Despido colectivo. Inexistencia. Incumplimiento del umbral numérico del art. 51.1 LET. Una nota breve a la sentencia del TS de 26 de septiembre de 2019, y recordatorio de la dictada por la AN el 30 de abril de 2018.

1. Es objeto de breve anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala Social del TribunalSupremo el 26 de septiembre, de la que fue ponente el magistrado Jesús Gullón.

La resolución judicial desestima, con acogimiento de la propuesta formulada por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, el recurso de casación interpuesto por las organizaciones sindicales Federación de Industrias, Construcción y Agro de la Central Sindical UGT (FICA-UGT) y Comisiones Obreras de Industria (CCOOIndustria), contra la sentencia dictada por la Salade lo Social de la Audiencia Nacional el 30 de abril de 2018, de la que fue ponente el magistrado Ricardo Bodas, que desestimó la demanda interpuesta por la parte sindical  en procedimiento de despido colectivo contra la decisión de la empresa Air Liquide Medicinal, SLU de proceder a la extinción de los contratos de doce miembros de su plantilla, por haber apreciado la incompetencia objetiva de la Sala para conocer del litigio por no estar en presencia de un despido colectivo. 

El resumen oficial de la sentencia del TS, que permite tener un buen conocimiento de la cuestión litigiosa debatida y de su fallo, es el siguiente: “Despido colectivo instado por la empresa "Air Liquide Medicinal SLU". Inexistencia en este caso, en el que los despidos únicamente se refieren a 12 trabajadores de una plantilla total de 216 empleados. Incompetencia funcional de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional. Doctrina y solución complementaria de la que se adoptó en la STS de 29/01/2019 (rec. 168/2018) en relación con el despido colectivo de "Grupo Gasmedi”. Por su parte, el resumen oficial de la sentencia de la AN fue el siguiente: “Impugnado un despido colectivo, en el que se solicita su nulidad por varias razones, entre las cuales está que no superó los umbrales del art. 51.1 ET, se declara la incompetencia objetiva de la Sala, por cuanto se probó efectivamente que la empresa identificó, al iniciarse el período de consultas, un número de 12 puestos de trabajo, aunque la empresa empleaba entonces a 216 trabajadores, lo cual permite concluir que no se produjo propiamente un despido colectivo, que es el presupuesto constitutivo para que su impugnación se conozca por la Sala. - Todo ello, sin perjuicio del derecho de los trabajadores afectados a impugnar individualmente sus despidos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 124.13 LRJS”.

2. La sentencia de la AN fue objetode atención detallada por mi parte en una entrada anterior, de la que recupero ahora los contenidos más relevantes para conocer el caso y cómo fue resuelto por aquella, con una tesis que ahora confirmará el TS y que se basará además en buena medida en una sentencia posterior dictada por este, como se refleja en el resumen, sobre otra empresa del mismo grupo empresarial.

“El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación el 31 de enero de 2018 de una demanda, en procedimiento de impugnación de despido colectivo, por la Federación de industria, construcción y agro de la UGT, y por CCOO-Industria, contra la empresa Air Liquide Medicine SLU, habiéndose celebrado el acto del juicio del 26 de abril.

La parte actora UGT se ratificó en la demanda y solicitó la nulidad de la decisión empresarial por vulneración del derecho fundamental de libertad sindical en su vertiente de negociación colectiva, y también por vulneración del derecho a la no discriminación. Una segunda petición de nulidad se formuló por vulneración de la normativa legal ordinaria, y finalmente de manera subsidiaria se pretendió la declaración de ser injustificada la decisión de la empresa. Igualmente se pidió, para el supuesto de que la Sala apreciara la procedencia de la medida extintiva, que se abonara a todos los trabajadores despedidos la misma indemnización ofertada por la empresa durante el período de consultas, se hubieran acogido o no voluntariamente a la propuesta de aquella.

