Acuerdo de modificación sustancial de condiciones de trabajo y regulación de un incentivo variable. ¿Puede aplicarse o no, y sus consecuencias económicas, según cuál sea el permiso regulado en el art. 37.3 LET? Sí para el TS, con voto particular discrepante. Notas críticas a la sentencia de 3 de diciembre de 2019.

1. Es objeto de anotación la reciente sentencia dictada por el Pleno de la Sala Social delTribunal Supremo el 3 de diciembre, de la que fue ponente el magistrado Sebastian Moralo y que cuenta con un voto particular discrepante sobre el fallo del magistrado Antonio V. Sempere Navarro, al que se adhiere la magistrada Rosa Virolés.

La resolución judicial estima parcialmente el recurso de casación interpuesto por la parte empresarial y limita la nulidad parcial de un acuerdo de modificación sustancial de condiciones de trabajo en cuanto no se aplicará a algunas licencias o permisos regulados en el art. 37.3 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, a diferencia de la tesis, más amplia, mantenida por la sentencia dictada por la Sala de lo Socialde la Audiencia Nacional el 20 de marzo de 2018, de la que fue ponente el magistrado Ramón Gallo.

El resumen oficial de esta última es el siguiente: “Declara parcialmente nula una modificación sustancial colectiva, en lo que se afecta a la minoración por el disfrute de los permisos retribuidos en el art. 37.3 ET, así como en los casos de ausencias debidas a acumulación de horas por lactancia”.

En la sentencia del alto tribunal ha participado ya el recién nombrado magistrado Juan Molins Atance. No ha intervenido otro nuevo magistrado, Ricardo Bodas, por haber formado parte de la Sala de la AN que dictó la sentencia ahora objeto del recurso de casación.

El interés de la resolución judicial es doble a mi parecer: de una parte, por la limitación que establece a la autonomía colectiva para regular complementos salariales que puedan vulnerar el principio de igualdad entre mujeres y hombres en el ámbito laboral aun cuando tengan incorporada una justificación para tratar de demostrar que no se vulnera aquel; de otra, porque sí autoriza a la autonomía colectiva a aplicar ese complemento a permisos reconocidos en la LET en los que a su juicio no se produzca tal vulneración por tener un efecto “neutro” sin diferenciar en sus efectos a trabajadores y trabajadoras, lo que en cualquier caso llevará a que el complemento variable no se perciba cuando se ejerza un derecho legalmente reconocido, algo que es criticado en un muy riguroso y bien fundamentado voto particular, a mi parecer, emitido por el magistrado Antonio V. Sempere, que rechaza la interpretación, en esta ocasión, muy amplia de la autonomía colectiva que ha tomado en consideración y aceptado la mayoría de la Sala para aceptar la validez parcial del acuerdo de MSCT.

2. La sentencia del TS fue recibida con satisfacción por el sindicato que presentó la demanda de impugnación del acuerdo de MSCT sobre retribución variable del Grupo El Árbol, suscrito por la empresa y los sindicatos UGT, CCOO y Fetico, ante la AN, la Unión Sindical Obrera, en un artículo publicado en su página web el pasado día 13 y titulado “USO consigue que el Tribunal Supremo elimine la discriminaciónde género en la retribución variable.

Además de una amplía síntesis de la sentencia, el artículo recoge las declaraciones de la secretaria de Acción Sindical y Salud Laboral de USO, Sara García, que se manifestó en estos términos: “Puesto que el sistema de retribución era claramente lesivo para los trabajadores, pero había sido acordado por la mayoría sindical y la dirección de la empresa como Modificación Sustancial de las Condiciones de Trabajo, no teníamos más opción judicial que recuperar al menos aquellas mermas que atentaban contra los derechos fundamentales, y el principio de igualdad entre hombres y mujeres lo es; de ahí que el Supremo haya fallado que dejar de percibir los complementos por disfrutar de permisos retribuidos que afectan a las trabajadoras directa o indirectamente, es una manifiesta discriminación por razón de género”. Siempre según la información facilitada por USO, “la sentencia afecta a 313 trabajadores de las secciones de frescos del Grupo, 249 en Asturias, 44 en Castilla y León, 13 en Cantabria, 3 en Aragón, 3 en Andalucía y 1 en Murcia”. También dio debida información de la sentencia en lacuenta de twitter de la Confederación. 

