El ejercicio de un derecho legal o convencional no puede tener impacto negativo en el salario. Nota a la sentencia de la AN de 8 de junio (caso Emergia Contac Center SL).

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de loSocial de la Audiencia Nacional el 8 de junio, de la que fue ponente el magistrado Ricardo Bodas, que estima parcialmente la demanda presentada por la Confederación General del Trabajo (CGT) en procedimiento de despido colectivo, a la que se adhirió UGT, y declara contraria a derecho la práctica empresarial de no abonar determinados incentivos a trabajadores que hayan hecho uso de las licencias y permisos reguladas en el art. 37.3 de la Ley del Estatuto de lostrabajadores y art. 28 del convenio colectivo aplicable a la empresa, así como también a quienes hayan sido amonestados o sancionados por la parte empresarial en ejercicio de su poder de dirección.

El resumen oficial de la sentencia es el siguiente: “Pretendiéndose que la práctica empresarial de penalizar el incentivo, si los trabajadores utilizan los permisos retribuidos y no retribuidos, reconocidos legal y convencionalmente, así como cuando sean sancionados, o se encuentren en situación de IT, se estima parcialmente la excepción de incompetencia funcional de la Sala, puesto que solo el plan de incentivos VODAFONE afecta a centros de trabajo de más de una comunidad autónoma. - Se estima parcialmente la demanda y se declara contraria a derecho la práctica empresarial de penalizar los permisos retribuidos reconocidos legal y convencionalmente, porque no puede construirse un incentivo sobre la negación del ejercicio de derechos legítimos, así como a los trabajadores sancionados, porque constituye una multa de haber. - Se desestima, sin embargo, la reclamación de permisos no retribuidos, por cuanto no se retribuyen de ningún modo y no penalizan indirectamente a las mujeres, puesto que su ejercicio no superará normalmente el 5%, así como las bajas de IT, que siendo ausencias justificadas, es legítimo y razonable que el empresario primer su no utilización en porcentajes que se consideran razonables”.

2. El litigio encuentra su origen en las demandas presentadas por CGT y UGT los días 3 y 18 de mayo, acumuladas por la Sala, contra la empresa Emergia Contact Center SL. El acto del juicio se celebró el 7 de junio, ratificándose la CGT en el contenido de su demanda que contenía varias pretensiones:  

En primer lugar, su reconocimiento a ser debidamente informada sobre los planes de incentivos de la empresa, al objeto de poder emitir el informe al que se refiere el art. 64.5, regulador de las funciones y competencias de la representación unitaria (“f) La implantación y revisión de sistemas de organización y control del trabajo, estudios de tiempos, establecimiento de sistemas de primas e incentivos y valoración de puestos de trabajo”), poniéndolo en relación con el art. 10.3 1 de la Ley orgánica de Libertad Sindical sobre las competencias de los delegados sindicales (“Tener acceso a la misma información y documentación que la empresa ponga a disposición del comité de empresa, estando obligados los delegados sindicales a guardar sigilo profesional en aquellas materias en las que legalmente proceda”).

En segundo término, que no se penalizara económicamente a los trabajadores que hicieran uso de los derechos legal y convencionalmente reconocidos en materia de licencia y permisos por la minoración de la retribución variable (incentivos), ni tampoco en caso de encontrarse el trabajador en situación de IT, con la consiguiente condena a la empresa del abono de las cantidades que hubieran dejado de percibir las personas afectadas por la decisión empresarial. Además de la calificación de vulneración frontal de la normativa legal (LET) y convencional  (convenio colectivo estataldel sector de Contact Center), la parte demandante manifestó que nos encontrábamos en un supuesto de discriminación indirecta, por cuando la decisión empresarial afectaba mayoritariamente a trabajadores por ser ellas las que mayoritariamente utilizaban los permisos, y que así mismo se infringía la normativa vigente porque la penalización económica por una sanción implicaba “una manifiesta condena de haber” (recordemos que el art. 58.3 de la LET, regulador de las faltas y sanciones de los trabajadores, dispone que “No se podrán imponer sanciones que consistan en la reducción de la duración de las vacaciones u otra minoración de los derechos al descanso del trabajador o multa de haber”.

La parte empresarial se opuso a la demanda con una doble argumentación que sería parcialmente estimada por la AN en el ámbito formal. Alegó, en primer término, que algunos incentivos eran solo aplicados en centros de trabajo provinciales de Madrid y de Córdoba, por lo que la AN carecería de competencia funcional para conocer del litigio sobre aquellos, si bien no así con respecto a otro incentivo aplicable en centro de trabajo de varias provincias de distintas Comunidades Autónomas.

