1. Es objeto de
anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de loSocial del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (sede Valladolid)el 24 de junio, de la que fue ponente el magistrado Rafael López Parada.
La resolución
judicial, que aparece publicada en CENDOJ refiriéndose (erróneamente) a “despido
objetivo”, estima el recurso de suplicación interpuesto por la parte
trabajadora contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de
Valladolid el 1 de abril, revoca su fallo, en el que desestimaba la demanda
presentada en procedimiento por despido, y estima la demanda y declara la
nulidad del despido, es decir de la decisión empresarial de extinguir el
contrato durante el periodo de prueba, posibilidad que ciertamente está recogida
en el art. 14 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, que dispone en su
apartado 2 que durante dicho período “la persona trabajadora tendrá los
derechos y obligaciones correspondientes al puesto de trabajo que desempeñe
como si fuera de plantilla, excepto los derivados de la resolución de la
relación laboral, que podrá producirse a instancia de cualquiera de las
partes durante su transcurso”, (la negrita es mía), si bien inmediatamente a continuación, y
como consecuencia de la modificación operada por el Real Decreto-Ley 6/2019, se
dispone que “La resolución a instancia empresarial será nula en el caso de las
trabajadoras por razón de embarazo, desde la fecha de inicio del embarazo hasta
el comienzo del período de suspensión a que se refiere el artículo 48.4, o
maternidad, salvo que concurran motivos no relacionados con el embarazo o
maternidad”.
El interés de la
sentencia radica a mi parecer en encontrarnos ante un supuesto de hecho en el
que la trabajadora había formalizado un contrato de trabajo indefinido de apoyo
a emprendedores de acuerdo a lo previsto en el entonces vigente contrato de
trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores, regulado en el art.
4 de la Ley 3/2012 de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado
laboral, que fue derogado por la disposición derogatoria única 2.a) del Real
Decreto-ley 28/2018, de 28 de diciembre, y que había introducido una
modificación a la duración del período de prueba, pudiendo ser este de hasta un
año, habiendo sido extinguido el contrato después de haber superado el período previsto
supletoriamente por la LET si no hay regulación convencional expresa, es decir
dos meses en empresas de veinticinco y más trabajadores (salvo para técnicos
titulados, que puede alcanzar los seis meses), que en este caso sí existía,
como comprobaremos más adelante, y además de duración inferior.
Recordemos,
incidentalmente, que el Tribunal Constitucional validó este precepto en lasentencia núm. 119/2014 y a la que se remitió la posterior núm. 8/2015. Para el
TC el eje fundamental de su argumentación era que la ampliación de la duración, “se dirige en esta nueva
modalidad contractual no solo a facilitar el mutuo conocimiento de las partes y
de las condiciones de prestación de la actividad laboral y a acreditar que el trabajador
posee las aptitudes necesarias para su contratación (como sucede con el periodo
de prueba regulado con carácter general en el art. 14 LET), sino también, desde
la perspectiva empresarial, a verificar si el puesto de trabajo es
económicamente sostenible y puede mantenerse en el tiempo. Esta finalidad
adicional justifica que el legislador haya fijado un periodo de duración de un
año para todos los trabajadores, sin distinguir por su categoría o
cualificación». Para el TC la fijación de un período de prueba superior al
previsto en la normativa laboral general encuentra justificación “no sólo en la
finalidad típica de todo periodo de prueba sino, sobre todo, en la específica y
legítima finalidad de potenciar la iniciativa empresarial como instrumento para
contribuir, junto con otras medidas de su régimen jurídico, a promover la
creación de empleo estable, de conformidad con el mandato que el art. 40.1 CE
dirige a los poderes públicos para llevar a cabo una política orientada al
pleno empleo”. Recordemos que el TC anuda la conformidad a la Constitución de
este período de prueba ampliado a la política de creación de empleo en las
pequeñas empresas, siempre que se contrate a personas desempleadas, a una
“excepcional coyuntura de emergencia, caracterizada por elevadísimos niveles de
desempleo, en ejecución del mandato que a los poderes públicos dirige el art.