3. El litigio, como ya he indicado, encuentra su origen en sede judicial con la presentación de una demanda el 11 de enero de 2018 por parte de la USO

La delimitación del conflicto deriva de la pretensión formulada por la parte demandante, ratificada en el acta de juicio celebrado el día 14 de marzo, en la que se pedía que se declarara:

“1.- El derecho de los trabajadores afectados por el presente conflicto a devengar el "Incentivo Secciones" durante los periodos de incapacidad temporal, suspensión de maternidad, riesgo de durante el embarazo, paternidad, lactancia o situación asimiladas, así como cualquier permiso retribuido reconocido en el Estatuto de los Trabajadores o en Convenio Colectivo aplicable.

2.- En consecuencia, se declare la nulidad de la cláusula cuarta del Acuerdo impugnado, en los siguientes puntos:

- "Durante los periodos de incapacidad temporal, suspensión por maternidad, riesgo durante el embarazo, paternidad, lactancia o situación asimilada"

- "Durante las ausencias de puesto de trabajo, cualquiera que sea su causa, salvo durante las vacaciones, horas sindicales y los permisos por tiempo inferior a la jornada diaria del trabajador" por vulnerar la legalidad vigente como el principio constitucional de igualdad.

3.- La nulidad de la clasificación de dependiente y especialista del "Acuerdo de 11 de diciembre de 2017" por vulnerar el Principio de Igualdad del Artículo 14 de la Constitución Española”.

Según consta en el antecedente de hecho tercero de la sentencia, la parte demandante consideró que el acuerdo de MSCT vulneraba el art. 37.3 LET y los arts. 14, 35, 39 y 9 de la Constitución, introduciendo elementos de discriminación entre mujeres y hombres, así como una doble escala salarial injustificada para especialistas y técnicos.

La parte empresarial demandada se opuso a la demanda, y a sus alegaciones se adhirieron los sindicatos codemandados firmantes del acuerdo. Se alegaron en primer lugar cuestiones procesales formales, como la falta de legitimación activa del sindicato demandante y la inadecuación del procedimiento utilizado y falta de agotamiento de la vía administrativa previa. En cuanto al fondo, la tesis fundamental de la parte demandada queda recogida en este párrafo:

“Argumentó que la jurisprudencia ha defendido la posibilidad de vincular un incentivo al efectivo tiempo trabajado, no vulnerándose norma alguna si no se devenga en periodos de inactividad tales como IT, y que por otro lado no se causa perjuicio patrimonial alguno a las personas que se encuentren en situación de maternidad, paternidad o riesgo durante el embarazo puesto que en el colectivo afectado no existen personas con salarios superiores a las bases de cotización máximas, por lo que durante estas situaciones su prestación se calculará en función de lo cotizado el mes anterior tanto en concepto de salario base como de complementos, percibiendo además el incentivo devengado el mes anterior a la baja, y que una vez se reincorporen pese a no haber devengado incentivo tendrán derecho en todo caso a percibir el mínimo garantizado; finalmente refirió que la jurisprudencia admite como facultad del poder de dirección empresarial el encuadramiento de los trabajadores dentro de diversos niveles retributivos en un mismo grupo profesional cuando obedezca a criterios objetivos”.

Nos interesa ahora conocer que después del proceso negociador llevado a cabo de acuerdo a lo dispuesto en el art. 41 LET, la comisión negociadora compuesta por la representación empresarial y la parte trabajadores (6 representantes de CCOO, 3 de UGT y 4 de FETICO) alcanzó un acuerdo el 11 de diciembre de 2017. El contenido del mismo, en su anexo I, que ha centrado el litigio en sede judicial, disponía que “1.- Que dentro del personal incluido dentro de su ámbito subjetivo se incluyen a los trabajadores de pescadería, carnicería y charcutería que no tengan reconocido un variable y que pasaran a percibirlo y los trabajadores que sí tengan reconocido el derecho a un variable que será sustituido por el SVUS”, y respecto a las condiciones de devengo y abono del incentivo se establecía que “En concreto, el Incentivo Secciones devengará mensualmente, si bien de modo proporcional a los días en que durante el mes el trabajador haya estado adscrito a un puesto en las condiciones de la Cláusula 1.1 y prestado servicios efectivos. En consecuencia, y puesto que las partes lo han tenido en cuenta a la hora de lijar los importes acordados, el Incentivo Secciones no se devengará: Durante los periodos de incapacidad temporal, suspensión por maternidad, riesgo durante el embarazo, paternidad, lactancia o situación asimilada (v.gr. periodos de impugnación de altas médicas, etc.), ni será tornado en consideración en ningún caso a efectos de complementar las prestaciones de la Seguridad Social que correspondan.

