INTRODUCCIÓN.
El viernes 20 de diciembre tendrá
lugar la tercera sesión del aula iuslaboralista de la Universidad Autónoma de
Barcelona, que codirijo junto con el Dr. Albert Pastor. La temática
seleccionada para la sesión, de especial importancia, es la de la calificación
como trabajador/a especialmente sensible y su incidencia en la relación
laboral, que estará a cargo del profesor Manuel Luque, Catedrático de Derecho delTrabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Pompeu Fabra.
La celebración de esta sesión es un
momento adecuado a mi parecer para volver sobre la problemática abordada por lasentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea el 11 de septiembre(asunto C-397/18), y más cuando ya se ha dictado la sentencia, de fecha 4 de
noviembre, por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Barcelona, a cuyo frente se
encuentra el magistrado Francesc Xavier González de Rivera que fue quien
planteó la cuestión prejudicial que dio lugar a la sentencia del TJUE.
Por ello, una amplia parte de la
entrada esta dedicada al recordatorio del contenido del citado auto y de los
aspectos más relevantes de la sentencia del TJUE, para pasar a continuación a
examinar aquellos más destacados, obviamente a mi parecer, de la sentencia del
JS. Agradezco a la letrada Sofía Linares, del Colectivo Ronda, haber tenido la
amabilidad de facilitarme el texto de la sentencia.
No sin antes, y dicho sea de manera
incidental, recordar que las aportaciones doctrinales, y documentos de
aplicación, sobre los trabajadores especialmente sensibles y la incidencia de
tal calificación en la vida laboral son muchas y variadas. Sin ningún ánimo
exhaustivo, cito dos referencias que pueden ser de utilidad para los lectores y
lectoras que deseen profundizar en el estudio, además de una concreta del
profesor David Gutiérrez que será objeto de mención más adelante: la monografía
del profesor José Eduardo López Ahumada “Los trabajadores sensibles a los riesgoslaborales. Protección jurídico-laboral” (Ed. Marcial Pons, 2010); el estudio de las profesoras Ana MatorrasDíaz-Caneja y María José López Álvarez “Trabajadores especialmente sensibles:conceptos y obligaciones empresariales en materia preventiva”.
1. La sentencia de la Sala primera
del TJUE de 11 de septiembre de 2019 (asunto C-397/18) se dicta con ocasión de
la cuestión prejudicial planteada, al amparo del art. 267 del Tratado de
funcionamiento del TJUE, por el JS núm. 3 de Barcelona, mediante auto de 30 de
mayo de 2018, y versa sobre la interpretación de la Directiva 2000/78/CE. El caso ha sido resuelto sin que se formularan conclusiones por
parte del abogado general.
El litigio
encuentra su origen en una demanda, interpuesta en procedimiento por despido,
por una trabajadora, con petición de declaración de nulidad de aquel y,
subsidiariamente, de improcedencia. El interés del caso radica en el estado
físico de la trabajadora y el impacto que el mismo puede tener, a juicio del
juzgador, en la resolución del supuesto si se constata que las largas ausencias
por problemas físicos pudieran considerarse como una situación de discapacidad
y por tanto ser merecedora de la misma protección que estas frente a decisiones
empresariales que pudieran ser calificadas, con arreglo a la normativa
comunitaria, de discriminación directa o indirecta.
La atenta
lectura de los “hechos pertinentes” del auto nos permite conocer debidamente
los entresijos del conflicto. Se trata de una trabajadora que presta sus
servicios para la empresa Nobel Plastiques Ibérica SA,
dedicada a fabricación de componentes, piezas y accesorios para vehículos de
motor, con la categoría profesional de especialista grupo 5 (Criterios
generales: “Tareas que se ejecutan bajo dependencia de mandos o de
profesionales de más alta cualificación dentro del esquema de cada empresa,
normalmente con alto grado de supervisión, pero con ciertos conocimientos
profesionales, con un período intermedio de adaptación”), y con reducción de
jornada por cuidado de hijos menores, con jornada semanal de 35 horas semanales
y en turnos de mañana y noche.
El mal
estado físico de la trabajadora es fácilmente perceptible en los hechos
pertinente 4, 5 y 6, que por su interés para el mejor examen del supuesto
reproduzco a continuación. La trabajadora padecía epicondilitis, que es
definida así: “conocida también como codo del tenista, es una lesión
caracterizada por dolor en la cara externa del codo, en la región del
epicóndilo, eminencia ósea que se encuentra en la parte lateral y externa de la
epífisis inferior del húmero. Es provocada por movimientos repetitivos de
extensión de la muñeca y supinación del antebrazo, lo que ocasiona
microrroturas fibrilares y reparación inadecuada de los tendones de los
músculos que se originan en la región del epicóndilo, principalmente del tendón
del músculo extensor radial corto del carpo”.
“4.- La
trabajadora demandante padecía DIRECCION001 derecha, que fue diagnosticada el
12.09.11 y que fue operada por la mutua laboral el 18.01.12. Esta lesión fue calificada
como enfermedad profesional, y estuvo en situación de incapacidad temporal
durante los siguientes períodos: 12.09.11 a 14.10.11, 02.01.12 a 05.04.12,
09.05.12 a 10.05.12, 07.11.13 a 07.04.14. Asimismo ha estado en situación de
incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo, debido a las mismas
dolencias de DIRECCION001 lateral, durante los siguientes períodos: 31.08.16 a
15.09.16, 16.09.16 a 08.02.17 y desde el 10.03.17 en adelante, situación en la
que se encontraba en el momento del despido. Entre abril y agosto de 2016
acudió en diversas ocasiones al servicio médico de la empresa quejándose del
dolor en el codo y remitió diversas comunicaciones al servicio médico y a la
empresa reclamando la adecuación del puesto de trabajo a su situación física.
Anteriormente había estado en situación de incapacidad temporal desde el
04.09.15 hasta el 31.03.16 y desde el 06.05.16 al 20.05.16, con el diagnóstico
de trastorno de ansiedad.
5.- Desde la
fecha en la que se le diagnosticó la DIRECCION001 en el año 2011, después de
cada alta médica, se le realizaba un reconocimiento médico y en todos ellos se
indicaba que era "apta con limitaciones" para el puesto de trabajo o
tareas de "conformado vapor". Concretamente, durante los períodos en
los que trabajó el año 2016, se le destinó preferentemente a los puestos
(estaciones) que requerían la manipulación de tubo pequeño, en los cuales no
había tanto riesgo para su salud como en los otros puestos que manipulaban tubo
grueso.
6.- La Sra.
Tania estaba incluida dentro del personal especialmente sensible desde el
15.12.11, situación en la que se ha mantenido desde entonces, siendo el último
informe del servicio de vigilancia de la salud y del servicio médico el
06.02.17”.
