, ni podría hacerlo porque no
es su función, que la duración pueda guardar relación con el período que le
reste a un desempleado para percibir la prestación o subsidio, pero dicha duración
no importará a efectos jurídicos, ya que aquello que deberá justificarse es la
duración del trabajo a realizar. Si, causalmente o no, duración del trabajo y
duración de la prestación coincide, “miel sobre hojuelas” que diría un castizo,
pero mi consejo a cualquier Administración sería que a partir de la nueva
doctrina centre su atención, y lo haga bien, sobre la duración del trabajo a
realizar y su justificación.
Porque, aunque la utilidad social de
toda prestación de la Administración Pública se ha afirmado expresamente en la
sentencia, se deja también una puerta abierta a que todo trabajo de
colaboración social debe demostrarse que tiene una razón de ser temporal, y
esta es una puerta abierta a numerosos conflictos. …
El Consejo de Ministros celebrado el
26 de diciembre aprobó un Real Decreto-ley de medidas de sostenibilidad
financiera de las comunidades autónomas y entidades locales y otras de carácter
económico, que con el número 17/2014 fue publicado al día siguiente en el BOE.
El RDL contiene dos disposiciones adicionales de indudable interés laboral, una
de ellas muy bien explicada en la nota de prensa del Consejo, y otra sobre la
que no he encontrado referencia oficial alguna, aunque sí ya algún comentario
en las redes sociales. Bueno, en puridad
son tres preceptos, ya que se incorpora una nueva modificación, y van..., en la
Ley General de la Seguridad Social.
…. la modificación que considero
jurídicamente más relevante, no por el número de personas a las que afecta,
sino por lo que pone de manifiesto respecto a la (poca) consideración que tiene
el gobierno de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo cuando no es
favorable a sus intereses (aviso para navegantes; la crítica es al gobierno
actual, pero sería la misma para cualquier gobierno, de cualquier color
político, que actuara de la misma manera), y también por las dudas jurídicas,
muchas, que suscita la “modificación temporal” de la causalidad en los trabajos
de colaboración social, es la que explico a continuación.
Situemos primero, al igual que en
los dos modificaciones normativas anteriores, el marco de referencia. La
disposición final segunda lleva por título
“Régimen aplicable a los trabajos de colaboración social en el ámbito de
las Administraciones Públicas”, dispone lo siguiente: “Los perceptores de
prestaciones por desempleo que hubieran iniciado la realización de trabajos de
colaboración social en las Administraciones Públicas con anterioridad al 27 de
diciembre de 2013, en virtud de lo previsto en el apartado 3 del artículo 213
del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real
Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, y que continúen desarrollando dicha
actividad a la entrada en vigor del presente Real Decreto-ley, podrán seguir
desarrollando dicha colaboración hasta la finalización de la percepción de sus
prestaciones, con sujeción a dicho régimen legal, cualesquiera que sean las
actividades que desarrollen para la Administración correspondiente”.
La justificación jurídica (¿sólo
jurídica?) de la citada disposición se realiza de la siguiente manera en la
introducción: en primer lugar, se recuerda que el TS ha ratificado en 2014 el
cambio de jurisprudencia iniciado por sentencia de 27 de diciembre de 2013
sobre el tipo de actividades de colaboración que pueden desarrollar los
perceptores de prestaciones de desempleo para las Administraciones Públicas, al
amparo del artículo 213 del Texto Refundido de la Ley de Seguridad Social”; a
continuación, se reconoce implícitamente que la aplicación de la doctrina del
TS puede generar muchos problemas en la prestación de determinados servicios si
no siguen llevándose a cabo por los desempleados colaboradores sociales, y que
ello es lo que lleva a cambiar la redacción del citado precepto de la LGSS: “La
provisión por las Administraciones Públicas de los recursos humanos necesarios
para la realización de las tareas que actualmente se desarrollan a través de
esas formas de colaboración exige por mandato legal la previa dotación y
provisión de los respectivos puestos de trabajo. Con el fin de evitar que en
tanto se dé cumplimiento a tales procedimientos los servicios públicos
correspondientes carezcan de los recursos humanos correspondientes, se habilita
para que quienes ya desarrollaban dicha colaboración puedan continuar
haciéndolo hasta la finalización de la percepción de sus prestaciones”. Con esta medida “todos salen ganando” según
el gobierno, y por ello se justifica la extraordinaria y urgente necesidad, “al
otorgarse una solución inmediata que otorga certeza y seguridad jurídica a la
Administración y mayores garantías para los desempleados que vienen realizando
trabajos de colaboración social”. Desde luego, coincido en la satisfacción que
esta medida provocará entre quienes realizan estos trabajos, y ya he visto
ejemplo de ello en las redes sociales, pero ello no quita, no puede quitar, que
deba realizarse una valoración crítica de la norma en los términos que expondré
a continuación.