La empresa no cuestionó en modo alguno que el debate jurídico versaba sobre el abono o no de unos incentivos que tenían la consideración de salario de acuerdo a lo dispuesto en el art. 26.3 de la LET (“Mediante la negociación colectiva o, en su defecto, el contrato individual, se determinará la estructura del salario, que deberá comprender el salario base, como retribución fijada por unidad de tiempo o de obra y, en su caso, complementos salariales fijados en función de circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador, al trabajo realizado o a la situación y resultados de la empresa, que se calcularán conforme a los criterios que a tal efecto se pacten. Igualmente se pactará el carácter consolidable o no de dichos complementos salariales, no teniendo el carácter de consolidables, salvo acuerdo en contrario, los que estén vinculados al puesto de trabajo o a la situación y resultados de la empresa”).

A partir de aquí el razonamiento empresarial es, por decirlo de forma suave y recordando que estamos en un conflicto jurídico, bastante sorprendente. ¿Por qué efectúo esta manifestación? Porque la tesis de la empresa es que cada trabajador es libre de aceptar o no los incentivos propuestos por la empresa, o dicho de otra forma que el trabajador decide “libremente” si suscribir un acuerdo con la empresa en virtud del cual el ejercicio de determinados derechos reconocidos, insisto una vez más, legal y convencionalmente, implicaría la no percepción de un incentivo económico, mientras que el no ejercicio de tales derechos sí supondría su percepción (me viene también a la cabeza ahora el art. 3.5 de la LET, que dispone que “Los trabajadores no podrán disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario. Tampoco podrán disponer válidamente de los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo” Se me dirá que en puridad los trabajadores simplemente lo que hacen es no ejercer sus derechos, pero habrá que reiterar que ese “no ejercicio” está condicionado, obligado, por la “propuesta” empresarial de percibir los incentivos económicos sólo en caso de no ejercicio).

Más comprensible, desde el estricto plano de una política de recursos humanos (aunque desde luego no creo que sea la más apropiada para crear un buen clima en la empresa) es la tesis empresarial de que el trabajador tenía plena libertad para suscribir una propuesta empresarial que aquello que pretendía era “asegurar la asistencia de los trabajadores, promover la calidad y la productividad”, y en términos de gestión económica (que no jurídica, ciertamente, añado por mi parte), esas ausencias eran calificadas como absentismo. Igualmente defendió que pudieran no abonarse el incentivo cuando un trabajador fuera amonestado o sancionado, sin que en la sentencia encontremos mayor argumentación sobre su tesis, e idéntico planteamiento sobre las bajas por IT, en el bien entendido, y en este punto su tesis será aceptada por la Sala, que la supresión del incentivo era a partir del 8 % en este último supuesto, porque entre el 5 y el 8 % los trabajadores percibían el 75 % del mismo.

Por último, aunque fue la primera alegación de la parte demandante, la empresa rechazó el incumplimiento de sus obligaciones con respecto a facilitar la debida información a la representación sindical para que pudiera emitir su preceptivo informe, poniendo de manifiesto que la documentación sobre los planes de incentivos cuestionados estaba a su completa disposición en el departamento de recursos humanos, y dichos planes los “puede imprimir cuando lo estime necesario”.

3. Para resolver el litigio planteado la Sala parte del reconocimiento previo, en los hechos probados, de la condición jurídica de la CGT como sindicato de ámbito estatal y que ha quedado acreditado que está debidamente implantado en la empresa demandada, mientras que el sindicato UGT tiene la consideración de más representativo de ámbito estatal. Respecto a la cuestión litigiosa debatida es conveniente reproducir los hechos octavo y noveno para tener un completo y adecuado conocimiento del caso. “OCTAVO .- Tanto el plan de incentivos VODAFONE VENTA VALOR como el incentivo MÁSMOVIL penalizan cualquier absentismo injustificado y también los justificados, salvo las horas dedicadas a lactancia, maternidad, crédito sindical y vacaciones. - Se penaliza, así mismo, las situaciones de IT y también las amonestaciones o sanciones disciplinarias realizadas en aplicación del régimen disciplinario desarrollado en convenio colectivo durante el mes de devengo del incentivo. - Dichos planes se aplican por igual a todos los trabajadores afectados, a quienes se propone su adhesión, que pueden efectuar libremente. - Cuando el absentismo es superior al 8% no perciben cantidad alguna, aunque hayan alcanzado los objetivos y perciben el 75% si su absentismo está entre el 5% y el 8%. NOVENO. - La mayoría de la plantilla de la empresa demandada son mujeres, quienes suelen ser las mayores usuarias de permisos para cuidado de familiares, así como para acompañar a familiares a los servicios médicos y hospitalizaciones”.