De la información recogida en la sentencia respecto a la intervención de esta parte, queda constancia que la pretensión inicial de las dos empresas del grupo Air Liquid que tramitaron al mismo tiempo dos procedimientos de despido colectivo, por concurrir las mismas circunstancias para ello (causas productivas y organizativas), era la de extinción de 12 y 79 trabajadores (siendo el primer número el que afecta a la empresa demandada), si bien finalmente quedó reducido a 15 (12 + 3). Importa también destacar, por la relevancia que tendrá en la decisión de la Sala, que la propia parte actora mantuvo “que no concurría despido colectivo en Air Liquid, porque no afectó a número de trabajadores suficiente”.  La otra empresa que tramitó un PDC fue Grupo Gasmedi SLU.

Por parte de CC-OO Industria se defendió la existencia de una actuación contraria a derecho que debía ser declarada nula, con alegación de que la causa real del despido sería “la creación de un grupo laboral ad hoc”, además de incumplimiento formales y una actuación en fraude de ley.

Por parte empresarial se formuló oposición a la demanda, siendo reseñable a los efectos de resolución del caso su tesis de formar parte de un grupo mercantil junto con la otra empresa (GASMEDI) que inició simultáneamente PDC, pero nunca de un integrar ambas un grupo de empresas laboral o patológico. Por ello, la negociación del PDC se llevó a cabo de forma separada por cada empresa, aun cuando se aportara en ambas la misma documentación por tratarse de la misma problemática y por ir coordinados los procesos negociadores, planteamiento aceptado por las representaciones del personal según defendió la parte demandada y que quedaba acreditado por el dato “revelador, que las dos últimas reuniones se celebraron conjuntamente a petición de la RLT”.

No hubo discrepancia sobre el número de trabajadores cuyos contratos se planteaba extinguir al inicio de la negociación (12), que se mantuvo a su finalización sin acuerdo. En cualquier caso, negó que se hubieran producido todos los incumplimientos alegados por las demandantes y manifestó, siendo también relevante esta tesis a los efectos de la resolución del caso, que si se concluyera que no se había respetado el art. 51.1 de la LET, por no superar el umbral numérico fijado por el art. 51.1 de LET según el volumen de trabajadores de la plantilla (216) “la consecuencia sería la incompetencia funcional de la Sala, pero no la nulidad del despido colectivo”.

… En los antecedentes de hecho consta como aquellos que fueron pacíficos y no cuestionados el de que, tanto en las reuniones previas como durante el periodo de consultas, en ningún momento las empresas manifestaron formar parte de un grupo laboral. Hago referencia a este dato para enlazarlo con el recogido en el hecho probado segundo, en el que se recoge que ambas empresas, que forman parte del grupo Air Liquid España SA, a su vez integrado en el grupo multinacional Air Liquide, “han funcionado siempre con total autonomía empresarial, sin que concurra en ellas ninguna de las notas características de los denominados grupos de empresas a efectos laborales.

Las personas interesadas en el seguimiento detallado del caso deberán acudir a la lectura de los muy extensos hechos probados de la sentencia, dejando ahora reseñado por mi parte que el anuncio del PDC por la empresa el 2 de noviembre de 2017 también recogía la posibilidad de llevar a cabo suspensiones contractuales  y reducciones de jornada de trabajo, que la comisión negociadora quedó válidamente constituida, y que el día 17, al igual que ocurrió en la otra empresa, se comunicó a la parte social y a la autoridad laboral el inicio del PDC, “precisándose que el número de afectados ascendía a  12 puestos de trabajo”.

La falta de acuerdo en el período negociador llevó a que la empresa adoptara la decisión de proceder a los despidos anunciados, comunicando su decisión final el día 4 de enero. No entro en este comentario en el análisis de las causas productivas y organizativas alegadas para el PDC, bien explicadas en el hecho probado undécimo, ya que no serán objeto de análisis en la sentencia.

…La Sala declarará su incompetencia objetiva por no encontrarnos ante un supuesto de despido colectivo, trayendo ampliamente a colación la jurisprudencia del TS contenida, entre otras, en las sentencias de 13 de junio y 10 de octubre de 2017, que declaran la indisponibilidad por las partes negociadoras de los umbrales numéricos fijados en el art. 51.1 LET para que exista un despido colectivo.

