Empleo público. ¿Cuándo será injustificadamente larga una contratación de interinidad? Notas a la importante sentencia del TS de 5 de diciembre de 2019, con un voto particular discrepante.

1. Sería bueno que el nuevo gobierno cumpla con rapidez su propuesta programática contenidas en el acuerdo de gobierno PSOE-Unidas Podemos de 30 de diciembre  y revisara el contrato de interinidad en las Administraciones Públicas, “evitando su uso abusivo”, aun cuando no esté en la lista de las primeras prioridades.  Al margen de estar o no de acuerdo con dicha regulación una vez que se conociera su contenido, la fijación de unas reglas claras del juego, incluyendo una duración máxima, evitaría el tira y afloja entre nuestro Tribunal Supremo y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por una parte, y el de muchos Tribunales Superiores de Justicia y Juzgados de lo Social  con el TS por otra, y en esta entrada solo me refiero a la jurisdicción social, no siendo menos cierto que también existe dicha conflictividad en sede contencioso-administrativa.

¿Y a qué viene esta reflexión previa antes de proceder, como hago habitualmente, a exponer que voy a efectuar un comentario de una sentencia e indicar el juzgado o tribunal que la ha dictado y el o la ponente? Pues porque creo que la sentencia del TSde 5 de diciembre de 2019, que anoto en la presente entrada, va a provocar una nueva polémica jurídica y a va a alterar más, si cabe, los nervios de las distintas, que son muchas, asociaciones de personal interino, funcionario o laboral existentes en toda España.

El ponente de la sentencia ha sido el magistrado Ángel Blasco, estando también integrada la Sala por los magistrados Jesús Gullón y Antonio V. Sempere, y las magistradas Lourdes Arastey y Rosa Viroles. Esta  última magistrada ha emitido un voto particular radicalmente discrepante con la tesis de la mayoría. No me parece casual que lo haya hecho, ya que, además de otras consideraciones a las que me referiré más adelante sobre el que considera uso desviado de la jurisprudencia del TJUE, fue la ponente de la sentencia dictada por el Pleno de la Sala Social 2l 24 de abril de 2019, ahora utilizada en gran medida por la sentencia anotada para justificar la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la parte empresarial, cuando la firmante del voto particular entiende que hubiera debido servir justamente para defender la tesis contraria.

La importancia de la sentencia fue descubierta rápidamente por el profesor Ignasi Beltrán deHeredia en su cuenta de twitter, alertando de como el TS pasaba del concepto utilizado por el TJUE de “duración inusualmente larga” de un contrato de interinidad, a los efectos de su posible reclasificación en contrato indefinido no fijo, al de “duración injustificadamente larga”, expresión, o más exactamente como la conceptúa el TS, que ya ha merecido una dura critica en la misma red social por parte del letrado José Antonio González Espada del ColectivoRonda. 

Tras la atenta lectura de la sentencia por mi parte, así como del voto particular discrepante, coincido con la tesis de la importancia de la sentencia, aunque más relevante puede ser el nuevo espacio de incertidumbre jurídica  que se vierte sobre los contratos de interinidad por vacante, ya que en una interpretación muy pegada a la letra de la argumentación contenida en el fundamento de derecho tercero de la sentencia del TS abre considerablemente la posibilidad de que el contrato de interinidad sea largo, muy largo (¿inusualmente largo?), y además justificado. Cabe plantearse entonces si el TS ha “completado”, “enriquecido”, “modificado”, o “alterado” la jurisprudencia del TJUE plasmada en la sentencia de 5 de junio de 2018(asunto C-677/16, caso Lucía Montero Mateos),   y auguro que se generará una amplia polémica al respecto, o bien simplemente, que no sería poco ni mucho menos, construye doctrina sobre una nueva causa de extinción del contrato. Además, las amplias referencias a la justificación de la no convocatoria de concurso para cubrir la plaza por motivos presupuestarios no parece que casen nada bien con la línea jurisprudencial del TJUE respecto a la no toma en consideración de estos problemas para tomar decisiones por parte de la Administración, ya que se actuaría con vulneración de la Directiva 1999/70/CE y el acuerdo marco anexo sobrecontratación de duración determinada.

2. Pongamos orden a la explicación y recojamos en primer lugar el resumen oficial de la sentencia: “Contrato de interinidad por vacante. Por el mero transcurso de tres años el contrato no se convierte en indefinido no fijo. Inaplicabilidad del artículo 70 EBEP. No cabe apreciar fraude o abuso en la contratación pues poco después de formalizado el contrato entraron en vigor las disposiciones legales que impedían realizar ofertas públicas de empleo. Reitera doctrina SSTS de 18 de julio de 2019, Rcud. 1010/2018 y de 20 de noviembre de 2019, Rcud. 2732/2018. Voto Particular”.