4. En los fundamentos de derecho, y tras explicar en el primero como se han deducido los hechos probados en razón de las pruebas practicadas, se entra en el segundo en las alegaciones formales suscitadas por la empresa y rechazadas de contrario.

Dado que ha quedado acreditado que el plan de incentivos “Vodafone Venta Valor” se aplica en centros de trabajo de varias Comunidades Autónomas, se declara la competencia de la Sala para conocer del litigio en este punto, al amparo de los dispuesto en los arts. 8.1 (“La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional conocerá en única instancia, de los procesos sobre las cuestiones a que se refieren las letras f), g), h), j), k) y l) del artículo 2 cuando extiendan sus efectos a un ámbito territorial superior al de una Comunidad Autónoma o tratándose de impugnación de laudos, de haber correspondido, en su caso, a esta Sala el conocimiento del asunto sometido a arbitraje”. y 2 g) (“g) En procesos de conflictos colectivos”) de la Ley reguladora de la jurisdicción social. Por el contrario, otros planes de incentivos sólo se aplican en centros de una provincia, por lo que el conocimiento de los litigios queda excluido de la competencia funcional de la AN y corresponderá conocer de los mismos a los juzgados de lo social de las respectivas provincias.    

Entrando ya en las alegaciones de fondo, la Sala va a rechazar la vulneración del art. 64.5 de la LET en cuanto que no sería reconocido el derecho de la representación sindical a emitir informe previo a la decisión de la empresa de implantar un plan de incentivos. De los hechos probados ha quedado debidamente acreditado según la Sala que sí se ha facilitado la información por parte de la empresa a los efectos de que tanto la representación unitaria como la sindical pudieran cumplir las tareas representativas legalmente reconocidas, y de ahí que el cumplimiento de aquella, que la Sala califica de “escrupuloso”, debe llevar a la desestimación de la primera pretensión de la parte demandante.

Distinta será la respuesta, a mi parecer plenamente acertada, que dará la Sala a la pretensión de considerar contraria de derecho la práctica empresarial de no abonar los incentivos a quienes utilicen las posibilidades legales y convencionales existentes en punto al disfrute de licencias y permisos por los distintos motivos y circunstancias previstas en las normas de aplicación. La Sala recuerda primeramente el contenido del art. 37.3 de la LET y a continuación el del art. 28 del convenio colectivo aplicable, que mejora en algunos apartados la norma legal sobre permisos retribuidos, como por ejemplo el derecho de disfrutar de un máximo de 35 horas anuales para asistir a consultas de médicos de Seguridad Social. Por otra parte, el convenio también regula permisos no retribuidos en su art. 29, para quienes tengan hijos menores de nueve años o ascendientes mayores de sesenta y cinco años a su cargo, que dispondrán “del tiempo necesario para acompañar a los mismos a las consultas médicas oportunas, previo aviso y justificación”.

La Sala sitúa correctamente la cuestión debatida al plantearse si la empresa “puede implantar un sistema de incentivos, cuyo disfrute comporta neutralizar el derecho al disfrute pleno de los permisos retribuidos, reconocidos como tales en la ley y en el convenio colectivo”, siendo su respuesta “absolutamente negativa”, porque no hay ninguna vía legal que pueda llevar a que el ejercicio de un derecho subjetivo de cada trabajador pueda comportar un perjuicio económico como ocurre en la empresa demandada.

Estamos en presencia de un concepto salarial, ex art. 26.3 de la LET que debe abonarse a todos quienes cumplan los requisitos que legal y convencionalmente puedan establecerse, que en modo alguno podrán ser el aceptar el no poder ejercer unos derechos legales y convencionales para su percibo. Además, habiendo quedado debidamente acreditado que son las trabajadoras quienes hacen uso mayoritariamente de las licencias y permisos, estamos en presencia de una discriminación indirecta expresamente prohibida por la normativa europeo y estatal, citando la Sala en este punto concreto el art. 6.2 de la Ley Orgánica 3/2007 de2 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (“Se considera discriminación indirecta por razón de sexo la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro, salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados”). Con respecto al art. 29, en cuanto que se trata de un permiso no retribuido, la Sala es de otro parecer, aun cuando también su utilización sea preferentemente “femenina”, ya que “afecta obligatoriamente a todo tipo de retribuciones y su utilización raramente supondrá superar el 5% de absentismo, salvo en situaciones excepcionales, que no pueden considerarse peyorativas por su propia excepcionalidad”.