40.1 CE» [STC 119/2014, de 16 de julio, FJ 3 f)]”. En mi análisis de la
sentencia núm. 8/2015 recordaba que “Desde esa perspectiva de ampliación, “new
look”, de la finalidad tradicional del período de prueba, vinculada no a las
características del trabajo a desarrollar o de la titulación requerida, sino al
interés económico empresarial, a disipar las dudas sobre la “viabilidad
económica” del puesto de trabajo ocupado por el nuevo trabajador, el TC
considera razonable la prohibición de la negociación colectiva en este punto,
la imposibilidad de que los agentes sociales modulen el precepto en función de
las características de cada unidad negociadora y de las circunstancias
concretas y específicas que concurren en las misma, e incluso sostiene que de
poder actuar de tal manera los agentes sociales pondrían en tela de juicio la
razón de ser de la reforma, pues no de otra forma puede entenderse la
afirmación del TC (sentencia 8/2015, fundamento jurídico 3 C) de que la
decisión legislativa impugnada contribuye a “a impedir que la actuación de la
autonomía colectiva pueda frustrar el legítimo y ya comentado objetivo de
creación de empleo estable que se pretende alcanzar a través de esta modalidad
contractual y su régimen jurídico”.
2. El litigio encuentra su origen en
sede judicial con la presentación de una demanda, en procedimiento por despido,
por parte de una trabajadora a la que se le extingue el contrato de trabajo
indefinido de apoyo a emprendedores, en el que consta la categoría profesional
de auxiliar administrativa y se fija un período de prueba de un año, siendo el
convenio colectivo aplicable el del sector de empresas organizadoras del juegodel bingo, cuyo art. 13 regula el período de prueba en los siguientes términos:
“Grupo de Técnicos de Juego: Jefe de Sala: 60 días laborables. Jefe de Mesa: 50
días laborables. Grupo de Técnicos de Sala: 30 días laborables. Resto del
personal: 15 días laborables”.
La trabajadora había iniciado la
prestación de sus servicios el 1 de agosto de 2018. Consta en los hechos
probados de la sentencia de instancia, transcritos en el antecedente de hecho
segundo de la sentencia del TSJ que solicitó permiso los días 20 de septiembre
y 2 de octubre para visitas médicas, y que en los justificantes de tales visitas
se menciona “consulta matrona”, “ecografía y laboratorio”; igualmente, consta
que la demandante informó a sus compañeros y compañeras del departamento al que
se hallaba adscrita, así como también al responsable de hostelería, que estaba
embarazada el 27 de septiembre. Pues bien, la extinción del contrato “por no superación
del periodo de prueba” se produjo el 9 de octubre.
Datos adicionales de interés para la
mejor comprensión de la resolución judicial fue que quedó probado que durante
el período de prestación de servicios de la demandante, “desde el Departamento
de Contabilidad se había solicitado mayor celeridad en la introducción de los
datos de compras en orden a posibilitar su contabilización en plazo”, y que en
las oficinas centrales de la empresa prestaban servicios 34 personas, siendo 14
trabajadoras y cinco de ellas acogidas al ejercicio del derecho a reducción de
jornada por cuidado de hijos menores.
3. La sentencia de instancia desestimó
la demanda en aplicación de la doctrina contenida en la sentencia del TC
núm.173/2003 (con dos votos particulares discrepantes), que consideró
inexistente la alegación de discriminación si la extinción se había producido
durante el período de prueba y la empresa desconocía el estado biológico de
embarazo de la trabajadora.
Un interesante análisis de esta
sentencia se encuentra en el artículo del profesor Eduardo E. Talens Visconti “Extincióndel contrato de una trabajadora embarazada durante el periodo de prueba.comentario a la STC (Pleno) 173/2013 de 10 de octubre (RTC 2013, 173).