Dejo aquí planteadas las que me
parecen significativas, remitiendo a mi entrada sobre la sentencia del TS de 27
de diciembre de 2013 para un estudio en profundidad dela doctrina del alto
tribunal.
Se crean dos regímenes jurídicos
diferenciados de los trabajos de colaboración social, según que las personas
desempleadas perceptoras de prestaciones (contributivas o asistenciales) por
desempleo hayan iniciado la prestación de sus trabajos de colaboración social
antes o después de la modificación de la doctrina del TS por su sentencia de 27
de diciembre de 2013.
A los que hubieran iniciado su
prestación antes de esa fecha, y obviamente siempre que continúen prestándola a
día de hoy, fecha de entrada en vigor del RDL, se les permite seguir
“trabajando”, es decir seguir desarrollando los trabajos o actividades que han
venido llevando a cabo desde el inicio de su prestación, “cualesquiera que sean
las actividades que desarrollen para la Administración correspondiente” y hasta
la finalización de la percepción de prestaciones. Para quienes hayan iniciado su
prestación a partir del 27 de diciembre de 2013 sólo será jurídicamente válida
la misma si cumple con los requisitos legales del art. 213 LGSS en la
interpretación efectuada por el TS.
¿Quiere ello decir que los trabajos
de colaboración social concertados antes del 27 de diciembre de 2013 no deberán
cumplir algún o algunos de los requisitos legales fijados en el citado
precepto, y en concreto “a) Ser de utilidad social y redundar en beneficio de
la comunidad”.
Más claro, aún, ¿se acepta por el
RDL que los colaboradores sociales pueden realizar trabajos de carácter
ordinario en las AA PP y para los que en principio está prevista la
contratación temporal para obra o servicio determinado? Y en este caso, ¿se
está modificando, sin expresa mención, la normativa de la función pública, en
concreto el Estatuto Básico del Empleado Público?, ¿se está modificando
igualmente, sin expresa mención, la Ley del Estatuto de los trabajadores
respecto a la causalidad de actividades temporales para obra o servicio?
Y puestos a dudar: si una persona
que lleva a cabo trabajos de colaboración social desde antes del 27 de
diciembre de 2013 demanda a la Administración el 2 de enero de 2015, por
ejemplo, por considerar que tiene un contrato de trabajo por el tipo de actividad ordinaria que está
llevando a cabo, en aplicación de la doctrina del TS, ¿qué criterio jurídico
deberá adoptar el juzgado de lo social que conozca del litigio: la aceptación
de la modificación operada por el RDL y la convalidación a posteriori de un
trabajo que no entraba inicialmente entre los permitidos por la normativa de
colaboración social, o mantendrá la vigencia de la doctrina del TS? Mi lógica
jurídica me lleva a seguir pensando que deberá aplicarse la doctrina del TS,
pero la someto a mejor consideración de los y las juristas que lean este blog,
vista la pérdida de calidad jurídica y la degradación de la técnica normativa
que se está operando en nuestro ordenamiento jurídico laboral.
4. Análisis de la
sentencia del TS de 24 de enero de 2020.
