1. Es objeto de
anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala primera delTribunal de Justicia de la Unión Europea el 2 de octubre (asunto C-93/18), con
ocasión de la cuestión prejudicial planteada, al amparo del art. 267 del
Tratado de funcionamiento de la Unión Europea, por el Tribunal de Apelación de
Irlanda del Norte, Reino Unido mediante resolución de 15 de diciembre de 2017.
El interés de la
resolución judicial radica a mi entender en cómo interpreta el TJUE el concepto
de “recursos suficientes” al que se refiere el art. 7.1 b) de la Directiva2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004,
relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus
familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados
miembros.
El fallo de la sentencia
acogerá las tesis expuestas por el abogado general, Maciel Szpunar, en lasconclusiones presentadas el 19 de junio, en las que se pronunció postulando que
el citado precepto debía interpretarse “en
el sentido de que un menor de corta edad ciudadano de la Unión dispone de
recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social
del Estado miembro de acogida durante su período de residencia cuando, en
circunstancias como las del litigio principal, estos recursos proceden de ingresos
obtenidos a raíz de la actividad ejercida de manera ilegal, sin permiso de
residencia ni de trabajo, en dicho Estado miembro por su padre, nacional de un
tercer país”.
El resumen oficial
de la sentencia es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Ciudadanía de la
Unión — Directiva 2004/38/CE — Derecho de residencia de un nacional de un
tercer Estado ascendiente directo de ciudadanos de la Unión menores de edad —
Artículo 7, apartado 1, letra b) — Requisito relativo a la suficiencia de
recursos — Recursos constituidos por ingresos procedentes de un empleo ejercido
sin permiso de residencia y de trabajo”
2. No es la
primera vez, desde luego, que el TJUE aborda qué debe entenderse por “recursos
suficientes”, uno de los requisitos requeridos por el art. 7.1 b) de la
Directiva 2004/38 para que un ciudadano de la Unión adquiera el derecho de
residencia en el territorio de otro Estado miembro por un período superior a
tres meses, debiendo destacarse ahora, dado que será objeto de atención en la
sentencia, que tiene tal derecho “un miembro de la familia que acompaña a un
ciudadano de la Unión, o va a reunirse con él, y que cumple las condiciones
contempladas en las letras a), b) o c)”. Una sentencia anterior de 19 de
octubre de 2004 (asunto C-200/02), el TJUE ya se pronunció sobre cómo podía acreditarse
la existencia de recursos suficientes y de dónde podían provenir, si bien, tal
como subraya acertadamente el abogado general en sus conclusiones, es la
primera ocasión en la que se aborda la “cuestión específica” de la disponibilidad
de ingresos, para su consideración como “recursos suficientes”, obtenidos por
un ciudadano de un tercer Estado que reside forma irregular en el de acogida,
junto con su esposa y sus hijos, y que trabaja también de forma irregular al no
disponer de permiso de trabajo, en el bien entendido, como comprobarán los
lectores y lectoras cuando procedan al estudio de la sentencia, que tales
irregularidades ciertamente existen pero no son obstáculo, y por tanto el
Estado de acogida no se vio perjudicado a efectos económicos, para que el
trabajador y la empresa cumplieran con sus obligaciones tributarias y de
Seguridad Social.
2. En apretada síntesis,
el litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de un recurso
por parte de una ciudadana albanesa, residente en Irlanda del Norte desde 2012,
casada con un ciudadano de la misma nacionalidad y que dispuso de tarjeta de residencia
en el Reino Unido desde mayo de 2009 a mayo de 2014, siendo progenitores de
tres hijos y dos ellos habiendo obtenido un certificado de nacionalidad
irlandesa. Consta en los antecedentes de hecho del litigio que el padre trabajó
de forma regular durante el período que dispuso de tarjeta de residencia, y que
con posterioridad lo siguió haciendo pero de forma irregular, siendo sus
ingresos los únicos recursos de los que dispone la familia, y reseñándose que
ninguno de los miembros de esta se había trasladado a otro Estado miembro ni
residido en él.
Fue con ocasión
del nacimiento del primer hijo cuando la madre solicitó al Ministerio del
Interior británico el reconocimiento de su derecho de residencia, argumentándolo
por su condición de persona a cargo de un menor ciudadano de la Unión y por el
hecho de que la denegación de dicho permiso impediría al menor “disfrutar de
sus derechos” como tal ciudadano comunitario. La solicitud fue denegada,
amparándose las autoridades británicas en que la solicitante no tenía la
condición de “miembro de la familia” en los términos a los que se refiere la
Directiva 2004/38, y también porque su hijo no cumplía el requisito de
autonomía económica, es decir la disposición de recursos suficientes. Por el
contrario, no fue cuestionado el requisito regulado en la citada normativa de disposición
de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos.
