1. El miércoles 23
de octubre el gabinete de comunicación del Poder Judicial publicó una nota de
prensa titulada “El Tribunal Supremo avala que las universidades incluyan unavariable de género en los criterios para seleccionar los departamentos dondecrear nuevas cátedras”, con el subtítulo “La Sala Tercera señala que está
dentro de las facultades propias del derecho fundamental a la autonomía
universitaria y que no supone infracción o lesión de derechos fundamentales
como la igualdad, el mérito y la capacidad”. En dicha nota se realizaba una
amplia síntesis de la sentencia dictada por la Sala C-A del TS de 16 deoctubre, de la que fue ponente la magistrada María del Pilar Teso. La
resolución judicial ya está disponible en CENDOJ, por lo que me permito recomendar
su atenta lectura a todas las personas interesadas, al igual que también es de
mucho interés, justamente por el planteamiento jurídico completamente opuesto
al del alto tribunal, la sentencia dictada por la Sala C-A del Tribunal Superiorde Justicia de Madrid el 21 de diciembre de 2017, de la que fue ponente el
magistrado José Félix Martín, que había confirmado, en el contenido que
interesa destacar a los efectos de mi exposición, la sentencia dictada por el
Juzgado C-A núm. 12 de Madrid el 12 de
abril de 2017.
En definitiva, y
como explicaré con más detalle a continuación, la importancia de la sentencia
del TS radica en la estimación del recurso interpuesto por la Universidad
Autónoma de Madrid (UAM) contra la sentencia del TSJ, lo que llevaba consigo la
desestimación del recurso c-a interpuesto por quince profesores y siete profesoras
de la UAM contra el acuerdo de gobierno de 30 de septiembre de 2016 por el quese aprobó la convocatoria de promoción interna a cátedra 2016, declarando que
dicho acuerdo es conforme a derecho.
2. El debate sobre
los criterios a seguir para la convocatoria de cátedras en las Universidades
españolas ha suscitado numerosos debates y conflictos, en especial a partir de
la crisis de 2008 y años sucesivos que llevó durante varios años a una práctica
congelación de convocatorias de plazas funcionariales, es decir de titularidades
y cátedras, y de ello puedo dejar constancia directa por haber vivido esos
debates durante mi etapa de director de un departamento de la UAB.
Se añade a ello si
uno de los criterios puede ser útil para avanzar en el (largo y tortuoso, por
citar a los míticos Beatles) camino de la igualdad entre el profesado por razón
de sexo o género, en cumplimiento de los objetivos marcados en la Ley orgánica3/2007 de 22 de marzo para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres, así
como también en la normativa comunitaria sobre igualdad de trato y no
discriminación, y siempre dentro del respeto al principio de igualdad en el
acceso a la función pública y a la interpretación que del mismo ha realizado la
jurisprudencia española y, muy especialmente, el Tribunal de Justicia de la
Unión Europea. Así, no es extraño en modo alguno que en las sentencias que se
han dictado en el litigio ahora analizado hayan aparecido, y utilizado de forma
distinta según cual fuera la tesis defendida, las sentencias de 17 de octubre
de 1995 (asunto C-450/93), de 11 de noviembre de 1997 (asunto C-409/95), 20 de
marzo de 2000 (asunto C-158/97) y de 6 de julio de 2000 (asunto C-407/98).
3. Situemos
primeramente los términos del conflicto. El acuerdo del consejo de gobierno de
la UAM sobre proceso de promoción interna de profesores y profesoras titulares
para el acceso a cátedra regulado por el Real Decreto-Ley 10/2015, de 11 de
septiembre, incorporaba en su anexo II los “Criterios para la valoración de las
candidaturas”. Uno de ellos, el que está en el origen del conflicto, es el
siguiente:
“a.2.- Se
asignarán hasta un máximo de 10 puntos a aquellas candidatas en cuya área y
departamento la proporción de catedráticas frente a catedráticos sea inferior
al 40%, de acuerdo con la siguiente tabla:
|
Proporción
de catedráticas
|
Puntos
asignados
|
|
De 0 a 10%
*
|
10
|
|
Entre 10%
a 20%
|
7.5
|
|
Entre 20%
y 30%
|
5
|
|
Entre 30%
y 40%
|
2.5
|
Asimismo, se
asignarán 10 puntos a aquellas candidatas en cuyo área y departamento el número
de catedráticas y catedráticos sea cero”.