De obligada consulta sobre la
institución jurídica sobre la que se debate en este litigo es la tesis doctoral
de María José Asquerino, "El período de prueba en los contratos de trabajo”(2016), dirigida por el profesor Ángel Castiñeira, publicada posteriormente por la Ed. Bomarzo (2018). En la citada obra,
la autora se muestra bastante critica con la regulación del período de prueba
en tal contrato y concluye que “No obstante, existe una relación laboral que
aun cuando es ordinaria no comparte el diseño normativo contenido en la norma básica.
Nos referimos al incorrectamente denominado contrato indefinido de apoyo a
emprendedores, cuyo período de prueba se perfila prescindiendo de los márgenes
de comprensión jurídica de la prueba ordinaria. Ello es así por cuanto se ha
optado por una uniformidad en su tratamiento que no permite distingos ni modulaciones
en función de lo deseado por las partes (a nivel colectivo y contractual) o con
base a las funciones realmente desempeñadas por el trabajador. Estas
circunstancias nos hacen afirmar que en realidad no estamos ante el genuino
período de prueba que hemos venido analizando hasta el momento, sino que nos encontramos
con un nuevo contrato temporal acausal por medio del cual se permite al
empresario el desistimiento libre durante el primer año de vinculación del
trabajador para con su empresa”.
Igualmente, es de
obligada lectura la tesis doctoral del profesor Fermín Gallego Moya, de la
Universidad de Murcia, defendida en 2015 y publicada poco después por la Ed.
Aranzadi (2016), titulada “Período de prueba en el contrato de trabajo.Problemas actuales a la luz de la jurisprudencia y de los convenios colectivos”,
dirigida por la profesora Carmen Sánchez Trigueros y con prólogo de la publicación a
cargo del magistrado de la Sala Social del Tribunal Supremo Antonio V. Sempere.
De especial
interés me parece la conclusión decimocuarta de la tesis. El autor se
manifiesta en estos términos: “En cuanto al “uso” que del período de prueba
realiza el empresariado, no cabe otra conclusión, creemos, a la vista de las
cientos de sentencias analizadas, que la de apuntar cómo, en demasiadas
ocasiones, existe una utilidad “real”, que se impone a la “teórica”, y que
consiste en aprovechar las “facilidades” de la institución probatoria para
desistir, sin consecuencias, de la relación contractual iniciada, antes del
transcurso de aquella fase. En efecto, no sólo se constata el general establecimiento
en los contratos de trabajo del plazo máximo permitido por los convenios, sino
que se observa, en muchas ocasiones, el recurso al desistimiento para dar por
finalizado el contrato aunque la decisión poco o nada tenga que ver con el resultado
de la experimentación; en este terreno, salvo alegación de vulneración de aspectos
esenciales del período de prueba: formalización, duración y extinción derechos
fundamentales, no existen muchas posibilidades de invalidar la decisión empresarial,
al poder invocarse la naturaleza acausal del acto extintivo.
Son mínimos, por
otra parte, los supuestos en los que se considera improcedente el desistimiento
que debiera haberse articulado como despido improcedente o basado en causas
objetivas, siendo nuestros Tribunales excesivamente permisivos al validar actos
de desistimiento empresarial que realmente obedecían (y por ello exigían una formalidad
concreta en la extinción) a motivos disciplinarios o a causas relacionadas con
la organización o producción empresariales en sus ámbitos tanto individual como
colectivo.
Lo más censurable,
con todo, de este uso desviado del período de prueba, no es solo el recurso, de
manera impropia, a una institución que debiera ajustarse a la mera experimentación
del contrato y al desistimiento en caso de obtener un resultado negativo de
aquella, sino el mantenimiento que se produce, durante la fase de prueba (que,
como se ha visto, puede ser muy prolongada), de una situación precarizada y desconectada
de las reglas generales de protección de la estabilidad en el empleo, que dociliza
al trabajador en beneficio del interés empresarial”.