Los sucesivos
recursos presentados ante el Tribunal de Primera Instancia C-A y el Tribunal Superior
fueron desestimados, llegando el asunto al Tribunal de Apelación de Irlanda del
Norte, Reino Unido. En su análisis del caso, este tribunal recordó la jurisprudencia
del TJUE respecto a que la disposición de recursos suficientes se da cuando
estos están a disposición del ciudadano de la Unión, no exigiéndose requisito alguno
respecto a la procedencia de dichos recursos, si bien, y al igual que manifestó
el abogado general en sus conclusiones, manifestó que el TJUE no se había pronunciado
aún específicamente sobre la cuestión de “si procede tener en cuenta los ingresos
derivados de un empleo que es ilegal con arreglo al Derecho nacional”. En consecuencia,
elevó la cuestión prejudicial al TJUE en los siguientes términos:
“1) ¿Pueden los
ingresos procedentes de un empleo que es ilegal con arreglo a la legislación
nacional demostrar, total o parcialmente, la disposición de recursos
suficientes con arreglo al artículo 7, apartado 1, letra b), de la [Directiva
2004/38]?
2) En caso de respuesta afirmativa a la
primera cuestión, ¿puede considerarse cumplido el requisito del artículo 7,
apartado 1, letra b), [de dicha Directiva] si el empleo se califica de precario
únicamente por razón de su carácter ilegal?”.
3. Para responder
a las preguntas formuladas, el TJUE pasa primeramente revista a la normativa
europea aplicable. Son referenciados el considerando 10 de la Directiva 2004/38
y los art. 2 (definiciones), 3 (beneficiarios), 7 (derecho de residencia por
más de tres meses), 14 (mantenimiento del derecho de residencia), y 27,
apartados 1 y 2 (limitaciones al derecho de entrada y residencia por razones de
orden público, seguridad pública o salud pública).
Al entrar en la
resolución del conflicto el TJUE debe dar respuesta en primer lugar a la
alegación del gobierno británico de estar en presencia de un litigio hipotético,
dado que se había retirado la nacionalidad irlandesa a los dos hijos mayores de
la solicitante del permiso de residencia. Consta que la afectada había
interpuesto recurso contra tal decisión, y que esta aún no había adquirido
firmeza, por lo que se procedió a desestimar la citada alegación del gobierno británico
y se declaró admisible la cuestión prejudicial.
4. La respuesta
conjunta a las dos preguntas formuladas parte de la constatación previa de que aquellos
ciudadanos de la Unión, caso de los dos hijos, que han nacido en un Estado de
la UE y que nunca han ejercido su derecho a la libre circulación, “tienen
derecho a invocar el art. 21 TFUE, apartado 1 (“Todo ciudadano de la Unión tendrá derecho a
circular y residir libremente en el
territorio de los
Estados miembros, con
sujeción a las
limitaciones y condiciones
previstas en los
Tratados y en
las disposiciones adoptadas
para su aplicación”).
En este punto el
TJUE se apoya en su sentencia de 13 de septiembre de 2016 (asunto C-165/14),
que fue objeto de atención en una entrada anterior del blog, y de la que
conviene transcribir dos de sus apartados. En primer lugar, el apartado 51 (“
Sin embargo, la negativa a permitir que el progenitor, nacional de un tercer
Estado, que se ocupa del cuidado efectivo de un ciudadano de la Unión menor de
edad resida con éste en el Estado miembro de acogida privaría de todo efecto
útil al derecho de residencia del menor, dado que el disfrute de un derecho de
residencia por un menor implica necesariamente que éste tenga derecho a ser
acompañado por la persona que se encarga de su cuidado efectivo y, por tanto,
que esta persona pueda residir con él en el Estado miembro de acogida durante
su estancia en éste (véanse las sentencias de 19 de octubre de 2004, Zhu y
Chen, C 200/02, EU:C:2004:639, apartado 45, y de 10 de octubre de 2013, Alokpa
y Moudoulou, C 86/12, EU:C:2013:645, apartado 28)”; en segundo término, el apartado 62 (“ Así pues, para apreciar si una
medida de expulsión es proporcionada al objetivo legítimo perseguido, en este
caso la protección del orden público o de la seguridad pública, deben tenerse
en cuenta los criterios del artículo 28, apartado 1, de la Directiva 2004/38, a
saber, la duración de la residencia del interesado en el territorio del Estado
miembro de acogida, su edad, estado de salud, situación familiar y económica,
su integración social y cultural en el Estado miembro de acogida y la
importancia de los vínculos con su país de origen. En el marco del principio de
proporcionalidad, es importante tomar en consideración igualmente el grado de
gravedad de la infracción”).
