1. Es objeto de breve
anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el 10 de julio, de la que fue
ponente el magistrado Pablo María Lucas.
La resolución
judicial estima el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la sección octava de la Sala de lo C-A del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictada el 20 de junio de 2017, de la que fue ponente la magistrada Emilia Teresa Díaz, reconoce el derecho de la recurrente, de
talla inferior a la requerida por el entonces vigente cuadro médico de
exclusiones, a que “se le tenga por superado el proceso selectivo para el
acceso a la Academia Básica del Aire para su incorporación por ingreso directo
en la Escala de Suboficiales del Cuerpo General del Ejército del Aire en la
especialidad fundamental de "Control aéreo y sistemas de información y telecomunicaciones"
convocado por la resolución 452/38049/2015, de 20 de mayo, y a que se le
adjudique plaza en dicha Academia con todos los efectos correspondientes desde
el momento en que se produjeron para los demás aspirantes que la obtuvieron”.
La importancia de
la sentencia es obviamente mucha para la recurrente, si bien a efectos de
afectación general hay que recordar que el requisito entonces requerido (“talla
en bipedestación de 160 cms.”, siendo así que la de la candidata era de 155 cms.),
recogido en la Orden 23/2011, de 27 de abril, fue derogado por la Orden PCI
6/2019 de 1 de enero, por lo que Sala manifiesta, ante la petición formulada en
el recurso de anulación de aquel precepto, que no tiene sentido declarar su
nulidad en cuanto que ya no está en vigor.
El resumen oficial
de la sentencia, que permite tener un buen conocimiento del conflicto y del
fallo del tribunal, es el siguiente: “Proceso selectivo para el ingreso en
centros docentes militares de formación por ingreso directo suboficiales de los
cuerpos generales y del cuerpo de infantería de Marina al haber sido declarada
la recurrente no apta en el cuadro médico por estar incluida en la causa A
número uno, según Orden PRE/2622/2007 modificada por la Orden PRE/528/2009.
Discriminación por razón de talla injustificada”.
2. La problemática
de la discriminación (indirecta) por razón de altura entre hombres y mujeres
para el acceso al empleo, más concretamente en relación con los requisitos
requeridos para poder ingresar en la escuela de policía en Grecia, fue objeto
de litigio que llegó al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que dictó
sentencia el 18 de octubre de 2017 (asunto C-409/16).
El impacto de
dicha sentencia en el ordenamiento jurídico español llevó al Ministerio de
Defensa a modificar, en la norma citada anteriormente, el requisito de la edad
mínima para el acceso a las Fuerzas Armadas en la especialidad más arriba
mencionada.
Igualmente, la
jurisprudencia del TJUE fue tenida plenamente en consideración por la sentencia
de la Sala C-A del TSJ de Madrid dictada el 4 de marzo de este año, que por
consiguiente consideró justificada la diferencia de altura entre hombres y
mujeres para el ingreso en centros docentes militares de formación.
A) La sentencia
del TJUE fue objeto de atención por mi parte en la entrada titulada “Sobre laaltura de los hombres y las mujeres para el acceso al empleo. Dos centímetrosde discriminación (indirecta)”, de la que recupero ahora algunos fragmentos de
interés por su estrecha relación con el caso resuelto por el TS.
“El litigio del
que ha conocido el TJUE encuentra su origen en la convocatoria de acceso a la
admisión en las escuelas de oficiales y agentes de policía griega, mediante
Decreto presidencial nº 4/1995 (modificado por el nº 90/2003), siendo uno de
los requisitos para poder presentarse a las pruebas de acceso el medir descalzo
“como mínimo 1 metro y 70 centímetros”.
Una ciudadana
griega decidió presentarse a tales pruebas, pero no fue admitida por cuanto que
en la documentación presentada constaba que su altura, descalza, era de 1 metro
y 68 centímetros (de ahí el título de la presente entrada), y consecuentemente
no pudo participar en el concurso convocado. Recurrida la denegación de la
admisión ante el tribunal contencioso-administrativo de apelación de Atenas,
fue estimado por considerar el tribunal que la norma referenciada era contraria
al principio constitucional de igualdad de sexos, por lo que procedió a su anulación
(vid. Art. 4 de la Constitución: “Los helenos son iguales ante la ley. 2. Los hombres y las mujeres helenos tendrán
los mismos derechos y obligaciones”).