A) El litigio encuentra
su origen en sede judicial con la presentación de una demanda en reclamación
por derechos y cantidad, por parte de una persona que veía prestando servicios en
régimen de “colaboradora social” del Servicio Público de Empleo Estatal desde
el 15 de marzo de 2006 para la Abogacía General del Estado. La demandante percibía
el subsidio por desempleo para mayores de 52 años, teniendo reconocida este
desde el 8 de noviembre de 2005 al 26 de febrero de 2007. Dicha prestación se
llevaba a cabo en virtud de solicitud previa de la dirección del servicio jurídico
del Estado “ante la ausencia transitoria de personal funcionario en la cualidad
de subalterno en la Unidad de Apoyo, produciendo una acumulación de tareas de
imposible atención por el personal existente”. De los dados disponibles de la
sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 21 de Madrid
el 21 de febrero de 2017, esa “ausencia transitoria” fue “extraordinariamente
larga” (expresión de mi propia cosecha para no confundirla con la de “injustificadamente
larga” del TS o “inusualmente larga” del Tribunal de Justicia de la Unión Europea)
ya que la reclamación previa en sede administrativa antes de instar acciones
judiciales se presentó por la reclamante el 27 de julio de 2016.
Pues bien, la
sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda, declaro la relación jurídica
existente como contrato indefinido no fijo a tiempo parcial y condenó al Ministerio
de Justicia y la Abogacía del Estado al abono de las diferencias salariales
debidas en razón de que hubiera debido aplicarse el III convenio colectivo
único de la Administración General del Estado.
Interpuesto
recurso de suplicación fue desestimado por la citada sentencia del TSJ
madrileño de 15 de noviembre de 2017. La argumentación de la resolución judicial
es sustancialmente idéntica a la dictada por la misma Sala poco más de un mes antes, el 13 de octubre, de la que fue
ponente la magistrada María del Rosario García, y que recurrida también por el Ministerio Fiscal
dio lugar a la ya citada sentencia estimatoria del TS de 31 de enero de este
año.
La fundamentación
jurídica del recurso de suplicación, interpuesto al amparo del art. 193.3 LRJS,
también será sustancialmente idéntica a la que se expondrá después en el RCUD: infracción
de la disposición adicional segunda del RDL 17/2014, y con carácter subsidiario
la infracción de los artículos 213 LGSS y 38 y 39 del RD 1445/1982. Justamente
en virtud de lo dispuesto en dicha disposición adicional, y poniéndola en
relación con la restante normativa referenciada, la parte recurrente argumentaba
(en tesis que será posteriormente acogida por el TS) que no podía apreciarse la
existencia de relación laboral alguna, “cualesquiera que sean las actividades
desarrolladas para la Administración, incluidas las tareas habituales y
permanentes”. La Sala confirma la tesis de la sentencia de instancia, basada en
la nueva jurisprudencia sentada por el TS a partir de su sentencia de 27 de
diciembre de 2013, y estima la existencia de fraude de ley en la actuación del
sujeto empleador ya que no podía justificarse el hecho de la (extraordinariamente
larga) de la temporalidad “en la ausencia transitoria de personal funcionario
con la categoría de ordenanza, que viene desempeñando la actora desde el año
2006, por la pretendida acumulación de tareas de imposible atención por el
personal existente”, ya que de los hechos probados en instancia no resultó que
se hubiera producido un incremento de tareas que hiciera preciso más personal
con carácter temporal, y las funciones que desarrolló la demandante desde el inicio de la
prestación de sus actividades fueron las de una “actividad normal y permanente
de la empleadora”, no apareciendo esa temporalidad requerida en el trabajo para
poder aplicar la normativa alegada en el RCUD.
Con mayor claridad
si cabe, la sentencia del TSJ madrileño de 13 de octubre subraya que el hecho
de haberse dictado la disposición adicional segunda del RDL 17/2014 no implica
que no deba seguir existiendo obligatoriamente la nota de la temporalidad de la
actividad a desarrollar por la persona perceptora del subsidio, ya que, aun
teniendo presente la disposición adicional
segunda “ni se puede convalidar con efecto retroactivo lo que es irregular
conforme a la interpretación jurisprudencial de la regulación del contrato de
colaboración social que, no se olvide, sigue siendo la misma, ni de ella cabe
deducir otra cosa que lo que establece: que la actividad materialmente hablando
puede ser de cualquier tipo o índole, pero siempre que sea de naturaleza no
permanente, es decir, temporal. En definitiva, que puede haber contrato de
colaboración social válido para cualquier actividad si es de utilidad social,
redunda en beneficio de la comunidad y es de carácter temporal en función del
trabajo objeto del contrato. Pero si este requisito falta, como ocurre en el
presente supuesto, en el que se desempeñan labores administrativas permanentes
y propias del servicio, en las mismas condiciones que el resto del personal y
no existe un hecho plenamente demostrado que justifique la temporalidad de la actividad
objeto del contrato, la conclusión a la que se llega es la misma que la
establecida en la instancia” (la negrita es mía).