La resolución judicial estima, en contra del criterio defendido por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, el RCUD interpuesto por la Administración demandada, la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia dedicha Comunidad Autónoma (sede Granada) de 22 de marzo de 2018, de la que fue ponente la magistrada Rafaela Horcas. El TSH había estimado el recurso de suplicación interpuesto por la parte trabajadora, contratada mediante la modalidad contractual de interinidad por vacante, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Jaén de 2 de octubre de 2017, que había desestimado la demanda presentada en procedimiento ordinario de reclamación de derechos, en concreto con la pretensión de que se reconociera su condición de trabajadora indefinida no fija.

El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de la citada demanda. Interesa conocer de los hechos probados de la sentencia de instancia que el inicio de la prestación de servicios por la trabajadora fue el 21 de julio de 2011 “para cubrir la plaza de cuidadora, laboral temporal por vacante de la RPT”, sin que conste que fuera cubierta reglamentariamente. El 7 de marzo de 2017, es decir cinco años y ocho meses más tarde presentó reclamación previa en sede administrativa, cuya desestimación motivo la posterior demanda y la sentencia desestimatoria de su pretensión por el JS.

La estimación del recurso de suplicación se llevó a cabo por el TSJ tras modificar el criterio mantenido con anterioridad y que fue justamente al que se acogió la Administración condenada para interponer el RCUD, aportando como sentencia de contraste la dictada por la misma Sala el 22 de enero de 2014,   de la que fue ponente el magistrado Francisco José Villar. Sin que ello tenga posteriormente mayor importancia para la resolución del RCUD, sí deseo destacar una modificación de los hechos probado solicitada por la parte recurrente y que fue debidamente documentada: mientras que en los hechos probados de instancia se recogía que el contrato finalizaría cuando el puesto de trabajo fuera cubierto “a través de los procedimientos establecidos en la Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía y el vigente Convenio Colectivo, en todo caso hasta que el servicio sea necesario o finalice la obra para la que fue contratada", en la modificación queda redactado en los siguientes términos: “a través de los procedimientos establecidos en la Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía o el vigente convenio colectivo o amortización en forma legal”, desapareciendo pues la referencia a que su duración podía alargarse “hasta que el servicio sea necesario”, causa que, al menos hasta donde yo conozco, no tiene cabida en la normativa reguladora del contrato de interinidad por vacante (art. 4 RD 2720/1998 de 18 de diciembre, en desarrollo del art. 15.1 c de la Ley del Estatuto de los trabajadores).

3. Con prontitud centra el TS la cuestión a resolver cuál es si el contrato suscrito el 21 de julio de 2011 es válido, y por tanto lo sería su extinción, o bien si no tiene tal validez y la relación laboral debe ser considerada “fija discontinua”. Como bien observa el voto particular discrepante, debe tratarse esta última referencia de “un error de transcripción”, ya que a lo largo de toda su fundamentación jurídica la sentencia de TS aborda si estamos en presencia o no de una relación indefinida no fija, en los mismos términos que se planteó en instancia y en suplicación, sin referencia alguna al carácter discontinuo de la relación.

Procede la Sala a efectuar una breve síntesis de las sentencias de instancia y suplicación, subrayando que, al igual que otras sentencias que han llegado en unificación de doctrina al TS en 2019, el TSJ estimó el recurso porque desde que se formalizó el contrato hasta que se procedió a la desestimación de la petición del reconocimiento de la condición de trabajadora indefinida no fija había transcurrido “en exceso” el plazo de tres años previsto en el art. 70.1 del Estatuto Básico del Empleo Público, cuyo último inciso dispone que “En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años”.  A continuación, analiza la sentencia  aportada de contraste, en donde tras un primer contrato temporal de un año por necesidades de la producción, el  centro hospitalario donde prestaba sus servicio el demandante (médico especialista) formalizó un contrato de interinidad por vacante desde el día 19 de julio de 2008, concluyendo la Sala que solo debía pronunciarse sobre el segundo contrato, y que este era conforme a derecho, no pudiendo accederse a la función pública con la condición de trabajador indefinido “contraviniendo los principios constitucionales establecidos para ello”.

El TS, que también resalta que la sentencia recurrida modifica la doctrina contenida en la de contraste, considera debidamente acreditada, de forma correcta a mi parecer, la existencia de la contradicción requerida por el art. 219.1 de la Ley reguladora de la jurisdicción social para la admisión a trámite y posterior resolución del RCUD, siendo el núcleo duro del conflicto la distinta valoración jurídica de la superación del transcurso de los tres años previstos en el art. 70.1 EBEP para la ejecución de la OEP.