La sentencia del
TSJ efectúa un amplio resumen de la argumentación de la dictada por el JCA para
estimar el recurso interpuesto por el citado profesorado contra el acuerdo del
Consejo de Gobierno, afirmando que “el quid de la polémica radica sobre todo, y
por decirlo ahora muy simplificadamente, en un criterio previsto para promover
la infrarrepresentación femenina para asignar los departamentos donde se crearían
las cátedras”. Se explica que el JCA consideró contrario a la jurisprudencia
comunitaria el citado acuerdo, con una amplia mención a la sentencia del TJUE
de 6 de julio de 2000 Caso Abrahanssom), y apoyándose igualmente en un informe
bastante crítico del Defensor Universitario de la UAM que ponía de manifiesto a
su parecer la desigualdad en que tales criterios colocaban a un sector del
profesorado, con independencia de su sexo o género (véase para mayor detalle el
fundamento de derecho primero). A modo de síntesis, se recoge que según la
sentencia de instancia “la asignación automática de puntuaciones por razón de
género, de manera absolutamente disociada de los principios de mérito y
capacidad que tiene que imperar en todo procedimiento de empleo público y desde
luego en un procedimiento de promoción interna, genera una clara discriminación
que vulnera el derecho a la promoción profesional conforme a mérito y capacidad
( artículo 23.2 de la CE ) y en condiciones de igualdad (artículo 14 de la CE )”.
4. Contra la
sentencia del JCA se interpuso un muy extenso recurso de apelación por la UAM,
dividido en siete motivos, con dos previas observaciones por parte del TSJ “para
comprender mejor la situación” (vid fundamento de derecho segundo), de las que
me interesa destacar la segunda, siquiera sea porque su valoración jurídica va
ser completamente opuesta a la del TS; el TSJ expone que la variable de género antes
mencionada “opera únicamente en esa primera de las dos fases de las que consta
el procedimiento, esto es, a la hora de seleccionar o decidir las áreas
departamentos en que las cátedras serán creadas. Es ahí donde resulta el
favorecimiento de las mujeres; luego, la cobertura, corresponde a la segunda
fase, en la que ya no operan medidas de diferenciación positiva por razones de
género, o por decirlo así, sin asignar una puntuación extra a las profesoras
aspirantes.
De esta forma, el
tratamiento diferenciado se tiene en cuenta únicamente para la estructuración
de la plantilla de catedráticas, propiciando concursar a las profesoras
acreditadas, pero no se les otorga por ello plaza alguna, sino, en su caso,
tras la superación del proceso concurrencial en condiciones de estricta
igualdad, sin consideración de género”.
En apretada
síntesis, el recurso se articula en primer lugar sobre la inexistencia de
vulneración de los principios constitucionales de mérito y capacidad para el
acceso a la función pública; en segundo término sobre la vulneración del derecho
a la igualdad efectiva entre mujeres y hombres, no por la decisión del consejo
de gobierno de la UAM sino por la sentencia apelada, que vulneraría los art.
9.2 y 14 CE, y 26 y 51 a) de la LO 3/2007 (“Las Administraciones públicas, en
el ámbito de sus respectivas competencias y en aplicación del principio de
igualdad entre mujeres y hombres, deberán: a) Remover los obstáculos que
impliquen la pervivencia de cualquier tipo de discriminación con el fin de
ofrecer condiciones de igualdad efectiva entre mujeres y hombres en el acceso
al empleo público y en el desarrollo de la carrera profesional”); medida
proporcionada para obtener el resultado perseguido, la promoción de la
igualdad, por no existir otra medida igual de eficacia y más moderada; error en
la interpretación de la LO 3/2007 y de la jurisprudencia comunitaria, no solo
de la del 6 de julio de 2000 sino de otras varias que he citado con
anterioridad; medida dirigida a corregir la discriminación existente en cuando
al número de catedráticos y catedráticas, constatable a partir de los datos
estadísticos aportados. Los dos restantes motivos versan sobre otras cuestiones
que no son objeto de mi comentario.