Desde la
perspectiva jurídica, es importante destacar la inclusión de la trabajadora en
el colectivo de personal especialmente sensible, al que el art. 25 de la Ley de
Prevención de Riesgos Laborales confiere especial protección, considerando como
tales a los que “… por sus propias características personales o estado
biológico conocido, incluidos aquellos que tengan reconocida la situación de
discapacidad física, psíquica o sensorial, sean especialmente sensibles a los
riesgos derivados del trabajo…”, disponiendo que no podrán ser empleados “en aquellos
puestos de trabajo en los que, a causa de sus características personales,
estado biológico o por su discapacidad física, psíquica o sensorial debidamente
reconocida, puedan ellos, los demás trabajadores u otras personas relacionadas
con la empresa ponerse en situación de peligro o, en general, cuando se
encuentren manifiestamente en estados o situaciones transitorias que no
respondan a las exigencias psicofísicas de los respectivos puestos de
trabajo”.
Hago
especial mención de del estado físico de la trabajadora y de la protección a
que tiene derecho ya que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social había
propuesto sancionar a la empresa (en informe emitido después de que esta
procediera a la extinción por causas objetivas del contrato de la trabajadora)
por dos faltas en materia de prevención de riesgos laborales y que son
detalladas en el apartado 8: “… la exposición
a los riesgos ergonómicos que produjeron su dolencia, creando un riesgo
grave para la integridad física o la salud de los trabajadores y por el
mantenimiento de las condiciones de prestación de servicio de la trabajadora
una vez conocida su DIRECCION001, es decir adscribir a la trabajadora a puestos
de trabajo cuyas condiciones eran incompatibles con sus características
personales”. En el informe emitido por la ITSS se hacía constar que la
trabajadora “iba rotando entre diversos puestos, pero en todos existían
operaciones que suponían la existencia de riesgos ergonómicos, de afectación al
sistema musculo- esquelético, para las extremidades superiores, y la empresa no
realizó las actuaciones de adaptación de su puesto de trabajo para asegurar la
compatibilidad entre éste y la salud de la trabajadora”.
2. El
informe de la ITSS llegaba después de la que la empresa hubiera procedido a la
extinción del contrato de la trabajadora por causas objetivas, al amparo del
art. 52 c) de la Ley del Estatuto de los trabajadores, en concreto el 22 de
marzo de 2017, siendo despedidas nueve personas más en la misma fecha y con
alegación de causas económicas, técnicas, productivas y organizativas. Tendrá
especial interés para que el juzgador plantee la cuestión prejudicial tanto el
estado físico de la trabajadora como los criterios de selección utilizados por
la empresa para proceder a las extinciones, ya que de estar en presencia de un
estado físico, a efectos jurídicos, de discapacidad, podrían dar, varios de
ellos, a una actuación discriminatoria contra la trabajadora.
Tales
criterios eran los siguientes (hecho pertinente 3): “encontrarse adscrito a los
procesos de ensamblaje y conformado de tubo plástico, productividad inferior al
95%, menor polivalencia y mayor índice de absentismo”, Siempre según la
empresa, la trabajadora cumplía con todos ellos, ya que “se encontraba adscrita
a los procesos de ensamblaje y conformado de tubo de plástico, tenía una
productividad media ponderada en el año 2016 del 59,82%, una polivalencia muy
reducida en las tareas fundamentales de su puesto de trabajo y un absentismo
para el año 2016 del 69,55%”.
3. En el
auto mediante el que se eleva al TJUE la cuestión prejudicial, se centra la
cuestión únicamente en uno de los contenidos de las diversas pretensiones
formuladas en la demanda, en concreto el de la de nulidad del despido por
vulneración del derecho a no sufrir discriminación.
Se alega por
la demandante que tal existe, de acuerdo a la normativa española de prevención
de riesgos laborales y a la jurisprudencia del TJUE (asuntos HD Danmark y
Daouidi), ya que la trabajadora “… ha
estado en situación de incapacidad temporal -y lo estaba en el momento en que
fue despedida- debido a dolencias relacionadas con el trabajo desempeñado y
porque ha sido declarada "apta con limitaciones", por lo que tiene
una limitación en la capacidad de trabajo duradera, lo cual se pone de manifiesto
con la declaración de personal "especialmente sensible"…”.
La tesis de
la parte demandante es rechazada de plano por la empresa demandada, enfatizando
que los criterios eran objetivos y sin ninguna carga peyorativa, en términos
jurídicos para ninguna persona trabajadora, y que además, en base a la
utilización de tales criterios, se designaban “a personas concretas -y no a los
puestos de trabajo que ocupan, ya que los otros tres parámetros (productividad
inferior al 95%, menor polivalencia y mayor índice de absentismo) estaban
relacionados directamente con las circunstancias y condiciones personales de
cada afectado, y desde esta perspectiva tenía sentido seleccionar las personas
cuyo rendimiento es inferior a otras”. Recordemos que el primer criterio era
que las personas afectadas trabajaran en un determinado departamento en el que
se habían implantado mejoras técnicas que implicaban la disminución de
personal.
De acuerdo a
la normativa vigente, el juzgador dio trámite de audiencia a las partes antes
de tomar la decisión sobre la elevación de la cuestión prejudicial. La parte
trabajadora insistió en su argumentación de estar en presencia de un despido
nulo en tanto que su estado físico y la enfermedad que le afectaba de forma
duradera a su capacidad de trabajo debía equipararse a la discapacidad,
haciendo referencia al art. 1 de la Convención de la ONu sobre los derechos de
las personas con discapacidad, y proponiendo que se formularan tres preguntas
al TJUE (vid hecho pertinente 4.1). Por la parte demandada no se consideraba
necesaria la elevación de la cuestión prejudicial por ser la normativa española
suficiente para dar respuesta a la cuestión planteada, por ser acorde con la
Directiva 2000/78/CE 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un
marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación. Ahora
bien, en caso de que el juzgador no fuera del mismo parecer, proponía formular
diversas preguntas cuya orientación y formulación, como puede comprenderse
fácilmente tras su lectura, divergían sustancialmente de las de la parte
trabajadora (vid hecho pertinente 4.2).
4. Antes de
formular las preguntas al TJUE, el juzgador pasa revista a la normativa
española y europea que considera aplicable, así como a la jurisprudencia del
TJUE que puede ser de utilidad para resolver el presente litigio. Se trata, en
primer lugar, del art. 53. 4 de la LET, es decir la calificación jurídica de
nulidad de la extinción cuando esta se produjera en vulneración de derechos
fundamentales, que tiene su semejante procesal en el art. 122.2 de la Ley
reguladora de la jurisdicción social; en segundo término, de la normativa sobre
distribución de la carga de la prueba y su posible traslación o inversión
cuando se aporten indicios de vulneración de derechos fundamentales (art. 96
LRJS); por supuesto, el ya citado art. 25 de la LPRL; la normativa específica
sobre los derechos de las personas con discapacidad, o más exactamente el Real
Decreto Legislativo 1/2013 de 29 de noviembre, sus arts. 2 (definiciones), 4
(titulares de los derechos), 35 (garantías del derecho al trabajo) y 40
(adopción de medidas para prevenir o compensar las desventajas ocasionadas por
la discapacidad como garantía de la plena igualdad en el trabajo).