Durante las ausencias del puesto de trabajo, cualquiera que sea su causa, salvo durante las vacaciones, las horas sindicales y los permisos por tiempo inferior a la jornada diaria del trabajador".

4. Tras haber rechazado la Sala las alegaciones procesales formales, que no son objeto de mi atención en este comentario, procede a analizar la pretensión de la parte demandante y distingue las situaciones en la que es de aplicación el art. 45 LET por darse una causa de suspensión del contrato de trabajo, y aquellas otras en la que el precepto de aplicación es el art. 37, regulador de las licencias y permisos reconocidos, por diversos motivos, al trabajador o trabajadora, y que interrumpen la actividad laboral pero no la vigencia del vínculo contractual.

Estima la pretensión de la parte recurrente respecto a la nulidad de la cláusula que implica el no abono del complemento en supuestos regulados en el art. 37.3 y 37.4 LET, en aplicación de su doctrina sentada en la sentencia de 8 de junio de 2016 (caso EMERGIA CONTACT CENTER).

Dicha sentencia, de la que fue ponente el magistrado Ricardo Bodas, fue objeto de detallada atención por mi parte en una anterior entrada del blog, titulada “El ejerciciode un derecho legal o convencional no puede tener impacto negativo en elsalario. Nota a la sentencia de la AN de 8 de junio (caso Emergia Contac CenterSL) de la que reproduzco ahora unos fragmentos de indudable relación con el caso que estoy analizando.  

“La sentencia estima parcialmente la demanda presentada por la Confederación General del Trabajo (CGT) en procedimiento de despido colectivo, a la que se adhirió UGT, y declara contraria a derecho la práctica empresarial de no abonar determinados incentivos a trabajadores que hayan hecho uso de las licencias y permisos reguladas en el art. 37.3 de la LET y en el art. 28 del convenio colectivo aplicable a la empresa, así como también a quienes hayan sido amonestados o sancionados por la parte empresarial en ejercicio de su poder de dirección.

Distinta será la respuesta, a mi parecer plenamente acertada, que dará la Sala a la pretensión de considerar contraria de derecho la práctica empresarial de no abonar los incentivos a quienes utilicen las posibilidades legales y convencionales existentes en punto al disfrute de licencias y permisos por los distintos motivos y circunstancias previstas en las normas de aplicación. La Sala recuerda primeramente el contenido del art. 37.3 de la LET y a continuación el del art. 28 del convenio colectivo aplicable, que mejora en algunos apartados la norma legal sobre permisos retribuidos, como por ejemplo el derecho de disfrutar de un máximo de 35 horas anuales para asistir a consultas de médicos de Seguridad Social. Por otra parte, el convenio también regula permisos no retribuidos en su art. 29, para quienes tengan hijos menores de nueve años o ascendientes mayores de sesenta y cinco años a su cargo, que dispondrán “del tiempo necesario para acompañar a los mismos a las consultas médicas oportunas, previo aviso y justificación”.

La Sala sitúa correctamente la cuestión debatida al plantearse si la empresa “puede implantar un sistema de incentivos, cuyo disfrute comporta neutralizar el derecho al disfrute pleno de los permisos retribuidos, reconocidos como tales en la ley y en el convenio colectivo”, siendo su respuesta “absolutamente negativa”, porque no hay ninguna vía legal que pueda llevar a que el ejercicio de un derecho subjetivo de cada trabajador pueda comportar un perjuicio económico como ocurre en la empresa demandada.

Estamos en presencia de un concepto salarial, ex art. 26.3 de la LET que debe abonarse a todos quienes cumplan los requisitos que legal y convencionalmente puedan establecerse, que en modo alguno podrán ser el aceptar el no poder ejercer unos derechos legales y convencionales para su percibo. Además, habiendo quedado debidamente acreditado que son las trabajadoras quienes hacen uso mayoritariamente de las licencias y permisos, estamos en presencia de una discriminación indirecta expresamente prohibida por la normativa europeo y estatal, citando la Sala en este punto concreto el art. 6.2 de la LO 3/2007 (“Se considera discriminación indirecta por razón de sexo la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro, salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados”). Con respecto al art. 29, en cuanto que se trata de un permiso no retribuido, la Sala es de otro parecer, aun cuando también su utilización sea preferentemente “femenina”, ya que “afecta obligatoriamente a todo tipo de retribuciones y su utilización raramente supondrá superar el 5% de absentismo, salvo en situaciones excepcionales, que no pueden considerarse peyorativas por su propia excepcionalidad”.