La argumentación,
detallada y rigurosa a mi parecer de la UAM en defensa de la conformidad a
derecho del acuerdo de gobierno como vía para avanzar en la consecución de la
igualdad en el ámbito universitario, y más exactamente en el de las cátedras,
será rechazada por el TSJ, afirmando ya de entrada, y justificándolo después,
que “nuestra conclusión es distinta, ya que consideramos que no se ha respetado
con ello los principios de igualdad, mérito y capacidad”. En apoyo de sus tesis se citarán las sentencias
del TJUE de 17 de octubre de 1995 (caso Kalanke) y la ya referenciada de 6 de
julio de 2000, concluyendo, en especial a partir de la interpretación que se efectúa
de la segunda, que “parece cerrar la puerta a las acciones positivas en las que
no pueda afirmarse una equivalencia en los méritos entre quienes concurren a la
promoción. A esto debe sumarse la necesidad, derivada del principio de
proporcionalidad, de que la preferencia a favor de uno de los sexos no sea
absoluta y de que exista un mecanismo de selección que permita considerar cada
currículo de forma individual y concreta”.
Dado que la argumentación
del TSJ va a ser completamente desmantelada por el TS, conviene reproducir los dos
párrafos en los que se manifiesta, y que a mi parecer confunden la dos fases
del proceso de decisión para la asignación de cátedras por departamentos y aun cuando
se manifieste que sí los distingue: Son los siguientes:
“La asignación de
una puntuación adicional (gradual) para beneficiar de las profesoras
acreditadas en departamentos infrarrepresentados (y frente a los solicitantes
masculinos), de 2,5 a 10 puntos, sin duda alguna constituye una ventaja por más
que vaya a operar tan solo a la hora de determinar el reparto de las cátedras
entre centros y departamentos. Y al estar desligada de los méritos personales,
no ser proporcional y no estar objetivamente justificada, vulnera los
principios de mérito y capacidad por más que, insistimos, el proceso conste de
dos fases bien diferenciadas, de lo que nos damos perfecta cuenta, sin contar
con que son de ver serias dudas de que con ello se beneficiase en realidad a
las mujeres, sobre todo en los casos de departamentos en que ya haya
catedráticas.
Consecuencia de
ese criterio A.2 es que un profesor titular acreditado, por su condición
masculina, y en igualdad de trayectoria profesional que una mujer, tiene menos
posibilidades de que se cree una plaza en su departamento, que si ésta es
solicitada por una profesora acreditada. Obsérvese aquí que no se otorga la puntuación
(adicional) porque el departamento tenga menor número de catedráticas, sino por
ese hecho unido a la circunstancia de que la solicitante sea mujer. Al existir
una limitación de plazas asignadas a Facultades y Centros, esa diferencia puede
suponer que en unos Departamentos se creen las plazas mientras que en otros no.
Y esto, se quiera o no, incide obviamente en el derecho a la promoción
profesional bajo mérito y capacidad y en igualdad de condiciones (artículo 14
en relación con 23.2 y 103.2 CE)”.
5. Me detengo un
momento en este punto, antes de ir al análisis de la sentencia del TS, para
recordar cual es exactamente el fallo de las sentencias citadas con
anterioridad del TJUE. Lo hago ahora para que se compruebe que la claridad con
la que el TSJ afirma que abonan sus tesis no es tal, ni mucho menos, y que por
ello también puede acudir el TS a alguna de ellas, como bien hizo la parte
recurrente, para defender su argumentación de inexistencia de vulneración de
los principios constitucionales de acceso a la función a la pública y también
de los de igualdad y no discriminación. Por orden cronológico, aquí están (en
negrita, mía, los aspectos más destacados):
A) STJUE de 17 deoctubre de 1995. En el asunto C-450/93, que tiene por objeto una petición
dirigida al Tribunal de Justicia, con arreglo al artículo 177 del Tratado CE,
por el Bundesarbeitsgericht, destinada a obtener, en el litigio pendiente ante
dicho órgano jurisdiccional entre Eckhard Kalanke, declara:
Los apartados 1 y
4 del artículo 2 de la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de
1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres
y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la
promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, se oponen a una
normativa nacional que, como sucede en el presente asunto, en caso de
candidatos de distinto sexo que concurren a una promoción con la misma
capacitación, concede automáticamente preferencia a las candidatas femeninas
en los sectores en los que las mujeres están infrarrepresentadas,
considerando que existe infrarrepresentación cuando las mujeres no cubren al
menos la mitad de los puestos en cada uno de los grados de la categoría de
personal de que se trate y sucede lo mismo en todos los niveles de función
previstos en el organigrama.