Respecto al
Derecho de la UE, la ya citada Directiva 2000/78/CE, en concreto su art. 1
(objeto), 2 (concepto de discriminación), 3 (ámbito de aplicación), 9 (defensa
de derechos), 10 (carga de la prueba); en el plano internacional la ya citada
Convención de la ONU, en concreto su art. 1 (propósito) con el acertado
recordatorio por parte del juzgador de que la jurisprudencia del TJUE ha
manifestado que forma parte del ordenamiento jurídico de la UE “al haber sido
aprobado por la Decisión 2010/48”.
En cuanto a
la jurisprudencia aplicable del TJUE, son referenciadas las dos mismas
sentencias que citó la parte demandante: caso HK Danmark (11 de abril de 2013,
asunto C-335/11), y caso Daouidi (1 de diciembre de 2016, asunto C- 395/15), a
las que se añade otra de no menos interés y que fue dictada con posterioridad,
el caso Ruiz Conejero (18 de enero de 2018, asunto C-270/16).
5. A continuación,
el juzgador explicita todas las dudas que le suscita el caso y que le llevan a
formular las cuatro preguntas: las tiene, en primer lugar sobre si la
definición de trabajador especialmente sensible es equiparable a la de
discapacidad tal como ha sido interpretado por el TJUE de acuerdo a la
Convención de la ONU en las sentencias anteriormente citadas. La respuesta a
esta pregunta deviene prioritaria y necesaria, para poder responder después, en
su caso, sobre la posible discriminación sufrida por la trabajadora al
aplicarse los criterios de selección decididos por la parte empresarial. No oculta el juzgador su parecer de que la
situación de las personas especialmente sensibles, en cuanto que padecen
lesiones físicas duraderas y derivadas del trabajo que desarrollan, en el
momento en que se adopta la decisión empresarial presuntamente discriminatoria,
“debe ser calificada dentro del concepto de discapacidad”.
¿Son los
criterios de selección neutros u objetivos, o por el contrario encubren
discriminación hacia una persona con discapacidad? Si se acepta que tal es la
situación jurídica de la persona, el juzgador concluye que sí puede producirse
tal, ya que puede afectar a su productividad, por lo que sería necesario que la
parte demandada aportara pruebas suficientes de que la fijación de tal criterio
no encubre una discriminación. Con respecto a la polivalencia para prestar
actividad en diversos puestos de trabajo, es obvio que el estado físico de la
trabajadora (“apta con restricciones”) también influye negativamente sobre la
posibilidad de mantenimiento de su empleo, en cuanto que habrá más de uno que
no podrá ocupar justamente por razón de sus limitaciones físicas; por fin, la
fijación del criterio del absentismo del año anterior al despido significa que
la empresa ha tomado en consideración todos los relacionados con la dolencia
física “duradera”, por lo que el juzgador llega a la conclusión, antes de
formular la última pregunta, que “el simple hecho de considerar las bajas médicas
debidas a su proceso de discapacidad, ya supone que pueda ser tratada de forma
menos favorable que los otros trabajadores”.
En
definitiva, la cuestión prejudicial elevada al TJUE contiene las siguientes
preguntas:
1. ¿Deben
ser consideradas como personas con discapacidad a los efectos de la aplicación
de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al
establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la
ocupación, tal como ha sido interpretad[a] por la jurisprudencia del Tribunal
de Justicia de la Unión Europea, las personas trabajadoras calificadas como
especialmente sensibles a determinados riesgos cuando, por sus propias
características personales o estado biológico conocido, son especialmente
sensibles a los riesgos derivados del trabajo, y que por dicha razón no pueden
desempeñar determinados puestos de trabajo al suponer un riesgo para su propia
salud o para otras personas?
Si la
respuesta a la primera pregunta es afirmativa, se formulan las siguientes:
2.
¿Constituye un acto de discriminación directa o indirecta en el sentido del
artículo 2.2.b de la Directiva 2000/78 la decisión de despedir a una trabajadora
por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, cuando esta
persona tiene reconocida una discapacidad, al ser especialmente sensible para
desempeñar algunos puestos de trabajo por causa de sus dolencias físicas, y por
ello tiene dificultades para alcanzar los niveles de productividad requeridos
para no ser candidata al despido?
3.
¿Constituye un acto de discriminación directa o indirecta en el sentido del
artículo 2.2.b de la Directiva 2000/78 la decisión de despedir a una
trabajadora por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción,
cuando esta persona tiene reconocida una discapacidad, al ser especialmente
sensible para desempeñar algunos puestos de trabajo por causa de sus dolencias
físicas, y la decisión se toma, entre otros criterios de afectación,
[basándose] en la polivalencia en todos los puestos de trabajo, incluidos los
que no puede desempeñar la persona discapacitada?
4.
¿Constituye un acto de discriminación indirecta en los términos [en los] que se
define en el artículo 2.2.b de la Directiva 2000/78 la decisión de despedir a
una trabajadora por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción,
cuando esta persona tiene reconocida una discapacidad y por ello ha sido
reconocida como especialmente sensible para desempeñar algunos puestos de
trabajo por causa de sus dolencias físicas, las cuales han provocado largos
períodos de tiempo de ausencias o baja médica antes del despido y la decisión
se toma, entre otros criterios de afectación, [basándose] en el absentismo de
esta persona trabajadora?
1. Toca ya,
después del análisis y explicación del auto del JS, entrar en el examen de la
sentencia de TJUE.
Las
referencias a la normativa internacional, europea y española son, como es
lógico, sustancialmente semejantes a la contenidas en el auto del JS, por lo
que baste ahora remitirse al mismo, y solo añadir lo siguiente: de la
Convención de la ONU la Sala hace mención a su preámbulo; en cuanto a la
Directiva 2000/78/CE, son mencionados diversos considerandos (11, 12, 16, 17,
20 y 21), así como también el art. 5 que regula los “ajustes razonables para
las personas con discapacidad”. Del derecho español encontramos las mismas
referencias normativas.
Una amplia
parte de la sentencia, y creo que no podría ser de otra forma, está dedicada a
recordar contenidos relevantes de las tres sentencias antes citadas, y con una
mínima mención a otra anterior (caso Chacón Navas, 11 de julio de 2006, asunto
C-13/05), por lo que me permito reproducir, por considerarlos de interés para
una mejor comprensión de la resolución del presente litigio, algunos fragmentos
de mis comentarios a dichas resoluciones judiciales, así como también a los muy
interesantes análisis de tales sentencias efectuados por los profesores Ignasi
Beltrán de Heredia y David Gutiérrez, y por supuesto a muchos otros que
se han efectuado por la doctrina laboralista sobre las sentencias y cuya
exhaustividad no me permite citar en su totalidad.