El RCUD se formula al amparo del art. 207 e) de la LRJS, es decir con alegación de infracción de normativa y jurisprudencia aplicable, en concreto los ya citados art. 15.1 c) LET, art. 4 del RD 2720/1998, art. 70.1 EBEP, y también con mención del art. 103 de la Constitución, cuyo apartado 3 dispone que “ la ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad…”, y “demás regulación concordante”.  

La sentencia lo deja bien claro desde el inicio de la argumentación jurídica contenida en el fundamento de derecho tercero: la resolución del recurso exige “partir de la doctrina de la Sala respecto de la aplicabilidad del art. 70 EBEP”, y menciona inmediatamente a continuación un amplio fragmento de la sentencia del Pleno de24 de abril de 2019, y acude también a la posterior de 18 de julio,   de la que fue ponente el mismo magistrado que en la ahora examinada. Así se manifiesta la Sala: “En efecto, como dijimos en la STS -pleno- de 24 de abril de2019, Rcud. 1001/2017 , "El plazo de tres años a que se refiere el art. 70 del EBEP referido, no puede entenderse en general como una garantía inamovible pues la conducta de la entidad empleadora puede abocar a que antes de que transcurra dicho plazo, se haya desnaturalizado el carácter temporal del contrato de interinidad, sea por fraude, sea por abuso, sea por otras ilegalidades, con las consecuencias que cada situación pueda comportar; al igual que en sentido inverso, el plazo de tres años no puede operar de modo automático". Igualmente señalamos que "Respecto al alcance que posea la superación del plazo de tres años contemplado en el art. 70del EBEP, precepto citado en el análisis de la contradicción de las sentencias comparadas, ha de señalarse que dicho precepto va referido a la ejecución de la oferta de empleo público" y que "son las circunstancias específicas de cada supuesto las que han de llevar a una concreta conclusión".

A  ello  podemos  añadir  ahora  que  respecto  del  alcance  que  posea  la  superación  del  plazo  de  tres  años contemplado en el artículo 70 EBEP , y con independencia de si resulta o no aplicable a unas contrataciones anteriores a su entrada en vigor, debemos acotar su virtualidad, aquilatando el alcance de nuestra anterior doctrina. Así, resulta claro que el precepto en cuestión impone obligaciones a las administraciones públicas, pero la superación del plazo no tiene por qué alterar la naturaleza de los vínculos laborales. Tampoco fija el precepto en tres años la duración máxima de la interinidad, sino que dicho plazo va referido a la "ejecución de la oferta pública de empleo", lo que -obviamente- exige la existencia de tal oferta. Por otro lado, el plazo de tres años no puede entenderse como una garantía inamovible, pues, por un lado, la conducta de la empleadora puede abocar a que antes de que transcurra el mismo se haya desnaturalizado el carácter temporal del contrato de interinidad (supuestos de fraude o abuso, frente a los que los tres años no sería en modo alguno un escudo protector que impidiese las consecuencias legales anudadas a tales situaciones).

Por otro lado, el referido plazo de tres años no puede operar de modo automático para destipificarla interinidad por vacante. Es fácil imaginar supuestos (anulación judicial de la oferta, de convocatorias o de las pruebas; o, incluso, congelación normativa de las ofertas de empleo) en que no podría asignarse tal consecuencia.

En definitiva, son las circunstancias específicas de cada supuesto las que han de provocar una  u  otra conclusión, siempre sobre las bases y parámetros que presiden la contratación temporal”.

A partir de esta tesis, la mayoría de la Sala es del parecer que la misma era la del TJUE en la tantas veces citada sentencia de 5 de junio de 2018 (asunto C-677/16) y en cuyo apartado 64 aparece la enigmática frase de un contrato de interinidad “de duración inusualmente larga”, de la que puede inferirse que esa duración abocaría a la recalificación del contrato como indefinido no fijo, pero que ahora el TS interpreta (porque eso no lo dice en modo alguno la sentencia del TJUE a mi parecer) que  significa que el TJUE “avala que el contrato de interinidad puede durar más de tres años”.

Bueno, una cosa es que pueda durar, como está ocurriendo con demasiada frecuencia, más de tres años, y otra cuáles son las consecuencias jurídicas. Quizás aquí, apunto, al TS le hubiera bastado con acudir a su consolidada jurisprudencia sentada durante 2019, no sin votos particulares discrepantes en importantes sentencias, respecto a la que la superación de los tres años del art. 70.1 EBEP no implica la conversión en contrato indefinido.