La decisión
judicial fue recurrida por el Ministerio del Interior y el de Educación
Nacional y Asuntos Religiosos antes el Consejo de Estado, que, al tener dudas
de la conformidad de la normativa interna con la normativa europea sobre
igualdad de trato y no discriminación, planteó una cuestión prejudicial ante el
TJUE al amparo del art. 267 del Tratado de funcionamiento de la UE, preguntando
si el requisito de la altura mínima, sin distinción por razón de sexo, era
compatible con las Directivas 76/207/CΕE, 2002/73/CE y 2006/54/CE, en cuanto
que todas ellas “prohíben cualquier discriminación indirecta por razón de sexo
en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción
profesionales y a las condiciones de trabajo en el sector público (a menos que
la diferencia de trato sea atribuible en última instancia a factores
objetivamente justificados y ajenos a toda discriminación por razón de sexo, y
no vaya más allá de lo adecuado y necesario para alcanzar el objetivo
perseguido por la medida)”
El TJUE llega a la
conclusión de que la normativa interna griega “supone una desventaja para un
número mucho mayor de personas de sexo femenino que de sexo masculino y que la
citada normativa no parece adecuada ni necesaria para alcanzar el objetivo
legítimo que persigue, circunstancia que corresponde al órgano jurisdiccional
remitente comprobar”.
El TJUE llega a
tal conclusión basándose, entre otros argumentos, en los datos de los que ha
podido disponer y que demuestran la existencia de requisitos diferentes para
hombres y mujeres en cuanto a la altura mínima para poder acceder a las fuerzas
armadas, policía portuaria y guardia costera, así como también a la propia
policía antes de la modificación operada en 2003.
En segundo lugar,
y nuevamente con referencia expresa a la sentencia en la que se abordó la edad
máxima de acceso a la policía local de Oviedo, en el hecho de que no todas las
funciones de policía requieren de un esfuerzo físico elevado, ya que sí puede
ser requerido para “la detención y la custodia de los autores de hechos
delictivos y las patrullas preventivas”, pero no es necesariamente así en
funciones tales como “el auxilio al ciudadano o la regulación del tráfico”.
Por otra parte, e
incluso aceptando como hipótesis de trabajo que todas las funciones
desarrolladas por la policía requirieran de una “aptitud física particular”, no
parece haber evidencia técnica que pueda justificar, así lo afirma con claridad
el TJUE, que dicha aptitud “esté necesariamente relacionada con la posesión de
una estatura física mínima”, y que las personas de una estatura inferior
“carezcan naturalmente de dicha aptitud”.
Last but not the
least, último pero no menos importante, el TJUE sugiere, y por ello, insisto,
casi le da la respuesta al Consejo de Estado Griego, la consecución del
objetivo perseguido por el gobierno griego, y que en modo alguno se cuestiona
por el TJUE, pudiera conseguirse a través de medidas que no supusieran una
discriminación indirecta vedada por la normativa europea, como podrían ser la
preselección de los candidatos al concurso de ingreso “basada en pruebas
específicas que permitan verificar su capacidades físicas”.
B) El Ministeriode Defensa publicaba una nota de prensa el 19 de octubre de 2018 en cuyo titular puede
leerse que “la altura mínima en las próximas oposiciones será de 155
centímetros para mujeres y de 160 centímetros para los hombres”.
En dicha nota de
prensa se explicaba que la modificación
operada para acceder a las escalas y cuerpos de las Fuerzas Armadas tenía por
finalidad “evitar la discriminación que se produce al fijar las mismas alturas
para mujeres y hombres al ser diferente la estatura media, por sexo, de la
población española”, que la medida “se ajusta a la sentencia del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 18 de octubre de 2017 en contra de
establecer unas estaturas mínimas comunes para ambos sexos”, y que además “se
igualan los requisitos de talla mínima en todos los procesos de selección con
independencia de si se accede a las escalas de oficiales, suboficiales o a la
de tropa y marinería. Se evita, además, que puedan existir requisitos distintos
de estatura dependiendo si se ingresa mediante acceso directo o por promoción”.