A) En la
sentencia HK Dammark, el TJUE declaró que “El concepto de «discapacidad» a que
se refiere la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000,
relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el
empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que comprende una
condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o
incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en
particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con
diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la
persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con
los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración. La
naturaleza de las medidas que el empleador ha de adoptar no es determinante
para considerar que al estado de salud de una persona le es aplicable este
concepto”. Al respecto también es importante recordar, que en una sentencia
dictada con posterioridad, el 18 de diciembre de 2014 (asunto C-354/13), en la
que un tribunal danés planteó si la obesidad podía considerarse una
discapacidad que provocara discriminación en el trabajo, el TJUE se extendió
sobre que debe entenderse por discapacidad a efectos de la Directiva 2000/78,
concepto que debe ser construido tomando en consideración la Convención de la
ONU sobre los derechos de las personas con discapacidad, a la que se adhirió la
UE por Decisión del Consejo de 26 de noviembre de 2009, argumentando que “la
discapacidad “debe entenderse como referida a una limitación, derivada en
particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas, a largo plazo, que, al
interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y
efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de
condiciones con los demás trabajadores”. Es decir, no se trata sólo de la
imposibilidad de ejercer una actividad profesional, sino también “una
dificultad para el ejercicio de esta”, siendo indiferente cuál sea la causa de
la discapacidad y en qué medida la persona afectada “haya podido o no
contribuir a su propia discapacidad”.
B) En la sentencia
Daouidi, el tribunal recuerda cuál es el objetivo de la Directiva 2000/78 y
expone que debe responder a la cuestión suscitada por el juzgador nacional
respecto a si el estado físico del trabajador, “situación de incapacidad
temporal con arreglo al Derecho nacional, de duración incierta” está
comprendido en el concepto de discapacidad de la Directiva. Pues bien, y ya lo he apuntado con
anterioridad, dado que a la Convención de la ONU sobre discapacidad se adhirió
la Unión, desde el momento de su entrada en vigor “forma parte integrante del
ordenamiento jurídico de la Unión”, puede ser invocada para interpretar la
Directiva 2000/78 y más exactamente “en la medida de lo posible debe
interpretarse de conformidad con esa misma Convención”. En este punto, el TJUE
se remite a su sentencia HK Danmark para recordar que debe entenderse por
discapacidad, ya citada con anterioridad. Y dado que la Directiva incluye la
discapacidad producida por motivo de accidentes, siguiendo con la citada
sentencia que cabe aplicar por analogía, el TJUE recuerda que “si un accidente
acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o
psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la
participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida
profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta
limitación es de larga duración, puede estar incluido en el concepto de
«discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78”.
Trasladando
la doctrina general sobre el concepto de discapacidad al caso concreto
enjuiciado, el TJUE subraya, a partir de los datos facilitados por el juzgador
nacional, que “en principio” el estado físico del trabajador accidentado, y
posteriormente despedido, “es reversible” (es decir, hay posibilidades de
recuperación), si bien cuando se celebró el acto del juicio, seis meses después
del accidente, el trabajador no podía aún desarrollar su actividad laboral
ordinaria (ayudante de cocina) ya que su codo “seguía enyesado”. En este punto
es cuando el TJUE se plantea si la dolencia física del trabajador podría o no
considerarse, de acuerdo con su jurisprudencia, una discapacidad, es decir una
situación “duradera” que “al interactuar con diversas barreras, puede impedir
la participación plena y efectiva del interesado en la vida profesional en
igualdad de condiciones con los demás trabajadores”. Dado que el concepto de una limitación
“duradera” o “de largo plazo” de una limitación de la capacidad física de un trabajador
no se encuentra recogido ni en la normativa internacional ni comunitaria, habrá
que acudir, a falta, como así ocurre también, a una remisión expresa a la
normativa de cada Estado miembro, a una interpretación “autónoma y uniforme” a
escala europea, y deberá buscarse esta “teniendo en cuenta el contexto de la
disposición y el objetivo perseguido por la normativa de que se trate”. Para el
TJUE, es la fecha en que se adopta la decisión empresarial de proceder al
despido, la que debe tomarse como referencia para determinar el carácter “duradero”
de la limitación para trabajar del trabajador; además, y recordando la
sentencia Chacón Navas, se vincula la situación de discapacidad a supuestos “en
los que la participación en la vida profesional se ve obstaculizada durante un
largo período”.
Por último,
y a modo de conclusión que enlaza con las tesis expuestas en la primera parte
de la fundamentación jurídica de la sentencia, basada en su jurisprudencia
anterior sobre sentencias en las que ha debido pronunciarse sobre la
discriminación por discapacidad, y que por consiguiente, conviene destacarlo,
no está recogida en el fallo, el TJUE subraya que en el supuesto de que el
órgano jurisdiccional nacional remitente de la cuestión prejudicial llegara a
la conclusión de que la limitación del trabajador despedido tiene la
consideración de duradera, deberá valorar si estamos ante una situación
desfavorable que puede llegar a constituir, o no, una discriminación por
discapacidad, ya que esta sólo se dará “en la medida que constituya una
discriminación con arreglo al artículo 2, apartado 1, de la misma Directiva”,
es decir de la 2000/78, en el que se dispone que “A efectos de la presente
Directiva, se entenderá por principio de igualdad de trato la ausencia de toda
discriminación directa o indirecta basada en cualquiera de los motivos
mencionados en el artículo 1”, mencionándose en el art. 1 la discriminación “por motivos de religión o
convicciones, de discapacidad, de edad o de orientación sexual en el ámbito del
empleo y la ocupación”.
C) En la
sentencia Ruiz Conejero, respecto a la
posible existencia de discriminación indirecta, el TJUE parte primeramente de
su jurisprudencia Chacón Navas y “HK Danmark” para excluir la equiparación
“pura y simple” de discriminación y enfermedad, manifestación que efectúa no
sin antes haber apuntado que “incluir los días de baja por enfermedad ligada a
la discapacidad en el cálculo de los días de baja por enfermedad equivale a
asimilar una enfermedad ligada a una discapacidad al concepto general de
enfermedad”.
El TJUE hace
suyas las tesis del abogado general, y también del auto del JS, respecto a los
mayores riesgos que sufre un trabajador discapacitado que otro que no lo esté,
a los efectos de una posible aplicación del art. 52 d) LET como consecuencia de
bajas de corta duración que tengan la misma patología que la que llevó en su
momento a la declaración de discapacidad, y de ahí que efectivamente esa causa
de extinción pueda perjudicar más a los trabajadores discapaces y suponer por
ello, señala el TJUE con recordatorio de su doctrina sentada en el caso HK
Dammark, “una diferencia de trato indirecta por motivos de discapacidad en el
sentido del artículo 2, apartado 2, letra a) de la Directiva 2000/78”.
Diferencia que, para estar debida y objetivamente justificada, debe tener una
finalidad legítima y los medios para su ser adecuados y necesarios, con el
añadido expreso para el supuesto de diferencia de trato por razón de
discapacidad que, respecto a las personas que se encuentren en tal situación,
“el empresario o cualquier persona u organización a la que se aplique lo
dispuesto en la presente Directiva, esté obligado, en virtud de la legislación
nacional, a adoptar medidas adecuadas de conformidad con los principios
contemplados en el artículo 5 para eliminar las desventajas que supone esa
disposición, ese criterio o esa práctica”.