En la sentencia del TS de 13 de junio de 2017,  de la que fue ponente el magistrado Jesús Gullón, en primer lugar se recuerda que dispone la normativa interna española, el art. 51.1 de la LET, para que un despido deba ser considerado como colectivo y por ello tramitarse como tal en los términos dispuestos por ese mismo precepto, el RD 1483/2012 de 29 de octubre y el art. 124 de la LRJS, siendo la cuestión importante a destacar que el cómputo temporal (período de noventa días) y el número de trabajadores afectados (10, 10 % o 30) van referidos siempre a “las empresas” que los ocupen. En segundo término, se repasa la normativa comunitaria, siendo así que el art. 1.1 de la Directiva permite optar a los Estados miembros por dos métodos de cálculo para determinar cuándo se está en presencia de un despido colectivo, y en ambas hipótesis se hace referencia a “centros de trabajo” que ocupen como mínimo a 20 trabajadores.

Pues bien, la discusión jurídica suscitada no ha versado, obviamente, sobre el número de trabajadores del centro afectado (12) o que en el período de 90 días se hubieran producido al menos 20 despidos (ya que el número de trabajadores del centro es inferior). Aquello que ocurrió fue la extinción de 12 contratos de un centro de trabajo, y ya que la empresa afectaba ocupa en todo el territorio español a más de 20.000 trabajadores tampoco se superó el umbral (30) requerido para empresas de más de 300 trabajadores.

En este punto, la Sala confirma la corrección de la tesis de la sentencia de instancia al examinar y aplicar la jurisprudencia del TJUE y pasa inmediatamente, por ser de fecha posterior a la de la sentencia del TSJ asturiano, a su importante resolución de 17 de octubre de 2016, de la que fue ponente el magistrado Sebastián Moralo, con una amplia transcripción de los elementos nucleares de la misma y de la aplicación del principio de interpretación conforme con la normativa y jurisprudencia del TJUE.

Su doctrina le lleva a concluir que no es jurídicamente aceptable mezclar los conceptos recogidos en las normas española y europea para llegar al objetivo perseguido, la existencia de un despido colectivo, y por ello “la solución adoptada por la sentencia recurrida fue absolutamente ajustada a derecho, al entender que en el presente caso claramente no concurría ninguno de los supuestos normativos invocados y aplicables para que pudiésemos entender que estamos en presencia de un despido colectivo”.  Insiste además la Sala en que la normativa española se refiere a las “empresas” para determinar el impacto jurídico del número de trabajadores despedidos, y si bien el art 5 de la Directiva permite a los Estados miembros introducir en su normativa disposiciones más favorables a los trabajadores, ello no permite, si se interpreta dicha norma “en el sentido propio de sus palabras”, “extrapolar aquí el concepto comunitario de "centro de trabajo" donde el art. 51 ET establece la excepción numérica para "la empresa", y además no cualquier empresa, sino aquella que prescinda de la totalidad de su plantilla, siempre y cuando las extinciones sean superiores a cinco, y cuando el despido determine el cese completo de la actividad empresarial, situación que de manera obvia en absoluto es la que abordamos y resolvemos en el presente caso”.

Por otra parte, en la sentencia de 10 de octubre de 2017, de la que también fue ponente el magistrado Jesús Gullón, la Sala repasa primeramente los hechos probados de la sentencia de instancia, así como la argumentación sustantiva o de fondo que la ha llevado a la desestimación de la demanda interpuesta por la parte trabajadora. Es a partir del fundamento de derecho tercero cuando se plantea “con carácter previo y de oficio” si estamos en presencia de un despido colectivo en el caso concreto del que debe conocer, en el que la plantilla de todos los centros de trabajo de la empresa supera los quinientos trabajadores, y dándose la circunstancia, relevante sin duda a efectos jurídicos, de que las extinciones planteadas afectan a un centro de trabajo (totalidad) que cuenta con trece trabajadores. Planteamiento que se lleva a cabo, con recordatorio del marco jurídico europeo y estatal (Directiva 98/59/CE y art. 51 de la LET) que define cuándo estamos en presencia de un despido colectivo.