b) STJUE de 11 denoviembre de 1997. “Igualdad de trato entre hombres y mujeres - Igual
capacitación de candidatos de distinto sexo - Preferencia por las candidatas
femeninas – Cláusula de apertura”
En el asunto
C-409/95, que tiene por
objeto una petición dirigida al Tribunal de Justicia, con arreglo al artículo
177 del Tratado CE, por el Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Alemania),
destinada a obtener, en el litigio pendiente ante dicho órgano jurisdiccional
entre Hellmut Marschall y Land Nordhein-Westfalen, pronunciándose
sobre la cuestión planteada por el Verwaltungsgericht Gelsenkirchen mediante
resolución de 21 de diciembre de 1995, declara:
Los apartados 1 y
4 del artículo 2 de la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de
1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres
y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la
promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, no se oponen a una
norma nacional que, en caso de que candidatos de ambos sexos presenten igual
capacitación, desde el punto de vista de su aptitud, competencia y prestaciones
profesionales, obliga a conceder preferencia en la promoción a las candidatas
femeninas en aquellos sectores de actividad de la Administración que, en el
nivel del puesto de que se trate, tengan un menor número de mujeres que de
hombres, salvo que concurran en la persona de un candidato masculino
motivos que inclinen la balanza a su favor, siempre que:
- dicha norma garantice, en cada caso
particular, a los candidatos masculinos con igual capacitación que las
candidatas femeninas, que las candidaturas serán objeto de una apreciación
objetiva que tenga en cuenta todos los criterios relativos a la persona de los
candidatos de ambos sexos e ignore la preferencia concedida a las candidatas
femeninas cuando uno o varios criterios hagan que la balanza
se incline a favor
del candidato masculino, y que
- tales criterios no sean discriminatorios en
perjuicio de las candidatas femeninas.
C) STJUE de 28 demarzo de 2000. «Igualdad de trato entre hombres y mujeres - Empleos en la
Administración - Medidas que fomentan la promoción de la mujer»
En el asunto
C-158/97, que tiene por
objeto una petición dirigida al Tribunal de Justicia, con arreglo al artículo
177 del Tratado CE (actualmente artículo 234 CE), por el Staatsgerichtshof des
Landes Hessen (Alemania), destinada a obtener, en el litigio pendiente ante
dicho órgano jurisdiccional, en el marco de un procedimiento de control de
legalidad instado por Georg Badeck y
otros, pronunciándose
sobre la cuestión planteada por el Staatsgerichtshof des Landes Hessen mediante
resolución de 16 de abril de 1997, declara:
El artículo 2,
apartados 1 y 4, de la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de
1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres
y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la
promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, no
se opone a una
normativa nacional
- que en los sectores de la función pública
en que las mujeres están infrarrepresentadas, en caso de igualdad de
cualificación entre candidatos de distinto sexo, otorga preferencia a las
candidatas femeninas siempre que sea necesario para la consecución de los
objetivos del plan de promoción de la mujer, salvo que se oponga a ello un
motivo de rango jurídico superior, a condición de que dicha normativa garantice
que las candidaturas son objeto de una apreciación objetiva que tenga en cuenta
situaciones particulares de naturaleza personal de todos los candidatos,
- que establece que los objetivos vinculantes
del plan de promoción de la mujer para puestos de provisión temporal
pertenecientes al sector científico o para los auxiliares científicos deben
prever un porcentaje mínimo de personal femenino equivalente al menos a la
proporción que las mujeres representan entre los licenciados, los doctorados o
los estudiantes de la respectiva especialidad,
- que, en la medida en que tiene por objeto
eliminar una infrarrepresentación de la mujer, reserve a las mujeres al menos
la mitad de las plazas de formación en aquellas profesiones que requieran una
formación especializada en las que las mujeres estén infrarrepresentadas y
respecto de las cuales el Estado no ejerza un monopolio de formación, salvo
que, pese a la adopción de medidas apropiadas para divulgar entre las mujeres
la existencia de plazas disponibles de formación profesional, las candidaturas
femeninas fueran insuficientes,
- que, en caso de igualdad de cualificación
entre candidatos de distinto sexo, garantiza que las mujeres cualificadas sean
convocadas a entrevistas de presentación en los sectores en que las mujeres
están infrarrepresentadas,
- relativa a la composición de los órganos de
representación de los trabajadores y los órganos de gestión y de control, que
establece que las disposiciones legales adoptadas para su aplicación tengan en
cuenta el objetivo de que la participación de la mujer en el seno de dichas
instancias sea al menos igual”.