B) Con prontitud
centra el TS la cuestión litigiosa a dar respuesta que no es otra que la “interpretación
y aplicación” de la disposición final segunda del RDL 17/2014. Antes recuerda,
con plena corrección jurídica, que se cumple uno de los requisitos requerido
por el art. 219. 3 LRJS para que pueda interponer el Ministerio Fiscal este
RCUD en defensa de la legalidad. En efecto, la norma cuestionada llevaba menos
de cinco años en vigor “en el momento de haberse iniciado el proceso en primera
instancia”, y no existían aún “resoluciones
suficientes e idóneas sobre todas las cuestiones discutidas” que cumplieran los
requisitos exigidos en el apartado 1 de dicho artículo, es decir sentencias
contradictorias en sus fallos en casos en que los hechos, pretensiones y
fundamentación jurídica fueran sustancialmente idénticos, añadiendo la Sala por
su parte “el carácter transitorio de la norma” y destacando a mayor
abundamiento que la admisión del RCUD no fue puesta en cuestión en el escrito de
impugnación al recurso por la parte recurrida.
¿Cuál es la tesis
del Ministerio Fiscal? Que la disposición final segunda del RDL 17/2014 permite
la continuidad de la colaboración social iniciada antes del cambio jurisprudencial
"cualesquiera que sean las actividades" y, por ello, tanto si se
realizan actividades de carácter permanente u ordinario, como de naturaleza
meramente temporal”, añadiendo la Sala que el Ministerio Fiscal llega a tal
conclusión “mediante la aplicación de las reglas de interpretación de las
normas establecidas en el art. 3.1 CC, y en particular, de acuerdo con la
interpretación literal, histórica y teleológica indicadas en su motivado
escrito, a lo que termina añadiendo que la norma cuestionada, aunque transitoria,
tiene una pervivencia prolongada en el tiempo”.
C) La Sala procede
primeramente a recordar el marco jurídico existente, datado del ya muy lejano
año 1982, en que se aprobó el RD 1445 de 25 de junio, modificado en 1986 por el
RD 1809 de 28 de junio y que desde entonces se ha mantenido inalterado, así como
la evolución de su doctrina hasta el cambio jurisprudencial operado por la
sentencia de 27 de diciembre de 2013,
concluyendo que su doctrina “es que la exigencia de temporalidad va
referida al trabajo que se va a desempeñar y actúa con independencia de que se
haya establecido una duración máxima del contrato en función de la propia
limitación de la prestación de desempleo, de suerte que se exige a la
administración pública contratante la acreditación de la obra, trabajo o
servicio que se vaya a realizar y su exacta localización, así como la duración
prevista del total de la obra, trabajo o servicio”.
E inmediatamente a
continuación, tras transcribir el contenido de la disposición final segunda,
manifiesta, en los mismos términos que la tesis de la Fiscalía, que la
interpretación del citado precepto de acuerdo a los cánones hermenéuticos del
art. 3.1 CC, “no deja lugar a dudas puesto que se trató, sin ambages, de
enmendar la doctrina de la Sala respecto de un tema central de la regulación de
los trabajos de colaboración social cuál es la temporalidad del trabajo objeto de
la prestación; por consiguiente, tanto si nos atenemos al sentido propio de las
palabras de la disposición cuestionada, como si consideramos los antecedentes
normativos y, especialmente, la finalidad de la norma en cuestión, debe
llegarse a la conclusión de que lo que el legislador quiso, rectificando en
parte nuestra doctrina, y la norma expresa es la exclusión de la aplicación de
la temporalidad de las tareas objeto de la colaboración social en las
relaciones que hubieran nacido antes del 27 de diciembre de 2013 (fecha de
nuestras sentencias que -rectificando doctrina anterior- establecieron la
auténtica interpretación del precepto) y que continuasen vigentes a la fecha de
entrada en vigor de la norma”.