La AN, en la sentencia ahora objeto de comentario, trae a colación en defensa de su tesis la importante sentencia del TS de 10 de enero de 2017, de la que fue ponente la magistrada Lourdes Arastey, de la que destaco ahora una doble mención: la primera, que el análisis del principio de igualdad y no discriminación “ha de hacerse partiendo del marco normativo constitucional interno, así como del Derecho de la Unión Europea en el que, asimismo, la igualdad de mujeres y hombres constituye un derecho fundamental de rango constitutivo (arts. 2 y 3.3 del Tratado de la Unión - TUE -, arts. 8 , 153 y 157 del Tratado de Funcionamiento de la Unión - TFUE -, y arts. 21 y 23 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea -CDFUE-), del que, con carácter de derecho derivado se ocupan de la regulación específica de esta materia, particularmente la Directiva 76/207, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, modificada por la Directiva 2002/73 y hoy sustituida por la Directiva 2006/54 (refundición); y la Directiva 92/85, relativa a la aplicación de medidas de seguridad para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia. 3. La igualdad entre mujeres y hombres y el derecho a la no discriminación por razón de sexo que se plasma en el art. 14 de nuestra Constitución, tiene desarrollo específico en la citada LOIMH y, en relación al contrato de trabajo, está asimismo consagrada en el art. 17.1 del Estatuto de los trabajadores”; la segunda, su mención a que “para evitar toda discriminación y garantizar la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, los trabajadores que se hayan acogido a un permiso parental no pueden estar en una posición de desventaja con respecto a los trabajadores que no se hayan acogido a tal permiso. Y, para que tal situación desfavorable no se produzca, no puede exigirse la presencia física de los trabajadores en el mes anterior al del abono de los incentivos, pues es éste un requisito que la situación de permiso hace imposible”.

Por consiguiente, la sentencia de la AN estimó parcialmente la demanda y declaró “la nulidad del punto cuarto del ANEXO I del acuerdo de MSCT suscrito en fecha 11-12-.2017 en cuanto que señala que: el Incentivo Secciones no se devengará: … "Durante las ausencias del puesto de trabajo, cualquiera que sea su causa, salvo durante las vacaciones, las horas sindicales y los permisos por tiempo inferior a la jornada diaria del trabajador”. Fueron desestimadas las restantes pretensiones.

5. Contra la sentencia de instancia se interpusieron dos recursos de casación. Por parte empresarial se efectuó al amparo del art. 207 e) de la Ley reguladora de la jurisdicción social, es decir por infracción de normativa y jurisprudencia aplicable, en concreto el art. 26.3 LET (“Mediante la negociación colectiva o, en su defecto, el contrato individual, se determinará la estructura del salario, que deberá comprender el salario base, como retribución fijada por unidad de tiempo o de obra y, en su caso, complementos salariales fijados en función de circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador, al trabajo realizado o a la situación y resultados de la empresa, que se calcularán conforme a los criterios que a tal efecto se pacten. Igualmente se pactará el carácter consolidable o no de dichos complementos salariales, no teniendo el carácter de consolidables, salvo acuerdo en contrario, los que estén vinculados al puesto de trabajo o a la situación y resultados de la empresa”) en relación con los art. 3.1 c), 5 y 4.1 c) de la misma norma, y del art. 1255 del Código Civil (“ Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público”). Es decir, y tal como centra con prontitud la Sala en el fundamento de derecho primero, la tesis empresarial es que el acuerdo era plenamente válido en su totalidad, sin que las disposiciones que anuló la sentencia de la AN contravinieran “ninguna norma de derecho necesario de la que se derive su ilicitud”.

Por la FESMC-UGT se interpuso recurso de casación al amparo del art. 208 c) LRJS, y de manera subsidiaria al amparo del apartado e). La tesis de la recurrente, que será desestimada por el TS, en contra del criterio defendido en el preceptivo informe del Ministerio Fiscal que entendía existente inadecuación de procedimiento,  y que no es objeto de mi atención en el presente comentario, era que no se había agotado por la parte demandante el trámite preprocesal de mediación previsto en el art. 63 LRJS en relación con lo dispuesto en el art. 41 LET y 138.7 LRJS sobre la modalidad procesal de conflicto colectivo.  Baste ahora señalar que, en una cuidada y detallada argumentación procesal, la Sala concluye que no encuentra razones para aceptar la tesis de la parte recurrente “para aplicar de manera distinta lo dispuesto en el art. 64 LRJS en función de que el periodo de consultas de la MSCT hubiera finalizado con o sin acuerdo y el objeto del conflicto colectivo pueda ser, en uno u otro caso, la decisión unilateral de la empresa o el contenido del pacto alcanzado con los representantes de los trabajadores”. La Sala mantiene su doctrina sentada en anteriores sentencias de 9 de diciembre de 2013 y 16 de septiembre de 2014, y subraya además que la norma procesal laboral “no distingue entre una u otra situación cuando en el art. 64 LRJS eximen de la conciliación o mediación previa los procesos relativos - y este es el término que utiliza el legislador – a la modificación sustancial de condiciones de trabajo. Donde la ley no distingue, no puede hacerlo el intérprete, y esta es la primera consideración que obliga a entender que en este tipo de asuntos no es exigible la conciliación o mediación previa”.  

