miércoles, 7 de agosto de 2019

Proceso selectivo para ingreso en centro docentes militares de formación. Discriminación por razón de altura. Una nota breve a la sentencia del TS (C-A) de 10 de julio de 2019.


1. Es objeto de breve anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de loContencioso-Administrativo del Tribual Supremo el 10 de julio, de la que fue ponente el magistrado Pablo María Lucas.

La resolución judicial estima el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de lasección octava de la Sala de lo C-A del Tribunal Superior de Justicia de Madriddictada el 20 de junio de 2017, de la que fue ponente la magistrada Emilia Teresa Díaz,  reconoce el derecho de la recurrente, de talla inferior a la requerida por el entonces vigente cuadro médico de exclusiones, a que “se le tenga por superado el proceso selectivo para el acceso a la Academia Básica del Aire para su incorporación por ingreso directo en la Escala de Suboficiales del Cuerpo General del Ejército del Aire en la especialidad fundamental de "Control aéreo y sistemas de información y telecomunicaciones" convocado por la resolución 452/38049/2015, de 20 de mayo, y a que se le adjudique plaza en dicha Academia con todos los efectos correspondientes desde el momento en que se produjeron para los demás aspirantes que la obtuvieron”.

La importancia de la sentencia es obviamente mucha para la recurrente, si bien a efectos de afectación general hay que recordar que el requisito entonces requerido (“talla en bipedestación de 160 cms.”, siendo así que la de la candidata era de 155 cms.), recogido en la Orden 23/2011, de 27 de abril, fue derogado por la Orden PCI 6/2019 de 1 de enero, por lo que Sala manifiesta, ante la petición formulada en el recurso de anulación de aquel precepto, que no tiene sentido declarar su nulidad en cuanto que ya no está en vigor.

El resumen oficial de la sentencia, que permite tener un buen conocimiento del conflicto y del fallo del tribunal, es el siguiente: “Proceso selectivo para el ingreso en centros docentes militares de formación por ingreso directo suboficiales de los cuerpos generales y del cuerpo de infantería de Marina al haber sido declarada la recurrente no apta en el cuadro médico por estar incluida en la causa A número uno, según Orden PRE/2622/2007 modificada por la Orden PRE/528/2009. Discriminación por razón de talla injustificada”.

2. La problemática de la discriminación (indirecta) por razón de altura entre hombres y mujeres para el acceso al empleo, más concretamente en relación con los requisitos requeridos para poder ingresar en la escuela de policía en Grecia, fue objeto de litigio que llegó al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que dictó sentencia el 18 de octubre de 2017 (asunto C-409/16).

El impacto de dicha sentencia en el ordenamiento jurídico español llevó al Ministerio de Defensa a modificar, en la norma citada anteriormente, el requisito de la edad mínima para el acceso a las Fuerzas Armadas en la especialidad más arriba mencionada.

Igualmente, la jurisprudencia del TJUE fue tenida plenamente en consideración por la sentencia de la Sala C-A del TSJ de Madrid dictada el 4 de marzo de este año, que por consiguiente consideró justificada la diferencia de altura entre hombres y mujeres para el ingreso en centros docentes militares de formación.

A) La sentencia del TJUE fue objeto de atención por mi parte en la entrada titulada “Sobre laaltura de los hombres y las mujeres para el acceso al empleo. Dos centímetrosde discriminación (indirecta)”, de la que recupero ahora algunos fragmentos de interés por su estrecha relación con el caso resuelto por el TS.

“El litigio del que ha conocido el TJUE encuentra su origen en la convocatoria de acceso a la admisión en las escuelas de oficiales y agentes de policía griega, mediante Decreto presidencial nº 4/1995 (modificado por el nº 90/2003), siendo uno de los requisitos para poder presentarse a las pruebas de acceso el medir descalzo “como mínimo 1 metro y 70 centímetros”.

Una ciudadana griega decidió presentarse a tales pruebas, pero no fue admitida por cuanto que en la documentación presentada constaba que su altura, descalza, era de 1 metro y 68 centímetros (de ahí el título de la presente entrada), y consecuentemente no pudo participar en el concurso convocado. Recurrida la denegación de la admisión ante el tribunal contencioso-administrativo de apelación de Atenas, fue estimado por considerar el tribunal que la norma referenciada era contraria al principio constitucional de igualdad de sexos, por lo que procedió a su anulación (vid. Art. 4 de la Constitución: “Los helenos son iguales ante la ley.  2. Los hombres y las mujeres helenos tendrán los mismos derechos y obligaciones”).