Es decir, se
acepta plenamente que la norma tenía un objetivo muy claro: no aplicar una
jurisprudencia que le resultaba especialmente “molesta” dada la existencia de
personas que prestaban sus servicios desde hacía varios años para la
Administración en régimen de colaboración social cuando en realidad, de acuerdo
a la jurisprudencia “molesta”, su actividad era sustancialmente la misma que la
del personal empleado público (ya fuera funcionario o laboral) y se alargaba en
el tiempo si causa que la justificara, más allá desde luego del periodo durante
el que se percibía el subsidio por desempleo. Y para “evitar” que esas personas
pudieran reclamar la aplicación de dicha jurisprudencia y reivindicar en sede
judicial, tal como hizo la demandante en el caso ahora enjuiciado, la laboralidad
de su relación y las cantidades salariales adeudadas por no haberse aplicado el
convenio colectivo vigente, es por lo que se aprueba la norma que permite la
prestación indefinida de colaboración social cuando esta siguiera vigente el 27
de diciembre de 2013.
Desde luego, en
pocas normas se ve tan claro el deseo de un gobierno de no aplicar la
jurisprudencia “molesta” del TS, utilizando para ello los resortes legislativos
a su alcance, desechados por el TSJ por considerar que aquello prioritario era
la existencia de fraude de ley en la prestación (no había razón para la temporalidad),
mientras que para el TS la norma da cobertura jurídica a cualquier prestación
de colaboración social que siguiera vigente el 27 de diciembre de 2013, con independencia
de su naturaleza temporal o permanente.
Es decir el TS
admite que el fraude de ley que pudiera haber en la prestación de servicios
bajo el rótulo de colaboración social y que en realidad encubriría una relación
contractual laboral, siempre según la jurisprudencia del TS anterior al 27 de
diciembre de 2013, puede desaparecer jurídicamente de un plumazo por un cambio
normativo ad hoc. Con total claridad lo reconoce el TS al afirmar que, siendo
conscientes las Administraciones de que no cumplían con el requisito de
temporalidad de la prestación en muchas
ocasiones, lo que hizo el legislador, primero el ejecutivo por la vía de la
aprobación del RDL 17/2014 y después el legislativo al ser convalidada la
norma por el Congreso de los Diputados,
fue nada más ni nada menos que dictar una norma que trataba de
"salvar" o "preservar" aquellas relaciones de colaboración
social iniciadas con anterioridad a nuestro cambio de doctrina que continuasen
vigentes a la fecha de entrada en vigor de la norma, de forma que para ellas la
temporalidad quedaba justificada "cualquiera que fueran las actividades que
se desarrollasen", con la finalización de la relación en el momento del
cese de la prestación o subsidio correspondiente; con ello se excluye,
normativamente, la hipotética consideración de existencia de fraude de ley en
razón de la naturaleza permanente de la actividad desempeñada, manteniéndose la
relación extramuros de la laboralidad que implicaría de no haber mediado la
indicada Disposición Adicional Segunda RDL 17/2014”.