Ahora bien, la parte importante, y muy polémica sin duda, de la sentencia, es la construcción doctrinal que efectúa inmediatamente a continuación después de haber llegado a la conclusión previa de que la sentencia del TJUE de 5 de junio de 2018 sostenía la misma tesis que la ahora objeto de enjuiciamiento. Para la Sala, son los tribunales españoles “quienes deben valorar si una duración injustificadamente larga pude determinar la conversión en fijo del contrato temporal. Y utilizamos expresamente la locución "injustificadamente larga" porque lo realmente determinante de la existencia de una conducta fraudulenta que hubiese de provocar la conversión del contrato temporal en indefinido no es, en modo alguno, que su duración resulte "inusualmente" larga; sino que la duración del contrato sea "injustificada" por carecer de soporte legal a la vista de las circunstancias concurrentes en cada caso. Una duración temporal del contrato que no se acomode a lo que resulta habitual puede ser perfectamente legal y estar plenamente fundamentada; sin embargo, cuando esa duración carece de soporte por ser injustificada tendrá como consecuencia que el contrato no pueda ser considerado temporal”.

Desde luego, hay argumentos más que sobrados para entender que (¿a partir de ahora?) el TS se aparta de la jurisprudencia del TJUE y acude a su construcción, de momento doctrinal a la espera de una confirmación en su caso en sentencias posteriores. Ya tiene el profesor, y buen amigo, Cristóbal Molina, material, y del bueno, para “construir” la saga 2020 de lo que ha dado acertadamente en llamar “la serie (jurídico-política) «juegode tronos entre togados comunitarios”.

Quizás hubiera sido interesante, a la par que conveniente, aunque supongo que podrá alegarse que hay que estar a las circunstancias concretas de cada caso, que el TS concretara esta enigmática afirmación de que “Una duración temporal del contrato que no se acomode a lo que resulta habitual puede ser perfectamente legal y estar plenamente fundamentada; sin embargo, cuando esa duración carece de soporte por ser injustificada tendrá como consecuencia que el contrato no pueda ser considerado temporal”, pero al no haberlo hecho la polémica esta servida y seguro que encontrará respuesta crítica por parte de algún TSJ, y quizás el planteamiento de una nueva cuestión prejudicial ante el TJUE… y vuelta a empezar si no lo remedia un nuevo marco normativo suficientemente clarificador.

4. Por si no hubiera ya suficientes interrogantes en la tesis construida por el TS, inmediatamente a continuación se introduce, obviamente a mi parecer, en un nuevo conflicto con la jurisprudencia del TJUE, ya que acepta que la crisis económica iniciada a finales  de la primera década del siglo XXI, y continuada durante parte de la segunda, y sus efectos en las leyes presupuestarias con la congelación de la convocatoria de plazas en la función pública, es un argumento que avala la actitud conforme a derecho de las Administraciones Públicas en un caso como el ahora analizado. No es esta desde luego a mi parecer la jurisprudencia del TJUE para reducir o limitar el alcance de la Directiva 1999/70/CE y más en concreto de la cláusula 5.1 del acuerdo marco, y en numerosas sentencias que han sido objeto de atención en anteriores entradas del blog así lo he destacado.

Tras un referencia, de la que no alcanzo a ver su necesidad, a la sentencia de la Sala C-A del altotribunal de 10 de diciembre de 2018,   que anuló órdenes que ejecutaban OEP, la sentencia concluye casi por donde empezó la argumentación jurídica…, solo que al revés de como lo hizo entonces, ya que si afirmaba que debía partirse de la sentencia de 24 de abril de 2019 ahora concluye que el supuesto examinado “es absolutamente diferente” de aquel.

Tal diferencia en el tiempo de interinidad ciertamente existe, cerca de veinte años en aquella y de seis años en el de la sentencia recurrida, y es también cierto que la Administración estuvo al menos en el primer caso durante  veinte años sin convocar la plaza sin motivo ni justificación alguna, y este supuesto, aquí nuevamente aparece la polémica jurídica a mi parecer, es “absolutamente diferente” porque ahora el período de demora de la convocatoria, que no se había llevada cabo cuando se presentó la reclamación previa por el trabajador, ha sido de seis años, y durante cuatro de ellos (¿los otros dos no tienen importancia para la Sala?) “estuvo suspendida la oferta de empleo público”, y estas diferencias son “lo que impide apreciar -a falta de otros datos que no constan en los hechos probados- la concurrencia de fraude de ley o abuso de derecho”. Me queda la duda jurídica, que solo dejo apuntada también para debate, de si el fraude de ley o abuso de derecho puede “cuantificarse” en función del tiempo durante el que no se haya actuado conforme a derecho por parte de la Administración demandada y según la motivación con la que se pretenda justificar tal actuación.