¿Qué hay que decir, jurídicamente hablando, sobre el no abono de los incentivos a quienes hubieran sido amonestados o sancionados por la empresa, incluso aunque se lograran los objetivos fijados para su percepción? Frente a la tesis sindical de tratarse de una multa de haber, la empresa defendió su licitud y con argumentación de gestión empresarial (buena o mala, como antes ya he indicado, es otra cuestión) en cuanto que a su parecer “sería absurdo que, si uno de los objetivos del plan de incentivo es asegurar la calidad del servicio, abonarlo a quienes hayan sido sancionados por trabajar indebidamente constituiría un despropósito”.

Como la Sala debe dar una respuesta jurídica, su decisión es clara y basada en el art. 58.3 de la LET, ya que no pueden sumarse una multa de haber a la sanción. Además, la empresa ni probó ni intentó probar, muy probablemente a mi parecer porque todo su esfuerzo argumental de era de índole organizativa de cómo gestionar una empresa y en modo alguno jurídico, que “solo impida el acceso al incentivo a los trabajadores amonestados o sancionados por no alcanzar los estándares de calidad exigidos para percibir el incentivo”.

Por último, la Sala debe responder a la demanda sindical de considerar contraria a derecho la no percepción del incentivo cuando un trabajador estuviera de baja por IT (damos por sentado que debidamente justificada y conforme a derecho) en porcentaje superior al 8 % de las jornadas mensuales. Ya he explicado que sí se percibe un porcentaje del 75 % del incentivo si dicho porcentaje se sitúa entre  el 5 y el 8 %, argumentándose por parte de la empresa que esa modulación del complemento en casos de absentismo tenía por finalidad precisamente contribuir a su reducción, y debiendo señalar ahora por mi parte que no estamos en presencia del ejercicio de licencias y permisos del art. 37.3 de la LET sino de un supuesto de suspensión de contrato tipificado en el art. 45 de la LET.

La tesis de la Sala muy probablemente se vea afectada por esta diferencia de no menor importancia (en las interrupciones el trabajador sigue percibiendo su salario, que debe incluir los incentivos a los que se refiere el art. 26.3 de la LET, mientras que en la suspensión se paraliza temporalmente el abono de la percepción salarial como contrapartida a la suspensión de la actividad laboral, siendo en tal caso la Seguridad Social la que asume el pago de una prestación de IT durante el período legalmente estipulado, pudiendo eso sí mejorarse la percepción por complementos voluntarios abonados por la empresa y que son reconocidos en convenios colectivos como regla general) considerando razonable la tesis empresarial de incentivar económicamente, y de manera gradual por lo que respecta a las cuantías, la reducción del absentismo. No se produce una vulneración del derecho del trabajador a acogerse a la situación de baja por IT regulada en la LET y en la Ley General de Seguridad Social, ni se deja de percibir la prestación económica por la Seguridad Social, y de ahí que no se vulnere el derecho a la salud de los trabajadores, recordando además la Sala, a efectos de completar su razonamiento respecto al menor coste económico que la medida puede implicar para la parte trabajadora, “que en la base reguladora de la prestación se incluirá el incentivo percibido en el mes precedente”.

La Sala añade ahora razonamientos de índole de gestión más que estrictamente jurídicos, aunque no queda desconocer la lógica que anida en los mismos, explicando que “de estimarse la pretensión actora en los términos propuestos, podría suceder que los trabajadores, que permanezcan en IT durante todo el mes, perciban el incentivo, lo que provocaría consecuencias absurdas, puesto que uno de los objetivos del mismo es asegurar la presencia de los trabajadores durante todos los días laborables del mes”. En suma, estamos hablando en puridad de unos límites a una mejora voluntaria, graduada en función de la tasa de absentismo mensual del trabajador, y es justamente esa voluntariedad de la mejora y el gradualismo de la disminución del incentivo lo que lleva a la Sala a considerar legítimo el objetivo de la empresa, pareciéndole “razonable y proporcionado para reducir o suprimir el incentivo”.

Buena lectura de la sentencia.