Me pregunto, por
hacer una reflexión jurídica obiter dicta, si sería posible efectuar la misma
operación jurídica con, por ejemplo, la contratación de duración determinada
para obra o servicio, que fuera considerada permanente a partir de una
determinada fecha, y siempre que el contrato estuviera vigente, en que el TS
hubiera modificado su jurisprudencia anterior. Desde luego, no creo en modo
alguno que el actual gobierno de coalición esté por la labor de reducir
derechos de la población trabajadora, y por ello solo es una reflexión que
puede permitirse hace un jurista cuando acaecen casos como el ahora enjuiciado
y que no deben tener pues mayor recorrido. En cualquier caso, parece que sus
efectos quedarán limitado a los casos en que sea de aplicación esta norma, y
nada más, si hemos de atenernos, y así creo que debe hacerse, a la argumentación
clara y diáfana en principio, de que la norma en juego “no modifica la
temporalidad en los términos que figuran en la ley tal como los viene
entendiendo nuestra jurisprudencia”
D) Hasta aquí la
argumentación más relevante, clara y contundente, de la sentencia del TS para
estimar el RCUD, pero ciertamente, y siendo consciente la Sala de la importancia
cualitativa de la decisión, la apoya con argumentos adicionales que también
conviene destacar. En primer lugar, su tesis, con apoyo en jurisprudencia del
TC, de que no hay efectos retroactivos
perjudiciales para quienes estuvieran vinculados con esta modalidad de colaboración
social antes del 27 de diciembre de 2013, ya que el legislador tiene la posibilidad
de optar por diversas decisiones de índole legislativa según sus prioridades
políticas, ni tampoco existiría vulneración
del principio de igualdad de trato y no discriminación si la diferencia es
objetiva, justificada y carente de arbitrariedad.
No me parece que
le guste mucho a la Sala el rechazo de su interpretación “molesta” por el poder
ejecutivo primero y el legislativo después, pero no la cuestiona porque cree
que en la exposición de motivos (otra vez volvemos al valor de la exposición de
motivos como criterio de validación de una norma, como ya se hizo por el TC con
ocasión de la reforma laboral de 2012) se justifica debidamente su razón de ser
y se le dota de la cobertura jurídica necesaria cuando se trata, como en este
caso, de una norma de extraordinariamente y urgente necesidad (no vuelvo ahora
sobre las muchas dudas que suscita que esa extraordinaria y urgente necesidad aparezca
un año después de haberse producido el cambio jurisprudencial), resaltándose que
la norma “otorga certeza y seguridad jurídica a la Administración y mayores
garantías para los desempleados que vienen realizando trabajos de colaboración
social”.
Pues bien, si la
certeza y seguridad jurídica es la de ratificar actuaciones jurídicas contraria
a derecho poco afortunada me parece la decisión normativa, aunque ciertamente
da garantías al infractor de que no sufrirá consecuencias jurídicas; y sobre lo
de dar “mayores garantías” a los
desempleados, no alcanzo a ver como el reconocimiento de la conformidad a
derecho de la extinción de la relación es una mayor garantía que el reconocimiento
jurídico de la real naturaleza contractual de la prestación de servicios que se
vienen desarrollando desde muchos años antes para la Administración.
Consecuente con la
línea de plena aceptación de la tesis de la Fiscalía, la Sala también rechazará
que la norma incurra en arbitrariedad y provoque inseguridad jurídica, supuesto
ambos que quedarían proscritos por el art. 9.3 CE, acudiendo a la jurisprudencia
del TC y subrayando que es este “el único competente para resolver estas
cuestiones vinculadas a las exigencias formales y materiales de la norma
analizada y su adecuación al artículo 9.3 CE, y que aquí se tratan porque han
sudo suscitadas en la impugnación del recurso”, no habiéndose aportado pruebas
por la parte recurrida de dicha arbitrariedad que demostrara, de acuerdo a la
citada jurisprudencia, “bien una discriminación normativa, bien… carencia absoluta
de explicación racional de la medida adoptada”, para concluir, nuevamente con
apoyo del TC y de su jurisprudencia, que “la libertad de configuración del
legislador, su arbitrio para establecer regulaciones temporales diferentes, no
ha vulnerado los principios constitucionales que emanan del artículo 9.3 CE y
se ha integrado en el ámbito de su libertad a la hora de formular leyes que,
como sabemos, son pese a todo, expresión de la voluntad general y no ejecución
de la Constitución ( STC 96/2002, de 25 de abril)”.
E) Concluyo el
comentario. Esperemos que la próxima ocasión que el Ministerio Fiscal interponga
RCUD en defensa de la legalidad me permita analizar una sentencia en la que los
derechos de las personas trabajadoras queden bien protegidos. Por desear, que
no quede.
Mientras tanto, buena
lectura.
1 comentario:
Muy buen artículo, muchas gracias
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