D) STJUE (SalaQuinta) de 6 de julio de 2000. «Concepto
de “órgano jurisdiccional nacional” - Igualdad de trato entre hombres y mujeres
- Acción positiva en favor de las mujeres - Compatibilidad con el Derecho
comunitario»
En el asunto
C-407/98, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA
(Sala Quinta), pronunciándose
sobre las cuestiones planteadas por el Överklagandenämnden för Högskolan
mediante resolución de 14 de octubre de 1998, declara:
1) El artículo 2, apartados 1 y 4, de la
Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la
aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que
se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales,
y a las condiciones de trabajo, y el artículo 141 CE, apartado 4, se oponen a
una normativa nacional según la cual un candidato a un empleo en la función
pública perteneciente al sexo infrarrepresentado, con capacitación suficiente
para dicho empleo, debe ser seleccionado con preferencia a un candidato del
sexo opuesto que, en caso contrario, habría sido designado, cuando esta medida
fuere necesaria para seleccionar al candidato del sexo infrarrepresentado y
cuando la diferencia entre los respectivos méritos de los candidatos no sea tan
considerable como para vulnerar la exigencia de objetividad en la provisión de
los puestos.
2) El artículo 2, apartados 1 y 4, de la
Directiva 76/207 y el artículo 141 CE, apartado 4, también se oponen a dicha
normativa nacional en el supuesto de que únicamente se aplique, bien a los
procedimientos destinados a la provisión de un número previamente limitado de
puestos, o bien a los puestos que se crean en el marco de un programa
específico de una escuela superior concreta que permite la aplicación de
medidas de discriminación positiva.
3) El artículo 2, apartados 1 y 4, de la
Directiva 76/207 no se opone a una práctica jurisprudencial nacional, según la
cual a un candidato perteneciente al sexo infrarrepresentado puede concedérsele
la preferencia frente a un competidor del sexo opuesto, siempre que los
candidatos posean méritos equivalentes o sensiblemente equivalentes y cuando
las candidaturas sean objeto de una apreciación objetiva que tenga en cuenta
las situaciones particulares de naturaleza personal de todos los candidatos.
4) La apreciación de la conformidad de las
normas nacionales que establecen una discriminación positiva para el acceso al
empleo en la enseñanza superior no puede depender del nivel del puesto que se
deba proveer.
6. Interpuesto recurso
de casación contra la sentencia del TSJ, el TS dictó auto el 9 de julio de 2018,del que fue ponente la magistrada Celsa Picó, y cuyo muy amplio resumen oficial
permite ya tener un excelente conocimiento de la cuestión debatida y del interés
casacional: “La Sala Tercera del Tribunal Supremo declara que concurre interés
casacional en resolver las siguientes cuestiones: (i) si las Universidades, al
amparo del artículo 27.10 CE de la Constitución, pueden establecer medidas de
discriminación positiva en la configuración de su plantilla, y, en caso
afirmativo, (ii) si dichas medidas de discriminación positiva pueden consistir
en la atribución de una puntuación adicional a las mujeres que opten a una
Cátedra, a fin de que se convoque la plaza de Catedrático/a correspondiente,
con independencia de que dichas mujeres concurran o no a dicho proceso y con
independencia asimismo del desarrollo efectivo del proceso selectivo
correspondiente. La admisión del recurso tiene lugar por inexistencia de
jurisprudencia de la Sala sobre dicha materia. Y ello por cuanto hasta la fecha
no existen apenas pronunciamientos sobre la aplicación de la Ley Orgánica para
la igualdad efectiva de mujeres y hombres, siendo así que tampoco en el
presente asunto la Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse”. Se identifican como normas jurídicas que, “en
principio, han de ser objeto de interpretación, las contenidas en los artículos
9.2, 14 y 27.10 CE , artículos 62.2 y 64.1 LOU y artículos 26 y 51 a) de la Ley
Orgánica 3/2007 para la Igualdad de mujeres y hombres”.