6. Desestimado el recurso de la FESMC-UGT la Sala se adentra en el examen del interpuesto, por razones sustantivas o de fondo, por la parte empresarial, procediendo primeramente a un recordatorio de los contenidos más relevantes del conflicto y de la resolución de la AN. Al no haber recurrido el sindicato demandante en instancia, el litigio se centra pues, tal como se expone acertadamente en el último párrafo del fundamento de derecho cuarto, en una sola cuestión litigiosa, cual es “determinar si debe deducirse el incentivo de producción de la retribución a percibir por los trabajadores cuando disfrutan de los permisos y licencias contemplados en el art. 37.3 y 4 ET, a salvo del uso de la horas sindicales que ya se acepta en el propio pacto”.  

La premisa de la que parte la Sala, y que será muy matizada por el voto particular discrepante, es que la “enorme generalidad” con la que se regula la exclusión del incentivo (ausencias al trabajo “cualquiera que sea su causa”, a excepción de las recogidas expresamente en el texto) le obliga a “hacer una labor interpretativa del acuerdo para fijar los limites en los que pudiera colisionar con materia de derecho necesario”, y si bien es cierto que la Sala se refiere fundamentalmente a la posible diferencia injustificada, y por tanto discriminatoria, entre trabajadoras y trabajadores, no lo es menos que al partir de dicha premisa está aceptando que la autonomía colectiva puede modular (que en este caso es igual a suprimir) la cuantía salarial a percibir cuando se está ejerciendo, no se olvide, un derecho reconocido a la parte trabajadora por una norma legal, el art. 37.3 (y también el 4 en lo relativos a los permisos de lactancia, si bien en este punto no habrá modulación alguna) de la LET. Ahora bien, al partir la Sala de que la cláusula litigiosa puede afectar al ejercicio de derechos fundamentales y señaladamente al de igualdad y no discriminación por razón de sexo, derivará su razonamiento hacia la no aceptación de la exclusión solo en aquellos permisos listados en el art. 37.3 y 4 en los que su aplicación pudiera vulnerar tal derecho, y la aceptará en otros supuestos en los que considera que la regulación es “neutra”, es decir no discriminatoria, con olvido a mi parecer de que en cualquier caso la parte trabajadora, sea hombre o mujer, está ejerciendo un derecho legalmente reconocido y del que a mi parecer, y coincido con el voto particular discrepante, no debería derivarse ningún efecto restrictivo en punto a su remuneración ordinaria, aun cuando la Sala justifique su tesis a partir de una determinada interpretación del concepto de “retribución” del art. 26.3 de la LET para llegar a la conclusión, en modo alguna compartida por el voto particular, de que permite una interpretación que deja amplio espacio a la autonomía colectiva para su concreción.

Primera tesis de la sentencia con la que no cabe sino decir que debe estarse plenamente de acuerdo: la expresión litigiosa no puede tener un alcance tan amplio como “para excluir del sistema de incentivos a las trabajadoras y trabajadores que se encuentre en situaciones especialmente protegidas vinculadas al ejercicio de cualquier derecho fundamental”, tesis sólidamente consolidada en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la propia Sala, trayendo a colación, al igual por cierto que hizo la AN, la sentencia antes citada de 10 de enero de 2017, y subrayando que la discriminación existe tanto cuando afecta a una trabajadora como a un trabajador.  De ahí que la clausula litigiosa, es decir la no percepción del incentivo variable cuando se produzcan ausencias a trabajo durante toda la jornada, “cualquiera que sea su causa”, es contraria a derecho en cuanto a todas aquellas situaciones jurídicas reguladas en la normativa en cuestión que persigan alcanzar la igualdad entre mujeres y hombres, tanto cuando pueda producirse una discriminación directa como otra de carácter indirecto, y siempre de acuerdo a la regulación y finalidad perseguida por la LO 3/2007.