El TJUE
acepta, y no lo hace ahora por primera vez sino que ya lo aceptó plenamente en
el caso HK Dammark, que combatir el absentismo laboral constituye una
“finalidad legítima” que requiere la norma comunitaria, que puede perfectamente
inscribirse dentro del margen de apreciación de que disponen los Estados
miembros para regular una determinada norma en la que se primen unos objetivos
sobre otros en materia de política social y de empleo, así como de las medidas
que deban contribuir a ello, pero inmediatamente, y aquí empieza el “sí pero
no, no pero sí … sino todo lo contrario”, recuerda que hay que comprobar si los
citados medios “son adecuados y no van más allá de los necesario para
alcanzarla”, siendo en los apartados 46 a 51 de la sentencia cuando el tribunal
le proporciona orientaciones al juzgador nacional sobre cómo resolver el litigio
… en un sentido o en otro.
…
Nuevamente, tras recordar su doctrina de que las ausencias por motivo de
enfermedad del trabajador “no cubren la totalidad de las situaciones de
discapacidad, en el sentido de la Directiva 2000/78”, y que el propio gobierno
español pone de manifiesto en sus observaciones que la normativa española
reguladora de la protección específica de las personas con discapacidad (art.
40 RDLeg 1/2013), llama a “prevenir o compensar las desventajas ocasionadas por
la discapacidad, incluida la posible aparición de enfermedades vinculadas a la
discapacidad” concluye el TJUE dejando plenamente al juzgador nacional que
resuelva… en un sentido u otro, ya que
afirma que tras todos los razonamientos anteriores “corresponde al órgano
jurisdiccional remitente evaluar si, respecto de las personas con discapacidad,
los medios previstos en el artículo 52, letra d), del Estatuto de los
Trabajadores no van más allá de lo necesario para alcanzar la finalidad
establecida”.
2. Regreso
al caso resuelto por la sentencia de 11 de septiembre, tras cuya lectura creo
que el titular del JS núm. 3 de Barcelona tendrá, al menos inicialmente, la
misma sensación que tuvo el del JS de Cuenca en el caso Ruiz Conejero: es decir
la de haber recibido “orientaciones” del TJUE sobre cómo resolver el caso, pero
debiendo ser él, en virtud de su sano criterio y de acuerdo a todo el aparato
normativo y material probatorio disponible, el que decida sobre la existencia o
no de discapacidad, en primer lugar, y de si el empleador ha adoptado, antes
del despido, las medidas razonables suficientes de adaptación de su puesto de
trabajo y ha permitido así evitar que los criterios de selección aparentemente
objetivos y neutros, puedan significar una discriminación indirecta hacia la
trabajadora afectada. Analicemos pues los razonamientos del TJUE que me han
llevado a formular la consideración anterior.
La sentencia dará respuesta a la primera
pregunta por una parte, y a las tres restantes conjuntamente por otra. En el
primer caso, y tras la recordar la importancia jurídica de la Convención de la
ONU, su integración en el ordenamiento jurídico de la Unión, y la conveniencia
de interpretar la Directiva 2000/78/CE de acuerdo a aquel, nos recuerda como ha
interpretado el concepto de discapacidad, la interpretación amplia de tal
concepto, que no puede limitarse a la existente desde el nacimiento o debida a
accidentes y que excluya las derivadas de una enfermedad, su vinculación a la
existencia de un obstáculo para el ejercicio de una actividad profesional “y
no como la imposibilidad de ejercer tal
actividad”, la referencia al carácter duradero de la limitación física con
respecto al “estado de incapacidad del interesado en la fecha en que se adopta
contra él el acto supuestamente discriminatorio”, y la existencia de indicios
para averiguar si la limitación es duradera, tales como que la incapacidad para
el trabajo no pueda preverse a corto plazo cuando finalizará o que pueda
prolongarse “significativamente” antes del restablecimiento de la persona afectada.
Trasladada
toda esta jurisprudencia, plasmada y recogida en sentencias anteriores, al caso
ahora analizado, teniendo presente el estado de salud de la trabajadora y su
inclusión en el ordenamiento jurídico español de prevención de riesgos
laborales dentro de grupo de personas trabajadoras “especialmente sensibles”,
ya puede dar la respuesta, que es en principio negativa para la equiparación de
este colectivo, por el “mero hecho” de ser personas especialmente sensibles, al
de las personas con discapacidad, porque la definición del art. 25 de la LPRL
se basa en requisitos que no son “idénticos” a los que el TJUE, de acuerdo con
la Convención de la ONU, ha fijado para conceptuar que es una discapacidad.
Dicho con toda claridad: el no, se debe a que el concepto de persona
especialmente sensible no se corresponde con el de “persona con discapacidad”
de la Directiva 2000/78/CE.
¿Punto final
al debate? En modo alguno, porque el cumplimiento de los requisitos requeridos
para que una persona tenga la consideración de especialmente sensible a los
efectos de prevención de riesgos laborales puede llevar a una disminución tal
de su capacidad laboral que la equipare con las personas con discapacidad según
el texto de la Directiva, de tal manera que si ello ocurriera la persona
afectada sí sería una persona con discapacidad en el sentido de la citada norma
en el momento de proceder la empresa a la extinción de su contrato. Será, una
vez más, el órgano jurisdiccional remitente quien deberá valorar las circunstancias
concretas del caso y decidir si existe o no esa equiparación, y de la lectura
del auto del JS es fácilmente perceptible que esa es la tesis del juzgador, ya
que en caso contrario difícilmente se hubiera planteado, eso es lo que creo, la
cuestión prejudicial.
Por
consiguiente, y de esta manera concluye la respuesta a la primera pregunta, persona especialmente
sensible a los riesgos laborales será aquella que por sus dolencias este
comprendida en el concepto comunitario de discapacidad “en caso de que ese
estado de salud implique una limitación de la capacidad derivada, en
particular, de dolencias físicas, mentales o psíquicas a largo plazo que, al
interactuar con diversas barreras, pueden impedir la participación plena y
efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de
condiciones con los demás trabajadores”.
3. La
respuesta a las tres restantes preguntas versará sobre la existencia o no de
discriminación, directa o indirecta, y de si la parte empleadora ha adoptado
las medidas adecuadas para proceder a los “ajustes razonables” que permitan la
adaptación del puesto, o puestos, de trabajo, a las disponibilidades físicas
y/o psíquicas de la trabajadora afectada. Tras repasar la normativa comunitaria
sobre el concepto de discriminación directa o indirecta, y de aquello que debe
entenderse por principio de igualdad de trato, la primera conclusión del TJUE,
que coincide con la del juzgador remitente, y que considero acertada, es que
los criterios de selección utilizados por la empresa son de aplicación a todos
los trabajadores y trabajadoras (o más exactamente a todas y todos aquellos del
departamento en el que se han concentrado la extinciones), con independencia
del estado físico de cada persona, por lo que no existe en modo aluno una
discriminación directa, “dado que no están indisociablemente ligados a la
discapacidad”.
¿Y qué decir
de la discriminación indirecta? Que es aquella que existe “cuando una
disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una
desventaja particular a personas con una religión o convicción, con una
discapacidad, de una edad, o con una orientación sexual determinadas, respecto
de otras personas, salvo que: i) dicha disposición, criterio o práctica pueda
justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios
para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios; o que ii) respecto
de las personas con una discapacidad determinada, el empresario o cualquier
persona u organización a la que se aplique lo dispuesto en la presente
Directiva, esté obligado, en virtud de la legislación nacional, a adoptar
medidas adecuadas de conformidad con los principios contemplados en el artículo
5 para eliminar las desventajas que supone esa disposición, ese criterio o esa
práctica”.