Delimita primeramente
el TS los términos de la controversia que ha de resolver, poniendo de
manifiesto que la clausula impugnada del acuerdo del consejo de gobierno y más
concretamente la puntuación asignada según se dé alguno de los elementos de
referencia, “tiene relevancia, y conviene aclararlo cuando antes, para
determinar donde se crearán las nuevas plazas de catedrático, de modo que uno
de los elementos a valorar, entre otros, es la infrarrepresentación de profesoras
en los diferentes departamentos o áreas. … En fin, las demás cuestiones
planteadas en el recurso contencioso administrativo y en apelación, resultan ajenas
a esa atribución de puntos para determinar cómo se estructurará la plantilla y,
por tanto, no resultan relevantes en casación...”.
Recuerda el TS que
el acuerdo sobre creación de cátedras comporta dos fases, y que la impugnación efectuada
se realizaba sobre un criterio fijado con carácter general para la primera,
consistente en determinar en qué departamentos se crearían las cátedras. Es
decir, no se impugnaba una convocatoria concreta de una plaza o más) en las que
se baremara de distinta forma según se tratara de profesoras o profesores
titulares que pudieran presentarse. Y en ello insiste, por la importancia que
tendrá para su resolución, el TS, al señalar que el debate jurídico versa sobre
la primera fase “… que trata de determinar cómo se estructura la plantilla, qué
plazas en concreto han de crearse, y sobre todo, dónde. Y para ello se
establece una puntuación, cuya relevancia sirve para determinar en qué áreas de
conocimiento se adscribirán las cátedras de nueva creación, fijando, como uno
de los elementos a valorar, la infrarrepresentación de catedráticas en departamentos
universitarios”.
Concede el TS
especial relevancia (vid fundamento de derecho quinto) a la autonomía universitaria
y a la potestad de autoorganización de las Universidades, con recordatorio de
la jurisprudencia del TC, sentencias 26/1987 de 11 de febrero y 44/2016 de 14de marzo, siempre limitada por el respeto a otros derechos fundamentales como
son el de igualdad de acceso al estudio, la docencia y la investigación. Esa
autonomía universitaria en la configuración de sus plantillas, a la que se
refiere ampliamente tanto la LOU como la STC 44/2016 es la que le llevará a sostener
al TS, en los términos expuesto en los fundamentos sexto a octavo, que no se aprecia
ninguna vulneración de otros derechos fundamentales en el acuerdo del consejo
de gobierno; no hay, en suma “una merma o menoscabo ni en ese derecho de acceso
posterior en condiciones de igualdad, ni en su conexión con el mérito y la
capacidad ( artículo 103.3 de la CE)”, eso sí, añade con razón el TS, “si tenemos
en cuenta que ese posterior proceso selectivo, para cada cátedra, se ha de desarrollar
con estricta observancia de la igualdad, el mérito y la capacidad”.