La decisión judicial fue recurrida por el Ministerio del Interior y el de Educación Nacional y Asuntos Religiosos antes el Consejo de Estado, que, al tener dudas de la conformidad de la normativa interna con la normativa europea sobre igualdad de trato y no discriminación, planteó una cuestión prejudicial ante el TJUE al amparo del art. 267 del Tratado de funcionamiento de la UE, preguntando si el requisito de la altura mínima, sin distinción por razón de sexo, era compatible con las Directivas 76/207/CΕE, 2002/73/CE y 2006/54/CE, en cuanto que todas ellas “prohíben cualquier discriminación indirecta por razón de sexo en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales y a las condiciones de trabajo en el sector público (a menos que la diferencia de trato sea atribuible en última instancia a factores objetivamente justificados y ajenos a toda discriminación por razón de sexo, y no vaya más allá de lo adecuado y necesario para alcanzar el objetivo perseguido por la medida)”

El TJUE llega a la conclusión de que la normativa interna griega “supone una desventaja para un número mucho mayor de personas de sexo femenino que de sexo masculino y que la citada normativa no parece adecuada ni necesaria para alcanzar el objetivo legítimo que persigue, circunstancia que corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar”. 

El TJUE llega a tal conclusión basándose, entre otros argumentos, en los datos de los que ha podido disponer y que demuestran la existencia de requisitos diferentes para hombres y mujeres en cuanto a la altura mínima para poder acceder a las fuerzas armadas, policía portuaria y guardia costera, así como también a la propia policía antes de la modificación operada en 2003.

En segundo lugar, y nuevamente con referencia expresa a la sentencia en la que se abordó la edad máxima de acceso a la policía local de Oviedo, en el hecho de que no todas las funciones de policía requieren de un esfuerzo físico elevado, ya que sí puede ser requerido para “la detención y la custodia de los autores de hechos delictivos y las patrullas preventivas”, pero no es necesariamente así en funciones tales como “el auxilio al ciudadano o la regulación del tráfico”.

Por otra parte, e incluso aceptando como hipótesis de trabajo que todas las funciones desarrolladas por la policía requirieran de una “aptitud física particular”, no parece haber evidencia técnica que pueda justificar, así lo afirma con claridad el TJUE, que dicha aptitud “esté necesariamente relacionada con la posesión de una estatura física mínima”, y que las personas de una estatura inferior “carezcan naturalmente de dicha aptitud”.

Last but not the least, último pero no menos importante, el TJUE sugiere, y por ello, insisto, casi le da la respuesta al Consejo de Estado Griego, la consecución del objetivo perseguido por el gobierno griego, y que en modo alguno se cuestiona por el TJUE, pudiera conseguirse a través de medidas que no supusieran una discriminación indirecta vedada por la normativa europea, como podrían ser la preselección de los candidatos al concurso de ingreso “basada en pruebas específicas que permitan verificar su capacidades físicas”.

B) El Ministeriode Defensa publicaba una nota de prensa el 19 de octubre de 2018 en cuyo titular puede leerse que “la altura mínima en las próximas oposiciones será de 155 centímetros para mujeres y de 160 centímetros para los hombres”.

En dicha nota de prensa  se explicaba que la modificación operada para acceder a las escalas y cuerpos de las Fuerzas Armadas tenía por finalidad “evitar la discriminación que se produce al fijar las mismas alturas para mujeres y hombres al ser diferente la estatura media, por sexo, de la población española”, que la medida “se ajusta a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 18 de octubre de 2017 en contra de establecer unas estaturas mínimas comunes para ambos sexos”, y que además “se igualan los requisitos de talla mínima en todos los procesos de selección con independencia de si se accede a las escalas de oficiales, suboficiales o a la de tropa y marinería. Se evita, además, que puedan existir requisitos distintos de estatura dependiendo si se ingresa mediante acceso directo o por promoción”.

Por consiguiente, el Ministerio de Defensa acogió las tesis del TJUE a fin y efecto de evitar de evitar que se produzca una discriminación entre hombres y mujeres, cuya altura media es diferente, con ocasión de su posible acceso a las Fuerzas Armadas, al establecer un requisito previo para dicho acceso, el de la altura, que es coherente con la talla media de ciudadanos y ciudadanas en nuestro país, y por supuesto también para las y los de otros países que también pueden acceder a estas (Argentina, Bolivia, Costa Rica, Colombia, Chile, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Guinea Ecuatorial, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Uruguay, Venezuela).

La concreción jurídica de la modificación se encuentra en la Orden PCI 6/2019 de 11 de enero por la que se aprueba el cuadro médico de exclusiones exigible para el ingreso en los centros docentes militares de formación. En la introducción se explica que con las modificaciones aprobadas se pretende, entre otras medidas, “evitar la discriminación que se produce al fijar las mismas alturas para mujeres y hombres al ser diferente la estatura media, por sexo, de la población española. Esta medida se ajusta a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de octubre de 2017, en contra de establecer unas estaturas mínimas comunes para ambos sexos por considerarla causa de «discriminación indirecta». La altura exigida en esta nueva norma revisa la establecida en la Orden PRE/2622/2007, de 7 de septiembre, aplicada hasta ahora, estando dirigida la nueva talla mínima a asegurar unas condiciones físicas que se estiman necesarias para las funciones tan exigentes que han de realizar”, siendo ahora causa de exclusión según el apartado 3 A, relativo a la talla de las personas candidatas “En bipedestación: Inferior a 155 cm en mujeres y 160 cm en hombres, o superior a 203 cm”.