Es entonces cuando la Sala va a realizar una determina interpretación de la sentencia de la AN que le va a llevar finalmente a la estimación parcial del recurso, ya que partirá de que esta había estimado parcialmente la demanda y se había acogido a  lo dispuesto en la LO 3/2007, que ciertamente utilizó en una amplia parte de su fundamentación,  para afirmar con taxatividad que  “estos son los términos del debate en casación y a ellos hemos de ajustarnos, para decidir si la regulación de dichos preceptos legales admite que en virtud de un acuerdo colectivo se prive al trabajador del derecho a percibir el incentivo de productividad durante el disfrute de los permisos retribuidos a que se refieren”. Bueno, me parece que la sentencia de la AN no solo se centra en la cuestión relativa al principio de igualdad y no discriminación, sino que antes de ella recuerda cual es su doctrina sobre la correcta aplicación del art. 37.3 LET para todos los permiso reconocidos en el mismo y la imposibilidad jurídica de que su ejercicio pueda tener consecuencias negativas en términos económicos, pues no otra es la amplia referencia a su doctrina, que reitera en la sentencia de 20 de marzo de 2018, contenida en la resolución judicial de 8 de junio de 2016 y que he explicado ampliamente con anterioridad.

Si partimos, pues, de la premisa sobre la que se basa toda la argumentación de la Sala, “la perspectiva jurídica de discriminación entre mujeres y hombres”, se entenderá, a diferencia del voto particular discrepante que parte de un planteamiento totalmente distinto por indiferenciado, que afirme que “no cabe aplicar un tratamiento jurídico unitario para todos y cada uno de los distintos tipos de permiso que contempla”, ya que, siguiendo con este mismo razonamiento por parte de la Sala, los heterogéneos permisos regulados en la LET obedecen, y no puede sino estarse plenamente de acuerdo, “a causas y razones muy diversas”, de lo que extrae la conclusión, que tampoco puede rechazarse y obviamente recordando por mi parte que es cuestión muy distinta la de cómo deben remunerarse, “que no siempre encierran un impacto sobre la efectividad del derecho a la igualdad  y no discriminación”. En conclusión, la Sala efectuará el análisis de cada permiso solo desde qué punto puede resultar contrario al principio de igualdad “una previsión convencional como la que es objeto del litigio”, por lo que aceptará las diferencias de trato salarial cuando no existe tal vulneración, olvidándose pues de la expresa protección de los permisos regulados en el art. 37.3 LET.

Efectuada esta muy importante delimitación conceptual, la Sala efectúa el repaso de cada uno de los supuestos regulados en el art. 37.3 LET y el permiso por lactancia regulado en el art. 37.4.  Iniciando su análisis por este último precepto, dado que se permite la acumulación (“compactar”) de los períodos diarios de lactancia, es obvio, y coincido con el parecer de la Sala, que su exclusión del complemento penalizaría “el ejercicio de la corresponsabilidad parental como instrumento de consecución de dicho principio (de igualdad), trayendo a colación la tesis defendida en esta línea por la sentencia de 9 de diciembre de 2009, de la que fue ponente el magistrado Juan Francisco García   , que rechazó cualquier efecto negativo de tal acumulación, argumentando además que “La naturaleza y finalidad de las aludidas ausencias o reducción de jornada han de interpretarse a la luz de la Ley 39/1999de 5 de Noviembre, de Conciliación de la Vida Laboral y Familiar, avanzando en el camino de la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, permitiendo que ambos puedan acogerse a este beneficio, lo que redunda, en definitiva, en pro de la protección del interés de los menores”.

Las dudas le surgen a la Sala al abordar el examen de los permisos regulados en el art. 37.3 de la LET, a salvo de las exclusiones expresamente mencionadas en el acuerdo de MSCT. Es aquí donde las tesis de la sentencia y del voto particular discrepante divergirán completamente, ya que la primera se decanta por una interpretación harto flexible del término “retribución”, que permitiría así su concreción en sede convencional, y el segundo opta por la tesis estricta de entender que por retribución debe entenderse la ordinariamente percibida por el trabajador o trabajadora.