La Sala reiterará la doctrina sentada en sentencias de 10 de mayo y 13 de junio del mismo año, de las que fueron ponentes los magistrados Ángel Blasco y Jesús Gullón respectivamente, respecto a la (indisponibilidad de) elección por parte de la empresa del procedimiento a seguir cuando se produce un conflicto como el ahora enjuiciado (en este caso concreto, la elección es de un PDC aun cuando finalmente se comunique a los trabajadores la extinción de sus contratos al amparo del art. 52 c de la LET), aun cuando hubiera acuerdo con la representación de personal respecto al mismo, manifestando la indisponibilidad de elección y la obligación de ajustarse al procedimiento legalmente establecido según se cumplan, o no, los requisitos requeridos por la normativa europea y estatal para entender que estamos, o no, en presencia de un despido colectivo; o lo que es lo mismo, existe una “indisponibilidad (por parte de la empresa) de los umbrales propios del despido colectivo”.

Al haber reconocido la Sala de instancia su competencia objetiva para conocer del litigio, el TS se plantea si ha actuado conforme a derecho, es decir si tenía competencia objetiva para conocer de un litigio en el que no se cumplen los requisitos requeridos por la normativa europea y española para poder afirmar la existencia de un despido colectivo (no se alcanza el número de treinta trabajadores en una empresa de más de trescientos, y el centro de trabajo no llega a los veinte empleados), y de acuerdo a la doctrina antes referenciada concluye que la Sala autonómica no dispone de la competencia objetiva, por lo que procede declarar la nulidad de su sentencia, sin perjuicio del derecho de los trabajadores despedidos a ejercer las acciones individuales que consideren procedentes, “en un plazo de caducidad de 20 días a contar desde la notificación por la Sala de lo Social del TSJ de Castilla-La Mancha de la presente resolución a los interesados”.

No quiere, en fin, dejar el TS de subrayar que la solución hubiera sido muy distinta si aquello que hubiera ocurrido fuera la tramitación de un PDC conforme a derecho y, durante la tramitación, la reducción del número de trabajadores afectados hubiera quedado por debajo de los umbrales numéricos de referencia, ya que en tal caso “sería totalmente legítima esta manera de actuar, ya que la competencia objetiva de los tribunales vendría dada por el número inicial de trabajadores potencialmente afectados”.

… Regreso brevemente a la sentencia de la AN de 30 de abril, ya que llega el momento, una vez expuesta la jurisprudencia del TS, de su pronunciamiento sobre la existencia o no de un despido colectivo.

La respuesta, ya conocida, es negativa, porque quedó debidamente acreditado en los hechos probados que la empresa contaba con 216 trabajadores cuando se inició el período de consultas, y que el número inicial (y también final) de trabajadores afectados por la extinción de sus contratos fue de 12.

Es importante recordar, como efectúa muy correctamente la Sala, que el dato relevante a los efectos de determinar si existe o no un despido colectivo es “el número de trabajadores afectados al inicio del período de consultas”, y así queda reflejado en el art. 2.3.b) ii de la Directiva comunitaria de 1998 sobre despidos colectivos e incorporado al ordenamiento jurídico interno en el art. 51.2 d) de la LET, debiendo constar en la comunicación dirigida a la representación de la parte social en la mesa negociadora “(el) número y clasificación profesional de los trabajadores empleados habitualmente en el último año”.

De toda la documentación aportada por la empresa se concluye que el número de trabajadores afectados (12) no supera los umbrales numéricos requeridos por el art. 51.1 LET, por lo que la consecuencia obligada de tal circunstancia será la declaración de incompetencia objetiva de la Sala, quedando abierta la puerta a las demandas individuales por parte de los trabajadores afectados”.

3.  Contra la sentencia de instancia se interpuso recurso de casación por las organizaciones sindicales citadas, al amparo de los apartados d) y e) del art. 207 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, es decir por “error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios”, e “infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate”, siendo más concretamente en este segundo el art. 8.1 de la LRJS el que se consideraba infringido, en relación con el art. 51 de la Ley del Estatuto de los trabajadores.

La desestimación de los argumentos expuestos en el recurso vendrá precedida de una amplia referencia a la sentencia dictada el 29 de enero de este año, de la que fue ponente el magistrado Antonio V. Sempere, relativa al PDC llevado a cabo en la otra empresa del grupo, Gasmedi SLU, que confirmó la nulidad de los despidos que había sido declarada por la AN. Teniendo en cuenta los antecedentes de la tramitación llevada a cabo en las dos empresas, explicada al referirme a la sentencia de la AN de 30 de abril de 2018, el TS concluye que su sentencia de 29 de enero “constituye un precedente lógico al que se refiere el art. 222.4 LEC al que en este recurso hemos de atenernos necesariamente”. Recordemos que el citado precepto dispone que “Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal”.