Por ello,
los criterios de selección adoptados son aparentemente neutros, pero
inmediatamente empieza a descubrirse su posible impacto negativo para las
personas que sean consideradas discapacitadas (por ser, insisto, especialmente
sensible y tener dolencias que les impidan su actividad profesional de manera
duradera), ya que su grado de absentismo puede ser (lo es en esta ocasión)
superior al de aquellos trabajadores que no tengan problemas físicos y acudan
regularmente al trabajo. Igual puede ocurrir cuando se aplique el criterio de
un determinado nivel de productividad, o el de poder ser polivalente para
ocupar diversos puestos de trabajo, ya que, razona con acierto el TJUE, una
persona trabajadora con discapacidad “tiene en principio, como consecuencia de
la limitación de su capacidad, menos posibilidades de obtener buenos resultados
que un trabajador sin discapacidad”, con lo que ello puede implicar de
diferencia de trato “basada indirectamente en la discapacidad”, en el bien
entendido, jurídicamente hablando, que esa diferencia llegará a ser
discriminatoria cuando se cumplan las reglas recogidas en el art.2.1 y en el
art. 2.2 b).
Por todo
ello, el TJUE traslada entonces el debate a un terreno en el que me parece, de
la lectura del auto y del contenido concreto de las preguntas formuladas en la
cuestión prejudicial, que no es exactamente en el que lo situaba el juzgador
nacional. Y ese terreno es el de cumplimiento de los ajustes razonables para
poder diluir la responsabilidad del sujeto empleador por una actuación
concreta, la fijación de los criterios de selección, que pudiera llegar a ser
indirectamente discriminatoria. Ajustes, que el TJUE ha conceptuado, al
interpretar el art. 5 de la Directiva, como “la eliminación de las diferentes
barreras que dificultan la participación plena y efectiva de las personas con
discapacidad en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás
trabajadores”.
En
aplicación de la normativa comunitaria, de la jurisprudencia del TJUE y la
normativa nacional, debe averiguarse si el empleador ha adoptado tales ajustes
y consecuentemente ha cumplido con sus obligaciones para “para prevenir o
compensar las desventajas ocasionadas por la discapacidad como garantía de la
plena igualdad en el trabajo”.
¿Se realizó
tal adaptación en el caso analizado? Partiendo de los “hechos pertinentes” del
auto de elevación de la cuestión prejudicial, sabemos que el puesto de trabajo
fue adaptado cuando se reconoció a la trabajadora la condición de especialmente
sensible a determinados riesgos laborales, lo cual ciertamente puede ser un
indicio del cumplimiento de las medidas necesarias para evitar todo tipo de
discriminación hacia la persona con problemas físicos duraderos, si bien el
TJUE devuelve la patata caliente al juzgador nacional para que verifique, y ya
hemos visto que este tenía sus dudas, “si estas adaptaciones fueron suficientes
para ser consideradas ajustes razonables en el sentido del artículo 5 de la
Directiva 2000/78”.
Ahora bien,
aquí sí hay una “orientación” del TJUE que creo que va en el sentido de
considerar existente la discriminación, en cuanto que le indica expresamente
que deberá tener en cuenta, “entre los elementos disponibles”, el informe de la
ITSS citado en la primera parte de mi exposición, en el que se expone que la
trabajadora “iba rotando entre diversos puestos, pero en todos existían
operaciones que suponían la existencia de riesgos ergonómicos, de afectación al
sistema musculo-esquelético, para las extremidades superiores, y la empresa no
realizó las actuaciones de adaptación de su puesto de trabajo para asegurar la
compatibilidad entre éste y la salud de la trabajadora”.
De tal
manera, que si toma en consideración el contenido de ese informe y, junto con
los restantes datos disponibles, se llega a la conclusión de que no se
realizaron los ajustes razonables requeridos por la normativa comunitaria y
española, el TJUE le dice claramente al juzgador nacional cómo debe resolver el
caso, esto es que “el despido de un trabajador con discapacidad por cumplir
este unos criterios de selección consistentes en presentar una productividad
inferior a un determinado nivel, una menor polivalencia en los puestos de
trabajo de la empresa y un índice de absentismo elevado constituye una
discriminación indirecta por motivos de discapacidad en el sentido del artículo
2, apartado 2, letra b), inciso ii), de dicha Directiva”, añadiendo además,
para dar mayor cobertura a esta tesis, que el art. 2 de la Convención de la ONU
la discriminación por motivos de discapacidad “incluye todas las formas de
discriminación, entre ellas la denegación de ajustes razonables”.
De forma muy
didáctica, quizás exageradamente, el TJUE subraya que si la tesis del juzgador
es contraria a la expuesta en el párrafo anterior, deberá llegar a la
conclusión de que no ha existido discriminación indirecta alguna. Y aquí, antes
de concluir la sentencia, el TJUE, como en una película de intriga, nos deja
este párrafo que nuevamente será escudriñado por la doctrina laboralista y, en
especial, por las direcciones de recursos humanos de las empresas, respecto a
qué significado puede tener, para la primera, y de qué forma puede validar
determinadas decisiones empresariales.
Tiempo habrá
para el debate, pero me parece que el TJUE deja una puerta abierta a decisiones
empresariales extintivas cuando afirma que “a este respecto”, es decir para el
supuesto de que no se considere existente una discriminación, “resulta
relevante que, según su considerando 17, dicha Directiva no obliga a contratar,
ascender o mantener en un puesto de trabajo a una persona que no sea competente
o no esté capacitada o disponible para desempeñar las tareas fundamentales del
puesto de que se trate, sin perjuicio de la obligación de realizar los ajustes
razonables para las personas con discapacidad”.
Por todo lo
anteriormente expuesto, la respuesta a las preguntas segunda a cuarta de la
cuestión prejudicial, es que los criterios de selección utilizados puede
significar la existencia de una discriminación indirecta por motivos de
discapacidad, ex art. 2.2 de la Directiva 2000/78/CE, “a no ser que el
empresario haya realizado previamente con respecto a ese trabajador ajustes
razonables, en el sentido del artículo 5 de la misma Directiva, a fin de
garantizar la observancia del principio de igualdad de trato en relación con
las personas con discapacidades, extremo que corresponde verificar al órgano
jurisdiccional nacional”.
IV. Sentencia del
JS núm. 3 de Barcelona, de 4 de noviembre de 2019.
1. Toca ya entrar
en el examen y análisis de la sentencia del JS, que es en buena parte también,
o al menos así me lo parece, un artículo doctrinal, siquiera sea por la
cantidad de citas a pie de página que aparecen en la resolución judicial, algo
ciertamente muy poco habitual al menos hasta el momento presente.
Previamente, hay
que indicar que una vez conocida la sentencia del TJUE, el JS dio un plazo de
diez días a las partes para que formularan las alegaciones que consideraran
pertinentes al respecto, trámite que se cumplimentó debidamente por ambas. Mientras que la parte demandante mantuvo sus
tesis, la parte demanda puso de manifiesto que el acta de la ITSS no era firma,
y que con fecha de 15 de mayo de este año el TSJ de Cataluña había dictadosentencia en la que declaraba que dos procesos de IT iniciados los días 16 de
septiembre de 2016 y 10 de marzo de 2017 derivaban de enfermedad común,
habiéndolo trasladado el juzgador a la parte fáctica de la sentencia.