Me explico con mayor detalle. La tesis de la sentencia es que la literalidad del art. 37.3 LET, “derecho a retribución”, que considera “indeterminada” y que contrapone a las que se utilizan en otros artículos, y que por tanto puede deducirse que sí considera “determinada o concreta”, como “derecho al percibo de la totalidad de sus retribuciones, al salario…”, “no permite deducir, sin más” (obsérvese la exquisita prudencia con la que se mueve la sentencia para poder llegar más adelante a una resolución que engarce el planteamiento que ahora va a efectuar con la ya sostenida aplicación únicamente del principio de igualdad de trato y no discriminación a los efectos de considerar contrario a derecho el acuerdo) que el art. 37.3 LET “se está refiriendo a la totalidad de las percepciones del trabajador y menos aún a un tipo de retribución salarial directamente vinculado al rendimiento del trabajador”· Corolario de lo anterior, es que al partir la Sala de esta “indeterminación” del concepto de “retribución” se remita al art. 26 LET que regula el salario y remite en su concreción de la estructura salarial (¿también de la conceptuación? me pregunto) a la negociación colectiva, y acude a la sentencia de 6 de marzode 2012, de la que fue ponente la magistrada Lourdes Arastey, para sustentar su tesis.   , en la que se expuso que “En cuanto a las licencias o permisos retribuidos, el art. 37 ET no establece regla alguna sobre el cálculo de su remuneración. La aplicación de los mismos de la doctrina que interpreta el alcance del Convenio 132 OIT, como el recurso postula, habría de llevarnos a efectuar idéntico análisis de la regulación convencional al respecto. En suma, a falta de expresa norma legal, serán los términos del convenio colectivo los que determinen el cálculo de la remuneración correspondiente a los días de permiso o licencia”. La sala, pues, acepta que sea el acuerdo colectivo el que decida, como así ha hecho, si se aplica o no el incentivo a un supuestos como el ahora expuesto, y que pueda dar una respuesta negativa en aras al ejercicio de la autonomía colectiva, “más, cuando se trata, como en el presente caso, de un incentivo de productividad indisolublemente ligado a la efectiva presencia en el puesto de trabajo, como así lo reconoce en este caso la propia Comisión de Seguimiento del Acuerdo, cuando advierte que la exclusión de su devengo durante las ausencias responde a la vinculación del incentivo con la efectiva prestación de servicios  y  a la productividad del empleado”.

En un análisis jurídicos con, a mi parecer, con “muchas idas y venidas”, la Sala vuelve a recordar la importancia de la LO 3/2007 para dar debida respuesta a la aplicación o no del acuerdo a cada uno de los supuestos regulados en el art. 37.3 LET y pasa ya al examen de cada apartado. Considera en primer lugar que no hay discriminación en el permiso relativo al disfrute de 15 días  por matrimonio “de las mujeres con respecto a los hombres”; en segundo término, que sí lo hay cuando se trate de ausencias por “accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario, de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad”, ya que aporta estadísticas que demuestran fehacientemente que este permiso, y el correlativo cuidado de las personas que necesitan atención, es efectuado por mujeres y por ello puede producirse una discriminación indirecta, algo que no ocurre a su parecer cuando el permiso se conceda por fallecimiento de familiar por entender que “el impacto de género es neutro y no hay motivos para considerar la eventual concurrencia de una discriminación” (no estoy seguro, dicho sea incidentalmente y sin mayor precisión jurídica, que no exista una diferencia de trato real respecto a todas las gestiones profesionales y familiares que deban llevarse a cabo con ocasión del deceso). También considera neutro el permiso por traslado de domicilio, a los efectos de su exclusión del percibo del incentivo, al igual que el disfrute por cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal; en fin, obviamente considera discriminatoria la exclusión del permiso concedido para exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto, y la asistencia a reuniones en casos de adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, en cuanto que en el primer caso habría una clara discriminación directa y en el segundo una manifiesta quiebra de la aplicación de la corresponsabilidad familiar.

En definitiva, en los supuestos que la Sala ha considerado impacto “neutro” respecto a la aplicación efectiva del principio de igualdad y no discriminación por razón de sexo, se valida la autonomía colectiva como mecanismo adecuado para determinar la no percepción de un incentivo variable vinculado “a la productividad del empleado” según los términos del acuerdo de MSCT de 11 de diciembre de 2017.

7. Un planteamiento claramente divergente es el efectuado por el voto particular discrepante sobre el fallo y con el que manifiesto mi acuerdo, en el que se postula que el recurso empresarial hubiera debido ser desestimado en su integridad, y que parte sin duda alguna a mi parecer, de un distinto enfoque metodológico al que se efectúa en la sentencia, como deja bien claro desde su inicio. Sin utilizar la palabra “crítica” sí que la efectúa a mi parecer a la sentencia cuando afirma primeramente que esta “es muy generosa con la tutela judicial efectiva” de la recurrente al llevar  a cabo una “labor interpretativa del acuerdo”, poniendo de manifiesto que si bien el recurso tenía un “enfoque globalizador”, ya que pedía la estimación integra por considerar totalmente válido el acuerdo, y que el mismo enfoque era el de la sentencia recurrida, que estimó la nulidad referida a todos los preceptos del art. 37.3 y 4 (a salvo de los expresamente excluidos), la Sala nova  a caminar por la misma senda de determinar si es válida  una u otra tesis, “sino que se esfuerza por acomodar lo pactado con la legalidad”, y antes de recordar que estamos en presencia de un recurso, de casación, “de corte extraordinario” argumenta que el recurso debía ser rechazado por cuando “frente a la tesis empresarial de que los negociadores pueden delinear libremente los contornos de comportamientos retributivos, nuestra sentencia deja bien claro que los acuerdos colectivos están sujetos a limitaciones”.