¿Fundamentación
jurídica para declarar inexistente la vulneración alegada en el recurso del profesorado
y afirmada en la sentencias del JCA y TSJ? El criterio de asignación de
puntuación en el que influye el sexo o género es sólo uno de los aprobados,
siendo los restantes realmente importantes en cuanto a la puntuación asignada
(experiencia investigadora, experiencia docente, y antigüedad en la
acreditación). Por ello, asignar una determinada puntuación que puede tomar en consideración
la situación de “colectivos tradicionalmente en desventaja” no parece en modo
alguno infundado cuando se está en la fase de determinación de las plantillas y
no en la de concreción de qué profesorado pueda presentarse. Por tanto, primera
y segunda fase tienen cada una especificidad propia y no deben mezclarse. Lo
importante, como bien subraya el TS, es que lo esencial es que en la segunda
fase “cuando se convoque una cátedra, todos concurrirán en condiciones de
igualdad. Nadie llevará una mochila con puntos adicionales”. Por tanto, una
tranquila lectura de la jurisprudencia comunitaria referenciada abona a mi
parecer la tesis del TS no de estar en este momento ante una medida de
discriminación o acción positiva que afecte en concreto al profesorado
participante en un concurso. No es eso lo que ahora se ventila, sino sólo en
qué departamentos, y con arreglo a cuatro criterios, se crearán las cátedras,
por lo que “la única ventaja que introduce esa variable de género, es que en
aquellos departamentos o áreas de conocimiento donde no haya ninguna
catedrática, o tenga un número reducido de éstas, hay más posibilidades de que
se cree allí una cátedra, a la que posteriormente concurrirán en igualdad de
condiciones los profesores y las profesoras”.
7. ¿Puede sustentarse
la medida en la normativa interna tendente a la adopción de medidas efectivas
para garantizar la igualdad efectiva entre mujeres y hombres, es decir
básicamente la LO 3/2007? Respuesta claramente afirmativa, y más cuando aquello
que hace esta ley es trata de dotar de contenido al marco constitucional plasmado
en los arts. 1, 9.2 y 14, llamando al legislador a la remoción de obstáculos que
impidan avanzar en el camino de la igualdad real y no meramente formal, y que
además transpone al ordenamiento interno la normativa comunitaria, Directivas
2002/73/CE y 2004/113/CE. Por todo ello, se puede comprender la rotundidad de
la tesis del TS al concluir que “La asignación de puntos cuestionada, en los
términos expuestos en los fundamentos anteriores, no comporta discriminación
alguna proscrita por el ordenamiento jurídico, pues el trato diferenciado en el
momento de la creación de las plazas, cuando se ignoran los solicitantes, es un
intento de corregir desigualdades de partida, es decir, eliminar situaciones
discriminatorias de origen, intentando alcanzar resultados que propicien la
igualdad, y mitiguen o atenúen la discriminación tradicional de las mujeres,
concretamente en el ámbito universitario. Estamos, en definitiva, ante una
medida que tiene una justificación objetiva y razonable”. Medida que es
proporcionada al objetivo perseguido de evitar el “crecimiento de la brecha de
género en la Universidad española”, y en concreto tomando en consideración los
datos estadísticos oficiales sobre número de catedrático y catedráticas en las distintas
Universidades.
8. ¿Será efectivo
el acuerdo para avanzar en el principio de igualdad en sede universitaria, en
los más altos niveles de la carrera funcionarial del profesorado? El TS no
tiene, desde luego, una varita mágica para responder esta pregunta, ya que
aquello a lo que debe dar respuesta, y así lo ha hecho, es si la decisión “no
supone infracción o lesión alguna de otros derechos fundamentales, en concreto
de la igualdad, el mérito y la capacidad; derechos que sí “aparecerán concernidos
con todo su vigor en la posterior fase de convocatoria de cada cátedra”. Es decir, y con ello concluyo, que la medida
sea más o menos eficaz está por ver y se sabrá cuando se celebren los concursos
a cátedras, en igualdad total de condiciones para todas y todos los concursantes,
y se conozcan los resultados, bastando para justificar la conformidad a derecho
que el sistema que se puso en práctica mediante el acto impugnado se sitúe “ dentro
de la órbita de las facultades propias del derecho fundamental a la autonomía
universitaria” y que “medie una justificación razonable y una finalidad
legítima”.
Sin duda alguna, se
trata de una sentencia que será objeto de lectura atenta y detallada, y muy posiblemente
tomada en consideración cuando se elaboren criterios para la convocatorias de cátedras
de promoción interna, en muchas Universidades españolas.
Mientras tanto,
buena lectura.
No hay comentarios:
Publicar un comentario