Además de toda la
explicación realizada con anterioridad sobre los hechos del litigio, cabe
añadir ahora la mención a que la trabajadora se presentó como candidata
suplente del sindicato CCOO en las elecciones para representantes de personal,
pasando a ser miembro titular del comité a partir del 14 de julio de 2017 por
la baja de quien desempeñaba hasta entonces el cargo.
En la
fundamentación jurídica de la sentencia, y tras explicar qué medios de prueba
se han tomado en consideración para fijar los hechos probados, de acuerdo a lo
dispuesto en el art. 97.2 de la LRJS, el juzgador centra con prontitud el
objeto del debate, a partir de todo lo expuesto en la sentencia del TJUE tanto
en el fallo como en toda su argumentación. Además, manifiesta con claridad que
solo se podrá entrar en el examen de las causas alegadas por la empresa en la
carta de despido, a los efectos de
declarar o no su procedencia, si no se declarara la nulidad de la decisión
empresarial, pretensión principal expresada en la demanda. Dado que la
sentencia declara dicha nulidad, no entrará a conocer de las causas alegadas.
A continuación, en
el fundamento de derecho tercero, el juzgador efectúa una síntesis de los
contenidos más relevantes de la sentencia del TJUE y destaca la importancia que
tienen a su parecer los apartados 63 a 71, centrados en las obligaciones
empresariales de realizar ajustes razonables en el lugar de trabajo y las
tareas desempeñadas por la trabajadora afectada. Resalto ahora por mi parte la
importancia que considero que tiene, y que sin duda toma en consideración el
juzgador, los apartados 69 a 71 (“69. Corresponde
al órgano jurisdiccional remitente verificar si estas adaptaciones fueron
suficientes para ser consideradas ajustes razonables en el sentido del artículo
5 de la Directiva 2000/78. 70. En el marco de dicha verificación, el órgano
jurisdiccional remitente deberá tener en cuenta el conjunto de los elementos de
que dispone, entre los que podría figurar el informe de la Inspección de
Trabajo al que se hace referencia en su auto de remisión, según se indica en el
apartado 28 de la presente sentencia. 71. Si el órgano jurisdiccional remitente
llegara a la conclusión de que el empleador de DW no adoptó, con anterioridad
al despido de la trabajadora, las medidas adecuadas mencionadas en el apartado
65 de la presente sentencia y, por consiguiente, no realizó ajustes razonables
en el sentido del artículo 5 de la Directiva 2000/78, procedería declarar que,
en un asunto como el del litigio principal, el despido de un trabajador con
discapacidad por cumplir este unos criterios de selección consistentes en
presentar una productividad inferior a un determinado nivel, una menor
polivalencia en los puestos de trabajo de la empresa y un índice de absentismo
elevado constituye una discriminación indirecta por motivos de discapacidad en
el sentido del artículo 2, apartado 2, letra b), inciso ii), de dicha Directiva
(véase, por analogía, la sentencia de 11 de abril de 2013, HK Danmark, C‑335/11
y C‑337/11, EU:C:2013:222, apartado 68)”.
2. En el
fundamento de derecho cuarto, el juzgador se detiene de forma muy detallada en
el concepto de discapacidad, pasando revista a la normativa y muy especialmente
a diversas sentencias del TJUE que ya han sido mencionadas con anterioridad,
con especial atención al caso Daoidi de 1 de diciembre de 2016, asunto C-
395/15 aprovechando estas referencias para volver a insistir en la importancia
de determinados apartados de la que dio respuesta a la cuestión prejudicial
planteada, y ahora en especial del 43, relativo al concepto de incapacidad que,
según el TJUE, “debe entenderse en el sentido de que se refiere a un obstáculo
para el ejercicio de una actividad profesional, no como la imposibilidad de
ejercer tal actividad”, por lo que “el estado de salud de una persona con
discapacidad que pueda trabajar, aunque solo sea a tiempo parcial, puede, por
tanto, entrar dentro del concepto de «discapacidad”. Se apunta ya por el
juzgador la respuesta que se dará más adelante, al señalar que si la actividad
desarrollada por la persona en cuestión se ha visto afectada bien por
decisiones empresariales, tanto aquellas adoptadas como las que no lo hayan
sido y hubieran debido serlo, “el hecho de que la persona tenga impedimentos
presumiblemente duraderos para desarrollar su trabajo nos lleva a un escenario
en el que se podría declarar a la trabajadora como una persona discapacitada a
los efectos de la Directiva 2000/78”, enfatizando que ello tendrá importancia
“cuando se valore su condición de trabajadora especialmente sensible y cuando
se examinen les medidas de adaptación razonables”.
Repasa a
continuación la sentencia de instancia, en el fundamento de derecho quinto, el concepto de trabajador
especialmente sensible y la protección de dicha situación, que no es otro en la
normativa española que el recogido en el art. 25.1 de la LPRL, y a partir de
los distintas circunstancias que pueden determinar llegar a aquella constata
que si bien el TJUE no las incluye dentro del concepto de personas
discapacitadas sí que deja la puerta abierta al órgano jurisdiccional nacional
a que considere discapacitada a una trabajadora especialmente sensible “cuando
interactúa con diversas barreras y ello le impide su participación plena y
efectiva en la sociedad, y en este caso en el mundo del trabajo”. Desarrollando
esta tesis, apunta la necesidad de que la parte empresarial adopte medidas de
prevención y protección desde una perspectiva médica en primer lugar con
carácter general, y de medidas concretas para las personas especialmente
sensibles para que puedan estar en igualdad de condiciones con las restantes en
segundo término, siendo así que la segunda y específica protección “no ha de
tener necesariamente un componente médico, sino que persigue un objetivo
sociolaboral, ofrecer las mismas oportunidades a las personas que pueden ser
consideradas discapacitadas respecto de aquellas que no lo son”.
De todos los
antecedentes y hechos probados, y de acuerdo a la jurisprudencia del TJUE y
atendiendo a los estrictos términos de la Directiva 2000/78/CE, es claro, y así
lo constata el juzgador que la trabajadora demandante no es una persona
discapacitada en sentido estricto, pero que al mismo tiempo le corresponde al
juzgador, de acuerdo con la misma jurisprudencia, “establecer si la interacción con las
barreras señaladas --- … diseño del lugar de trabajo, las funciones encomendadas,
tipos de trabajo… -- convierten a la demandante en una persona discapacitada a
los efectos de aplicar la protección
antidiscriminatoria”. Es muy importante al respecto, así lo apunta el
juzgador, el informe referenciado de la ITSS en el que se constataba que el
lugar de trabajo y las tareas encomendadas le habían producido deficiencias
físicas que permitían clasificar a la trabajadora como especialmente sensible,
y que ello es independiente “de la adaptación de las medidas correctoras de las
condiciones de trabajo a fin y efecto de asegurar la compatibilidad entre el
trabajo y la salud”, por lo que concluye que se puede considerar a la
trabajadora, a los efectos del presente litigio, como persona discapacitada.