De dicha sentencia resalto un párrafo de relevante importancia para confirmar que estamos en presencia de dos PDC perfectamente diferenciados aunque relacionados, con independencia de que en uno se apreciara la incompetencia objetiva de la AN y en otro se declarara la nulidad de la decisión empresarial: “según se desprende de la Memoria y del Informe Técnico, tanto ALM (que contaba con 216 trabajadores) como GGM (que contaba con 513) inician unos PDC separados pero en los mismos días con sus respectiva RLT (de UGT y CCOO), por causas productivas y organizativas. Tanto la Memoria y el Informe Técnico como la documentación presentada al inicio del período de consultas son comunes para las dos sociedades (HP 4º). Esto significa que en la Memoria se exponga que al llevar a cabo ambas sociedades la misma línea de negocio de Home Healthcare (actividad domiciliaria; en adelante HH), y Medical Gases (actividad hospitalaria) es conveniente coordinar lo más posible las negociaciones de las respectivas mesas negociadoras para favorecer la adopción de medidas sociales de acompañamiento conjuntas, como recolocaciones, reubicaciones, etc”.

Pues bien, las recurrentes pretenden la adición de un determinado contenido al hecho probado tercero, en el que consta que la empresa hace entrega, también de la documentación relativa al PDC iniciado por Gasmedi, y que son potencialmente afectados todos los centros de trabajo de ambas sociedades. Tras repasar la doctrina jurisprudencial sobre los requisitos necesarios para poder admitir una modificación, señaladamente que tenga trascendencia para el cambio de criterio en el fallo, el TS recuerda que una modificación “muy similar” se aceptó en el recurso interpuesto por la parte empresarial contra la sentencia de la AN de 7 de mayode 2018, de la que fue ponente el magistrado Ramón Gallo, por considerarlo de interés para “completar el panorama fáctico a la hora de calificar el despido colectivo finalmente declarado nulo”, pero ahora no resulta necesaria su adición ya que la AN, en la sentencia recurrida, ya lo asumió plenamente al explicar que de los datos disponibles era claro que el despido en Air Liquide afectaba a doce miembros de la plantilla y en Gasmedi a 79 de forma separada.

También se plantea la adición de otro contenido al hecho probado cuarto, en el que se insiste en estar en presencia de un PDC que afectaría conjuntamente al personal de ambas empresas. Misma suerte, negativa, correrá el recurso en este punto, por considerarlo el TS intrascendente para la modificación del fallo, ya que  la convicción de la AN sobre el número de trabajadores afectados por la medida extintiva “precisamente se extrajo de esos textos propuestos y de otros que constan en las actuaciones”.

4. Desestimadas las modificaciones fácticas propuestas, la Sala se adentra en la resolución de la argumentación sustantiva o de fondo, tendente a demostrar que sí tenia la AN competencia objetiva para conocer del litigio. No prosperará, ya que de los hechos probados de aquella, y a partir del contenido de la sentencia de 29 de enero, se acredita debidamente que las dos empresas “siempre han funcionado con total autonomía empresarial como grupo regular mercantil de empresas, de manera que en modo alguno cabe atribuirles la condición de grupo a efectos laborales…”.

Confirmando la tesis de la AN de estar en presencia de una extinción que afecta a 12 trabajadores y trabajadoras de Air Liquide, y de 76 en Gasmedi, y que una posible confusión sobre el número de personas trabajadoras afectadas se pudo deber “al intento de tramitar conjuntamente por ambas empresas las dos medidas extintivas  y modificativas de las condiciones de trabajo”, la Sala concluye que aquellas extinciones, o más exactamente el número de todas ellas, no alcanza los umbrales previstos en el art. 51.1 de la LET para que deban tramitarse como un despido colectivo, citando en apoyo de esta sentencia la ya anteriormente mencionada sentencia de 10 de octubre de 2017.

Buena lectura.