Por consiguiente, el
Ministerio de Defensa acogió las tesis del TJUE a fin y efecto de evitar de
evitar que se produzca una discriminación entre hombres y mujeres, cuya altura
media es diferente, con ocasión de su posible acceso a las Fuerzas Armadas, al
establecer un requisito previo para dicho acceso, el de la altura, que es
coherente con la talla media de ciudadanos y ciudadanas en nuestro país, y por
supuesto también para las y los de otros países que también pueden acceder a
estas (Argentina, Bolivia, Costa Rica, Colombia, Chile, Ecuador, El Salvador,
Guatemala, Guinea Ecuatorial, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay,
Perú, República Dominicana, Uruguay, Venezuela).
La concreción jurídica
de la modificación se encuentra en la Orden PCI 6/2019 de 11 de enero por la
que se aprueba el cuadro médico de exclusiones exigible para el ingreso en los
centros docentes militares de formación. En la introducción se explica que con
las modificaciones aprobadas se pretende, entre otras medidas, “evitar la
discriminación que se produce al fijar las mismas alturas para mujeres y
hombres al ser diferente la estatura media, por sexo, de la población española.
Esta medida se ajusta a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea de 18 de octubre de 2017, en contra de establecer unas estaturas
mínimas comunes para ambos sexos por considerarla causa de «discriminación
indirecta». La altura exigida en esta nueva norma revisa la establecida en la
Orden PRE/2622/2007, de 7 de septiembre, aplicada hasta ahora, estando dirigida
la nueva talla mínima a asegurar unas condiciones físicas que se estiman
necesarias para las funciones tan exigentes que han de realizar”, siendo ahora
causa de exclusión según el apartado 3 A, relativo a la talla de las personas
candidatas “En bipedestación: Inferior a 155 cm en mujeres y 160 cm en hombres,
o superior a 203 cm”.
C) Por fin, merefiero brevemente a la sentencia antes citada del TSJ de Madrid. Para estimar
el recurso, la Sala procede a un amplio estudio de la jurisprudencia del TS y
del TC respecto a la necesidad de alegación de vulneración de derechos
fundamentales para que pueda acudirse al procedimiento especial, ya que las
cuestiones de legalidad ordinaria deben tramitarse por medio de procedimientos
ordinarios, con una muy amplia referencia a la LO 3/2007 y sus menciones al
respeto al principio de igualdad de trato, la prohibición de toda
discriminación directa o indirecta por razón de sexo, y la obligación de los
poderes públicos de adoptar las medidas necesarias para corregir las
“situaciones patentes de desigualdad de hecho respecto de los hombres..”. Es
menester también recordar que en la
misma línea de garantizar la igualdad de trato, y no discriminación, entre
hombres y mujeres se pronuncia la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la
carrera militar en su art. 6.1 (“La igualdad de trato y de oportunidades es un
principio que en las Fuerzas Armadas se aplicará de conformidad con lo previsto
en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres
y hombres y que estará especialmente presente en el desarrollo y aplicación de
esta ley en lo relacionado con el acceso, la formación y la carrera
militar").
Además de la
argumentación jurídica de la sentencia del TSJ, que se apoya, como ya he
indicado, en la STJUE, la Sala se basa en los datos disponibles sobre la altura
media de los hombres y las mujeres en España para llegar a la conclusión de la
existencia de un mayor número de los primeros que de las segundas que superan
los 160 cms, por lo que el resultado de la convocatoria será que “habrá más
posibilidades de que las mujeres aspirantes sean finalmente excluidas por no
cumplir este concreto requisito y que, en consecuencia, en los Cuerpos Comunes
de las Fuerzas Armadas haya siempre más hombres que mujeres, tan sólo porque
aquéllos, por su propia constitución y morfología, suelen ser más altos que éstas”.