5. Con tantas “novedades”, “interpretaciones” o “reinterpretaciones” por parte del TS no era de extrañar que la ponente de la sentencia de 24 de abril de 2019, la magistrada Rosa Virolés, emitiera un voto particular radicalmente discrepante, previo recordatorio por su parte de que el Ministerio Fiscal interesó la desestimación del RCUD “de acuerdo con la sentencia de esta Sala IV/TS -Pleno- de 24 de abril de 2019 (rcud. 1001/2018), conforme a la cual "la relación de la trabajadora ha de ser declarada de indefinida no fija".

Lógicamente el voto transcribe muy ampliamente la sentencia de 24 de abril de 2019 para sostener inmediatamente a continuación que su doctrina es de aplicación al caso ahora enjuiciado, poniendo el acento en que la plaza que ocupaba la trabajadora con contrato de interinidad por vacante “no se haya cubierto reglamentariamente después de 7 años desde que ocupó la trabajadora el puesto, y sin que la demandada haya intentado sacar a concurso dicha plaza vacante”; es decir, la Administración empleadora “no ha desplegado conducta alguna que sea concordante con el mantenimiento de la interinidad reseñada, ni existe actuación alguna tendente a lograr la definitiva cobertura de la plaza o a propiciar su amortización, lo cual deslegitima el contrato inicialmente válido, que necesariamente se ha incorporado al habitual quehacer de la demandada”. Y dando la vuelta, como un calcetín, a la argumentación de la mayoría de la Sala sobre la necesidad de apreciar las circunstancias concretas del caso, que serían para aquella las que llevarían a la validez de la contratación, expone que son justamente tales circunstancias, las que acabo de referenciar, “las que determinan que haya de estimarse que la relación de la trabajadora ha devenido indefinida no fija, lo que conduce a la confirmación de la sentencia recurrida que así lo entendió”.

Tal como he indicado con anterioridad, la tesis del voto particular es completamente distinta, por discrepante, de la de la sentencia respecto al aval de la sentencia del TJUE de 5 de junio de 2018 (asunto C-677/16) a la tesis de la posibilidad de un duración del contrato de interinidad superior a tres años y la reconversión de aquello que el TJUE calificó de “duración inusualmente larga” en “duración injustificadamente larga”. La dureza con la que expone su discrepancia me exime de mayores comentarios, y me remito a mi análisis anterior: “en modo alguno puedo compartir la lectura que el voto mayoritario hace del término expresamente manifestado por la sentencia del TJUE de "duración inusualmente larga", equiparándolo a la locución "injustificadamente larga", pues es obvio que estamos ante dos conceptos no equiparables. La palabra "inusualmente" es un adverbio de modo a partir del adjetivo "inusual", equiparado a anómalo, extraño, infrecuente, excepcional, insólito, etc., pero nunca a injustificado/a. Estimo pues, que no cabe la interpretación dada por la Sala al término, para concluir con una expresión distinta a la señalada por el TJUE en un procedimiento efectuado en español, resolviendo asunto procedente de España ( STJUE 5/06/2018 -C-677/16), del que no cabe duda alguna en los términos que se utiliza la expresión "duración inusualmente larga".  

En definitiva, el voto particular subraya que no ha habido convocatoria de la plaza teóricamente vacante, transcurridos siete años desde que se formalizó la contratación de duración determinada y vinculada a un supuesto bien concreto y determinado que no se ha producido, ni tampoco se ha adoptado ninguna medida por la empleadora para la amortización. Es este período de tiempo el que se considera para la magistrada firmante del voto una “duración inusualmente larga” que debería llevar, en aplicación justamente de la jurisprudencia del TJUE en la sentencia de 5 de junio de 2018 (asunto C-677/16) a recalificar el contrato y convertirlo en indefinido no fijo. No es el período de tiempo, ciertamente diferente entre uno y otro caso, el elemento fundamental para llegar a una determinada conclusión, sino que lo ha de ser, en el parece del voto particular, la “situación de abuso de derecho en la contratación temporal que deslegitima el contrato inicialmente válido”.

Continuará… seguro, mientras no haya modificación normativa, aunque tampoco, los juristas sabemos mucho de ello, una norma, por muy clara que sea, clarificará completamente la situación…, pero al menos seguro que ayudaría a ello.

Mientras tanto, buena lectura.