3. Pasa, pues, a continuación,
en el fundamento de derecho sexto, al examen de que son, y cuáles deben ser,
las medidas de ajuste razonable, una materia, dicho sea incidentalmente,
abordada con suma seriedad y rigurosidad por el profesor de la UAB DavidGutiérrez Colominas en su tesis doctoral y posteriormente publicada “Laobligación de realizar ajustes razonables en el puesto de trabajo para personascon discapacidad una perspectiva desde el derecho comparado y el derechoespañol”, y que la conceptúa como “una medida de lucha
contra la discriminación por razón de discapacidad, cuya importancia ha sido
creciente en los últimos años. Su incorporación en el artículo 5 de la
Directiva 2000/78, sumado al papel central que le ha otorgado la Convención
Internacional de Derechos de las Personas con Discapacidad, la han situado como
la materialización jurídica del paradigma social de tratamiento de la
discapacidad, que opta por la integración social y la plena participación de
las personas con discapacidad”.
El juzgador pasa
revista a la normativa internacional, europea y estatal aplicable, y se
pregunta hasta dónde llegan las obligaciones empresariales al respecto, ya que
el esfuerzo empresarial “ha de ser proporcional al daño que se pretende
evitar”, cual es el tratamiento no igualitario de las personas discapacitadas
con respecto a las restantes. Es del parecer que no hay una norma que concrete
de manera clara y expresa cuál debe ser la razonabilidad de la medida, y por
ello acude a la normativa española que en sus arts. 40.2 y 66.2 del RDL 1/2013
para poner de manifiesto que contienen referencias a las situación de la
persona y de la empresa, a los costes de las medidas, al volumen de negocios y
a la organización, así como también al
considerando 21 de la Directiva 2000/78/CE (“Para determinar si las medidas en
cuestión dan lugar a una carga desproporcionada, deberían tenerse en cuenta,
particularmente, los costes financieros y de otro tipo que éstas impliquen, el
tamaño, los recursos financieros y el volumen de negocios total de la
organización o empresa y la disponibilidad de fondos públicos o de otro tipo de
ayuda”). Es claro que la fuente de información de la adopción de tales medidas,
y de su razonabilidad, es la empresa, a quien corresponde la carga de la
prueba, y a partir de las pruebas aportadas será el juzgador quien deberá
dictaminar si realmente son o no “ajustes razonables”.
El juzgador
concluirá que la empresa no ha cumplido con la obligaciones anteriormente
citadas, siempre partiendo del informe de la ITSS y de los hechos probados, y
destacado además que aquella hacía referencia en sus alegaciones a las
indicaciones del servicio de prevención, “sin que se haya acreditado que se
haya llevado a cabo actuación concreta alguna al respecto”.
Profundizando más
en su análisis de la razonabilidad de las medidas, se plantea el juzgador el
momento en que han de adoptarse, que se inicia en el momento en que se reconoce
a la persona afectada la condición de trabajadora especialmente sensible, y que
deben mantenerse durante toda su vida laboral mientras se encuentre en tal
situación, basándose tanto en la normativa internacional como comunitaria, por
lo que su inexistencia tendría efectos discriminatorios si puede entenderse que
dicha persona, como ocurre en el presente litigio, puede considerarse
discapacitada.
De toda la
documentación disponible, y tras el examen de la normativa y jurisprudencia de
aplicación, el juzgador constata que la empresa sí adoptó medidas de
adaptación, pero que fueron “absolutamente insuficientes e ineficientes”.
Considerándose
pues a la trabajadora como discapacitada a los efectos de la protección
antidiscriminatoria, queda por determinar si realmente se ha producido una
discriminación indirecta en los términos fijados por el art. 2.2 b) de la
Directiva 2000/78/CE y del art. 2 del RDLeg 1/2013. La respuesta es clara e
indubitada para el juzgador: sí existe tal discriminación, y se basa en la
argumentación de la sentencia del TJUE plasmada en los apartados 58 a 60 (“58. Por
lo que se refiere a una posible discriminación indirecta por motivos de
discapacidad, procede señalar que unos criterios de selección que, con el fin
de determinar a las personas que serán despedidas por causas objetivas,
consisten en presentar una productividad inferior a un determinado nivel, una
menor polivalencia en los puestos de trabajo de la empresa y un elevado índice
de absentismo son aparentemente neutros. 59. Sin embargo, por lo que respecta
más concretamente al criterio de selección basado en el índice de absentismo,
procede señalar que, en principio, un trabajador con discapacidad está más
expuesto al riesgo de tener un elevado índice de absentismo que un trabajador
sin discapacidad, dado que incurre en el riesgo adicional de estar de baja por
una enfermedad relacionada con su discapacidad. Por tanto, queda de manifiesto
que el criterio de selección consistente en un índice de absentismo elevado
durante un año puede desfavorecer a los trabajadores con discapacidad cuando la
falta al trabajo está relacionada con la discapacidad y, de este modo, puede
suponer una diferencia de trato basada indirectamente en la discapacidad en el
sentido del artículo 2, apartado 2, letra b), de la Directiva 2000/78…”). 60 Del mismo modo, por cuanto atañe a los
criterios de selección a efectos de proceder a un despido consistentes en
presentar una productividad inferior a un determinado nivel y una menor
polivalencia en los puestos de trabajo de la empresa, un trabajador con
discapacidad tiene en principio, como consecuencia de la limitación de su
capacidad, menos posibilidades de obtener buenos resultados que un trabajador
sin discapacidad. Por lo tanto, esos criterios también pueden suponer una
diferencia de trato basada indirectamente en la discapacidad en el sentido del
artículo 2, apartado 2, letra b), de la Directiva 2000/78”.
Concretando los
conceptos generales de la sentencia del TJUE al caso enjuiciado, concluye que
la situación física de la trabajadora, que derivó en varios procesos de baja
por incapacidad, sin que afecte a los efectos de la obligación empresarial que
se traten de una contingencia profesional o común, colocaba a la empresa en la
situación de tener que llevar a cabo ajustes razonables y ser la responsable, y
sufrir las consecuencias, de su inacción. El punto central de la argumentación
empresarial, y que supongo que tratará de rebatir la empresa en su recurso de
suplicación, es que carece de importancia si las situaciones de IT derivaban de
contingencia profesional o común, “sino si tienen influencia y relación con la
situación de discapacidad”. Dado que la empresa, insisto, no ha podido probar
que no se ha producido la vulneración del principio de igualdad de trato, se ha
operado una actuación discriminatoria por razón de discapacidad, por lo que se declara
la nulidad de la decisión empresarial, se ordena la readmisión de la
trabajadora, y se fija una indemnización de 25.000 euros, moderando la de
50.000 euros solicitada en la demanda, ponderando no solo “el daño a la
trabajadora, que se ha visto privada de la vida profesional y del ejercicio de
la actividad sindical como representante de los trabajadores”, sino también “el
concepto de indemnización punitiva, es decir la que asimila la restitución
material a la sanción de la conducta infractora”.
Buena lectura.
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