4. La parte recurrente alega, y su
tesis fue respaldada por el Ministerio Fiscal, al amparo del art. 193 c) de la
Ley reguladora de la jurisdicción social, que se infringió la normativa y
jurisprudencia aplicable, con mención expresa al art. 14 de la Constitución y
al art. 55.5 de la LET (“Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las
causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se
produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del
trabajador. Será también nulo el despido en los siguientes supuestos: … b) El
de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el
comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a)… Lo establecido
en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se
declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo
o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados”.
La Sala centra con prontitud el
debate: estamos ante un debate sustantivo o de fondo, consistente en determinar
si la empresa conocía o no el embarazo de la trabajadora. Si la respuesta es
afirmativa, y esta es la conclusión a la que llegará la Sala, acertadamente a
mi parecer, no puede aplicarse la sentencia del TC y por tanto la extinción deberá
considerarse como un despido nulo. De acuerdo a lo dispuesto en la LRJS, si la
parte empresarial conociera el embarazo de la trabajadora en el momento de la extinción,
el panorama indiciario de discriminación, es decir de “vulneración de derecho
fundamentales y libertades públicas” (arts. 96.1 y 181.2) sería, en principio,
claro y manifiesto, debiendo entonces demostrar la empresa, a fin de que pudiera
probar que su decisión era ajustada a derecho, que existía “una justificación
objetiva y razonable de la resolución contractual y de su proporcionalidad” (inversión
o traslación del carga de la prueba).
De toda la información disponible en
los hechos declarados probados por el juzgador de instancia, la Sala llega a la
conclusión de la existencia de un “panorama indiciario suficiente de
conocimiento empresarial de la situación de la trabajadora”, ya que la trabajadora
se había ausentado del trabajo por motivos relacionados con su estado biológico,
siendo debidamente justificada su ausencia y conocidos los motivos por la empresa
en virtud de los justificante aportados por aquella; además, el embarazo era
conocido, ya que lo había puesto en su conocimiento, por los compañeros y compañeras
de su departamento y también un mando de la empresa.
Siendo la plantilla de la empresa
inferior a 50 trabajadores y trabajadoras es muy plausible suponer, como hace el
TSJ, que la dirección pudiera conocer el estado biológico de la trabajadora aún
cuando esta no se lo hubiera comunicado formalmente, y más plausible aún
resulta ese conocimiento cuando poco después de haber informado del mismo a sus
compañeros y compañeras, y de haber solicitado un nuevo permiso para asistir a
una consulta medica de “ecografía” y “laboratorio”, se procede a la extinción
de su contrato. Esta extinción se produce dos meses y siete días después del
inicio de la relación contractual y en aplicación, recuerdo, de la posibilidad
ofrecida por el contrato indefinido de apoyo a emprendedores, ya que la
duración del período de prueba en la normativa convencional aplicable (si no se
hubiera formalizado tal contrato) es muy inferior al período transcurrido.
5. De manera muy didáctica, la Sala
recuerda que el panorama indiciario no excluye en modo alguno que la parte
empresarial pueda demostrar que la extinción esta debidamente justificada por
no haberse superado los objetivos perseguidos, es decir tanto el conocimiento
de la capacidad y aptitud del sujeto trabajador, tal como regula con carácter
general el art. 14 de la LET, como aquella finalidad específica perseguida por
el período de prueba en el contrato indefinido de apoyo a emprendedores y que
el TC, en la citada sentencia núm. 119/2014, consideró que era que “se dirige
sobre todo a facilitar y promover decisiones de creación de empleo de pequeñas
y medianas empresas, reduciendo las incertidumbres propias de todo proyecto de
inversión empresarial, favoreciendo además que tales decisiones se orienten
hacia la contratación de carácter estable", muy bien sintetizada esta
tesis por el TSJ cuando subraya que el objeto de la prueba es la viabilidad del
puesto de trabajo y no el sujeto trabajador que lo ocupa.