En consecuencia, y dado que la Administración no aportó dato alguno que pudiera
justificar la exigencia del requisito de la misma altura, estamos a juicio de la Sala ante un supuesto de
“discriminación indirecta -de la mujer, en este caso- que resulta contrario al
principio de igualdad consagrado, con carácter general, en el artículo 14 de la
Constitución; en particular, en el artículo 23.2 de la misma cuando de lo que
se trata, como aquí, es del acceso al empleo público, en este caso, a la
carrera militar..”.
3. No hay
diferencias sustanciales respecto a la temática de la discriminación indirecta
en la sentencia del TS con respecto a la del TJUE, aun cuando no sea citada, ni
tampoco con la del TSJ de Madrid de 4 de marzo, por lo que las conclusiones a
que llegará serán semejantes.
El litigio del que
conoció el TS encuentra su origen en sede judicial con la presentación de un
recurso c-a interpuesto contra la decisión del Ministerio de Defensa de excluir
a la candidata recurrente del proceso selectivo para el ingreso en centros
docentes militares de formación por ingreso directo en la Escala de
Suboficiales de los Cuerpos Generales y del cuerpo de infantería de Marina,
siendo la razón la ya mencionada de no alcanzar la altura requerida de 160 cms.
Tras la
desestimación por el TSJ de Madrid, se presentó recuro de casación, siendo
admitido por auto de 16 de marzo de 2018, del que fue ponente la magistrada
Celsa Picó, al considerar existente el interés casacional objetivo para la
formación de jurisprudencia, requerido por el art. 88 de la Ley de la
Jurisdicción C-A, siendo este “si la fijación de una talla mínima para acceder
al puesto de controlador aéreo constituye una discriminación indirecta en el
acceso a la función pública de todos los ciudadanos”, debiendo ser interpretadas
al objeto de fijación de tal jurisprudencia “los artículos 14, 23.2 y 103.3 CE
, en relación con el art. 55.1 del EBEP, y las Ordenes Ministerial OM 23/2011 y
PRE/2622/2007 por la que se aprueba el cuadro médico de exclusiones exigible
para el ingreso en los centros docentes militares de formación”.
En el fundamento
de derecho tercero se recogen las alegaciones de la parte recurrente para justificar
la procedencia del recurso, y las de la abogacía del Estado para pedir su
desestimación. Cabe destacar de la primera, además de argumentar que la talla
mínima requerida, y que la recurrente no cumplía por cinco cms., no resultaba
necesaria para ejerce plenamente “las funciones y tareas a desarrollar en el
acceso al centro de formación para el puesto de controlador aéreo del
Ministerio de Defensa”, que no se dio por la Administración ninguna justificación
jurídica, es decir “ningún juicio de razonabilidad concreto” que justificara la
diferencia de trato.
El TS, como ya he
indicado, aceptará parcialmente las alegaciones de la recurrente y considerará
vulnerado el art. 23.2 CE (Los ciudadanos “tienen derecho a acceder en
condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos
que señalen las leyes”) por haberse erigido una circunstancia personal, como es
la talla o altura, “en requisito injustificado en términos objetivo y de
razonabilidad”.
Por una parte, no
hay justificación alguna, en ninguna fase del procedimiento administrativo, de
la razón de la fijación de una talla idéntica para candidatos y candidatas; por
otra, en la misma norma cuestionada se permite el acceso a la especialidad a la
que optaba la candidata a quienes ya formen parte de las Fuerzas Armadas y
midan 155 cms, justamente la misma altura de la recurrente, siendo por ello
plenamente comprensible la conclusión a que llega al TS de que “si se puede ser
militar profesional con 155 cm. de talla en bipedestación y desempeñar los
cometidos propios de la tropa y de la marinería, para los que no es difícil
pensar que la constitución física puede ser especialmente importante y esos
mismos militares profesionales pueden, con esa talla, ejercer la especialidad de
Control aéreo y Sistemas de Información y Telecomunicaciones, no se alcanza a
comprender por qué no pueden hacerlo quienes aspiran a ingresar como
Suboficiales en esa especialidad”.
Buena lectura.
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