Siguiendo con
apoyo en la citada sentencia de 13 de septiembre de 2016, el TJUE recuerda que
no hay ninguna exigencia en el Derecho de la Unión sobre la procedencia de los
recursos suficientes de que debe disponer un ciudadano para poder residir en el
Estado de acogida, señalando entonces que, por ejemplo, podrían provenir “de un
ciudadano de un tercer Estado, progenitor de los ciudadanos de la Unión,
menores de edad de que se trate”. Tal sería, en efecto, el supuesto en el que
el progenitor trabaja de forma regular en el Estado de acogida.
Pero, una vez
llegados aquí, es cuando el TJUE se pregunta, y dará respuesta, a las
cuestiones planteadas, respuesta que sin duda merecerá, así lo creo, especial atención
tanto por los distintos Estados como por las personas trabajadoras nacionales
de terceros Estados y que residan de forma irregular. La conclusión anterior,
se cuestiona el TJUE, ¿puede aplicarse también cuando quien aporta los recursos
suficientes no dispone de permiso de residencia y de trabajo en el Estado
miembro de acogida?
5. Primera afirmación
tajante del TJUE (apartado 33): “nada en el texto del artículo 7, apartado 1,
letra b), de la Directiva 2004/38 permite considerar que, a efectos de esta
disposición, solo puedan tomarse en consideración los recursos derivados de un
empleo ejercido al amparo de un permiso de residencia y de trabajo por un
nacional de un tercer Estado, progenitor de un ciudadano de la Unión menor de edad”.
Pero, una vez
realizada esta afirmación, el TJUE pasa inmediatamente a recordar que los
requisitos recogidos en el art. 7. 1 b) deben interpretarse, de acuerdo a su
consolidada jurisprudencia, “respetando los límites impuestos por el Derecho de
la Unión y el principio de proporcionalidad”; es decir, que las medidas
nacionales que se adopten para aplicar los requisitos y limitaciones
establecidos en dicha disposición deben ser “apropiadas y necesarias para
alcanzar la finalidad perseguida”, cual es “la protección del erario de los
Estados miembros”.
No se le oculta al
TJUE, y supongo que será un argumento que algunos Estados utilizarán cuando se
planteen casos semejantes por parte de ciudadanos de terceros Estados, que
cuando se está en situación irregular, careciendo tanto de permiso de
residencia como de trabajo, “el riesgo de pérdida de recursos suficientes y de
que dicho ciudadano de la Unión menor de edad se convierta en una carga para la
asistencia social es mayor, dada la precaria situación del referido progenitor
debido al carácter ilegal de su residencia”. Parece avanzar entonces la
sentencia en la línea de considerar admisible que un Estado miembro excluya a
tales ingresos del concepto de recursos suficientes (irregularidad +
precariedad abocarían pues a la imposibilidad de ejercicio del derecho de libre circulación y de la obtención de un
permiso de residencia) al objeto de evitar que la desprotección en que pudiera
encontrar quien percibe ingresos de forma irregular pudiera abocarle en cualquier
momento a la solicitud de prestación de asistencia pública.
Pero, inmediatamente
matiza tal criterio y sostiene que la normativa vigente ya permite que
cualquier Estado que se vea afectado por una situación como la del presente
litigio pueda actuar en el caso de pérdida efectiva de recursos económicos por
aquel trabajador, “para evitar que el titular del derecho de residencia se
convierta en una carga para el erario de dicho Estado”, refiriéndose
concretamente al art. 14.2 de la Directiva 2002/38 y a su interpretación por su
jurisprudencia, precepto que dispone que “ Los ciudadanos de la Unión y los
miembros de sus familias gozarán del derecho de residencia establecido en los
artículos 7, 12 y 13 mientras cumplan las condiciones en ellos previstas”.
Dando un salto
adelante en su argumentación protectora del derecho de libre circulación, un
principio fundamental del Derecho de la Unión, el TJUE considerará
desproporcionado el requisito de que el art. 7.1 b) debe ser interpretado en
términos que excluya que la disponibilidad de recursos suficientes no incluya a
aquellos obtenidos cuando se resida y trabaje de forma irregular en el Estado
de acogida, sin olvidar en este caso, recuerdo ahora por mi parte, que quien
estaba en situación irregular había estado con anterioridad en situación
jurídica plenamente conforme a derecho según la normativa de dicho Estado.
6. En efecto, los
apartados 43 a 45 de la sentencia, así como la amplia exposición que realiza el
abogado general en sus conclusiones de la situación en que se encontraba el
progenitor que obtenía los recursos suficientes, van a ser a mi parecer
aquellos en los que se basará en gran medida el TJUE para llegar a la
conclusión del carácter desproporcionado del supuesto requisito de obtención
regular de los recursos.