Dicho sea incidentalmente, la derogación
de esta modalidad contractual se lleva a cabo de manera aséptica, en cuanto que
el RDL 28/2018 la justifica, ciertamente de manera correcta, por haber disminuido
la tasa de desempleo del 15 % y estar así previsto en la normativa anterior, y
no efectúa ningún comentario critico de tal modalidad. En efecto, en la
introducción del RDL puede leerse que “Por otro lado, dado que la tasa de paro
en España ha bajado al 14,55 por ciento, según la última encuesta de población
activa (EPA) del Instituto Nacional de Estadística, correspondiente al tercer
trimestre de 2018, donde por primera vez desde 2008 la tasa de desempleo
desciende por debajo del 15 por ciento, se hace imprescindible actuar sobre las
medidas laborales, aspectos vinculados a la contratación laboral y otras
iniciativas de ámbito laboral que en nuestro marco normativo condicionan su
aplicación a la disminución de la tasa de paro por debajo del referido 15 por
ciento. Para garantizar la seguridad jurídica y evitar la incertidumbre de
empresarios y trabajadores sobre la vigencia de dichas medidas, resulta preciso
efectuar las necesarias modificaciones normativas para suprimir los tipos de
contrato de trabajo o aquellos aspectos de su regulación que se han visto
afectados por el descenso de la tasa de desempleo por debajo del 15 por ciento”.
6. Constatada la existencia de la superación
de la duración legal, y convencional, del período de prueba de un contrato indefinido
ordinario, debe analizarse si la justificación de la empresa, con arreglo a la modalidad
contractual utilizada, tiene viabilidad jurídica suficiente para desvirtuar el
panorama indiciario de discriminación anteriormente referenciado.
Es cierto que hubo una petición de
mayor agilidad en la gestión de datos del departamento al que estaba adscrita
la demandante, y que la trabajadora necesitaba un período de adaptación a su
puesto de trabajo y que la lentitud en la citada adaptación hubiera podido
influir en la ralentización de la actividad, aunque añado por mi parte que no
conviene olvidar la presencia de otros trabajadores y trabajadoras en el
departamento. Ahora bien, la inversión o traslación de la carga de la prueba
debe ser clara e indubitada para que el juzgador de instancia llegue a la conclusión
de su validez jurídica, no siendo aceptable que el propio juzgador tenga dudas
de la misma, de las que queda debida constancia en la sentencia, y que no
concrete debidamente su argumentación “en hechos determinados y precisos que
puedan ser evaluados”. Si no hay clara prueba por parte empresarial, y hay
dudas sobre la validez de su decisión por el juzgador (“pudiera no haberse
visto colmado… motivo que pudiera no operar…”) no se supera el test de
justificación y proporcionalidad de la decisión empresarial.
¿Intenta la empresa demostrar que su
política es plenamente compatible con la conciliación de la vida familiar y
laboral, con el dato anteriormente reseñado de que cinco trabajadoras estaban
acogidas a reducción de jornada cuando se produjo la extinción del contrato de
la demandante? Efectivamente esa era su intención, pero no es aceptada como prueba
clara e indubitada para la inversión o traslación de la carga de la prueba, ya
que a juicio de la Sala, y ciertamente no le falta razón, “admite
interpretaciones tanto en el sentido pretendido, como en el sentido contrario
(que la acumulación de circunstancias de conciliación fuera el motivo por el
que la empresa decidiese no admitir una nueva).
7. En definitiva, la parte
empresarial no ha podido desvirtuar que su decisión tuviera un sesgo discriminatorio
a causa del (conocimiento del) embarazo de la trabajadora. Al no haber quedado
probado, y así concluye la sentencia, “ningún hecho concreto, preciso y
determinado que acredite que la decisión empresarial no ha tenido como causa la
situación de embarazo de la trabajadora”, el despido debe ser declarado nulo de
acuerdo a lo dispuesto en el ya citado art. 55.5 de la LET y también en el art.
108.2 de la LRJS con idéntica redacción.
Buena lectura.
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