Muy sugerente me parece la tesis del voto particular, y en la misma línea me he manifestado antes al criticar la construcción jurídica de la sentencia únicamente sobre la posible vulneración del principio de igualdad y no discriminación por razón de sexo, que hubiera sido más oportuno probablemente, si se rechazaba, como así ocurrió, la sentencia de instancia (parcialmente) que la Sala “dejase abierta la posibilidad de que los diversos permisos estuvieran conectados con una libertad o derecho fundamental, como seguramente sucederá con el cumplimiento de algún deber público, dictando una sentencia de signo abierto”.

Tras poner de manifiesto que hay, sigue habiendo, dudas judiciales, y en el propio TS, sobre cómo abordar las cuestiones planteadas en el caso ahora examinado, y cuestionar el criterio fijado en la antes citada sentencia de 6 de marzo de  2012, pasa a otro nudo gordiano de su argumentación, cual es la diferencia con respecto a la sentencia sobre la “retribución” de los permisos legalmente establecidos, que si bien acepta que es de carácter genérico, como afirma la sentencia, no le lleva a “legitimar la libertad negocial para abonar o no el plus de referencia (“complemento de secciones” durante los permisos que obedezcan a móviles ajeno al ejercicio de derechos fundamentales”.

Para sustentar esta tesis, acude con acierto a mi parecer a cinco argumentos: en primer lugar, que si la norma no diferencia no cabe hacer diferenciaciones y por ello si el art. 26 LET regula la estructura salarial y el art. 37 hace referencia a la retribución, “es evidente que toda ella está incluida en la categoría”, en segundo lugar, que puede compararse con el art. 45.2 de la LET para cuestionarse la tesis de la sentencia, ya que en la suspensión del contrato se suspende tanto la prestación del trabajo como la remuneración, mientras que en una interrupción del contrato por el ejercicio de permisos regulados en el art. 37.3 LET solo desaparece la primera; en tercer lugar, y a mi parecer es la tesis que puede considerarse más relevante desde la perspectiva del carácter protector y tuitivo del Derecho del Trabajo, si se considera que una norma es inconcreta o dudosa, y así se lo ha parecido a la mayoría de miembros de la Sala, “resulta poco comprensible  que asumamos la interpretación menos favorable a quienes el Derecho del Trabajo desea compensar la situación de desigualdad estructural que les resulta inherente” (art. 9.3 CE); en cuarto lugar, le resulta extraño al autor del voto  particular, y comparto su tesis, que pueda establecerse una “jerarquización innecesaria y ajena su diseño” entre dos categorías permisos, y pone como ejemplo que el primero regulado por la LET, el de matrimonio, tenga un trato negativo en un caso como el ahora examinado;  por último, y desde luego no menos importante, el magistrado autor del voto particular, argumenta primero, y fundamenta muy detalladamente después, que la interpretación realizada por la sentencia “desentona con el perfil propio de una institución con tanta solera como la de las interrupciones no periódicas del contrato de trabajo”.

Dada que esta explicación de la “ontología de los permisos remunerados” es colateral, pero ciertamente muy interesante a la par que instructiva, a la tesis principal del voto particular, remito a todas las personas interesadas a su atenta lectura, no sin dejar de subrayar, nuevamente por manifestar mi acuerdo al respecto, que la percepción económica durante el disfrute de una licencia o permiso debe ser la misma que si se hubiera llevado a cabo la actividad laboral, y ello  por tratarse de una cuestión jurídica de pura legalidad y al margen o con independencia de que estemos en presencia, tal como ha ocurrido en esta ocasión en relación con varios preceptos, de una vulneración de derechos y libertades fundamentales. No operar en estos término, concluye el voto y con su cita también concluye mi texto, “distorsiona el sentido de la figura, desincentiva el ejercicio del derecho legalmente reconocido e introduce una dualidad extraña a la regulación unitaria que contempla el Estatuto de los trabajadores”.

Buena lectura.