Así, consta que el
trabajador “siempre ha tenido un trabajo en el Reino Unido, primero como jefe
de cocina en un restaurante y después, desde febrero de 2018, como encargado en
una estación de lavado de coches”; que en la vista pública la recurrente confirmó,
y no fue rebatido por el gobierno británico, que los ingresos derivados del
empleo que su marido había seguido ejerciendo, “… a pesar de la expiración de
su tarjeta de residencia, estaban sujetos a las cotizaciones fiscales y al
sistema de seguridad social”. En fin, no hay constancia alguna en los autos de
que “durante los últimos diez años, los hijos de la Sra. … hayan recurrido a la
asistencia social en el Reino Unido”, por no añadir, y ya se ha reseñado con
anterioridad, que las autoridades no cuestionaron en ningún momento la
disponibilidad del seguro de enfermedad.
Conviene en este
punto recordar cuáles son los términos recogidos en las citadas conclusiones y
que sin duda alguna han tenido una influencia determinante en la decisión del
TJUE. En el apartado 65 expone que “la supuesta ilegalidad del empleo del
esposo de la Sra. … trae causa, en principio, del mero hecho de que su tarjeta
de residencia ha expirado. Además, el empleo que este ejerció antes de la
expiración de su tarjeta de residencia y que continuó ejerciendo después de la
expiración de esta no es, en sí, ilegal, tanto más cuanto que, en mi opinión,
los ingresos obtenidos a raíz de dicho empleo han estado sujetos al pago de los
impuestos y las cotizaciones al régimen de seguridad social exigidos por el
Derecho nacional. En consecuencia, considero que una situación en la que un
trabajador paga impuestos y cotiza a la seguridad social, extremo que
corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente, no puede considerarse
contraria a la protección del erario de los Estados miembros”. Por otra parte,
en el apartado 67 expone que “a pesar de la pérdida de su permiso de residencia
y trabajo como consecuencia de la expiración de su tarjeta de residencia el 12
de mayo de 2014, no solo el Estado miembro de acogida permitió la presencia del
esposo de la Sra. …durante cinco años, período en el que este, he de recordar,
siguió pagando impuestos y cotizando al régimen de seguridad social, sino que,
como se confirmó asimismo en la vista, a su segundo hijo le fue concedido en
este período, el 26 de julio de 2016, un certificado de nacionalidad irlandesa”.
De todas las
consideraciones fácticas anteriores, y a fin de proteger el derecho de libre
circulación y la obtención del permiso de residencia cuando se requiera en
relación el cuidado de un menor, el TJUE concluye que la obligatoriedad de
obtener regularmente los recursos suficientes “va claramente más allá de lo
necesario para proteger el erario de dicho Estado miembro”. Qué ocurriría si no
se hubieran dado todas estas circunstancias fácticas es algo que queda en el
aire, si bien es cierto que el TJUE refuerza considerablemente a mi parecer con
esta sentencia una interpretación harto amplia del concepto de recursos
suficientes y más exactamente de su forma de obtención, concluyendo que una
interpretación restrictiva como la postulada por el gobierno británico “sería
contraria al objetivo perseguido por la Directiva 2004/38, a saber, según
reiterada jurisprudencia, facilitar el ejercicio del derecho fundamental e
individual de circular y residir libremente en el territorio de los Estados
miembros, directamente conferido a los ciudadanos de la Unión por el artículo
21 TFUE, apartado 1, y reforzar ese derecho”.
6. Ciertamente,
cabría invocar, y así lo hace el gobierno británico, razones vinculadas con el
mantenimiento del orden público para
justificar la restricción, dado que nos encontramos ante un supuesto de
incumplimiento de la normativa del Estado de acogida y que pudiera tener, si se
tratara de un número importante de casos, posibles efectos nocivos para dicho
Estado, pero no es menos cierto que la consolidada jurisprudencia del TJUE
aboga en el sentido de una interpretación muy estricta del concepto de orden
público, de tal manera que, cuando se pretenda aplicar a una situación como la
ahora examinada, además de que su alcance “no puede ser determinado
unilateralmente por los Estados miembros sin el control de las instituciones de
la Unión”, requiere con carácter general “aparte de la perturbación del orden
social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza
real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la
sociedad”. Tales requisitos no se dan en absoluto para el TJUE, que acoge la
misma tesis que las conclusiones del abogado general, en atención a todo lo
anteriormente expuesto.
7. Concluyo. Buena
lectura, y a esperar las consecuencias de la sentencia en su aplicación por los
distintos Estados miembros.
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