C) Por fin, merefiero brevemente a la sentencia antes citada del TSJ de Madrid. Para estimar el recurso, la Sala procede a un amplio estudio de la jurisprudencia del TS y del TC respecto a la necesidad de alegación de vulneración de derechos fundamentales para que pueda acudirse al procedimiento especial, ya que las cuestiones de legalidad ordinaria deben tramitarse por medio de procedimientos ordinarios, con una muy amplia referencia a la LO 3/2007 y sus menciones al respeto al principio de igualdad de trato, la prohibición de toda discriminación directa o indirecta por razón de sexo, y la obligación de los poderes públicos de adoptar las medidas necesarias para corregir las “situaciones patentes de desigualdad de hecho respecto de los hombres..”. Es menester también recordar  que en la misma línea de garantizar la igualdad de trato, y no discriminación, entre hombres y mujeres se pronuncia la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar en su art. 6.1 (“La igualdad de trato y de oportunidades es un principio que en las Fuerzas Armadas se aplicará de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres y que estará especialmente presente en el desarrollo y aplicación de esta ley en lo relacionado con el acceso, la formación y la carrera militar").

Además de la argumentación jurídica de la sentencia del TSJ, que se apoya, como ya he indicado, en la STJUE, la Sala se basa en los datos disponibles sobre la altura media de los hombres y las mujeres en España para llegar a la conclusión de la existencia de un mayor número de los primeros que de las segundas que superan los 160 cms, por lo que el resultado de la convocatoria será que “habrá más posibilidades de que las mujeres aspirantes sean finalmente excluidas por no cumplir este concreto requisito y que, en consecuencia, en los Cuerpos Comunes de las Fuerzas Armadas haya siempre más hombres que mujeres, tan sólo porque aquéllos, por su propia constitución y morfología, suelen ser más altos que éstas”. En consecuencia, y dado que la Administración no aportó dato alguno que pudiera justificar la exigencia del requisito de la misma altura, estamos  a juicio de la Sala ante un supuesto de “discriminación indirecta -de la mujer, en este caso- que resulta contrario al principio de igualdad consagrado, con carácter general, en el artículo 14 de la Constitución; en particular, en el artículo 23.2 de la misma cuando de lo que se trata, como aquí, es del acceso al empleo público, en este caso, a la carrera militar..”.

3. No hay diferencias sustanciales respecto a la temática de la discriminación indirecta en la sentencia del TS con respecto a la del TJUE, aun cuando no sea citada, ni tampoco con la del TSJ de Madrid de 4 de marzo, por lo que las conclusiones a que llegará serán semejantes.

El litigio del que conoció el TS encuentra su origen en sede judicial con la presentación de un recurso c-a interpuesto contra la decisión del Ministerio de Defensa de excluir a la candidata recurrente del proceso selectivo para el ingreso en centros docentes militares de formación por ingreso directo en la Escala de Suboficiales de los Cuerpos Generales y del cuerpo de infantería de Marina, siendo la razón la ya mencionada de no alcanzar la altura requerida de 160 cms.

Tras la desestimación por el TSJ de Madrid, se presentó recuro de casación, siendo admitido por auto de 16 de marzo de 2018, del que fue ponente la magistrada Celsa Picó, al considerar existente el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, requerido por el art. 88 de la Ley de la Jurisdicción C-A, siendo este “si la fijación de una talla mínima para acceder al puesto de controlador aéreo constituye una discriminación indirecta en el acceso a la función pública de todos los ciudadanos”, debiendo ser interpretadas al objeto de fijación de tal jurisprudencia “los artículos 14, 23.2 y 103.3 CE , en relación con el art. 55.1 del EBEP, y las Ordenes Ministerial OM 23/2011 y PRE/2622/2007 por la que se aprueba el cuadro médico de exclusiones exigible para el ingreso en los centros docentes militares de formación”.

En el fundamento de derecho tercero se recogen las alegaciones de la parte recurrente para justificar la procedencia del recurso, y las de la abogacía del Estado para pedir su desestimación. Cabe destacar de la primera, además de argumentar que la talla mínima requerida, y que la recurrente no cumplía por cinco cms., no resultaba necesaria para ejerce plenamente “las funciones y tareas a desarrollar en el acceso al centro de formación para el puesto de controlador aéreo del Ministerio de Defensa”, que no se dio por la Administración ninguna justificación jurídica, es decir “ningún juicio de razonabilidad concreto” que justificara la diferencia de trato.  

El TS, como ya he indicado, aceptará parcialmente las alegaciones de la recurrente y considerará vulnerado el art. 23.2 CE (Los ciudadanos “tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes”) por haberse erigido una circunstancia personal, como es la talla o altura, “en requisito injustificado en términos objetivo y de razonabilidad”.

Por una parte, no hay justificación alguna, en ninguna fase del procedimiento administrativo, de la razón de la fijación de una talla idéntica para candidatos y candidatas; por otra, en la misma norma cuestionada se permite el acceso a la especialidad a la que optaba la candidata a quienes ya formen parte de las Fuerzas Armadas y midan 155 cms, justamente la misma altura de la recurrente, siendo por ello plenamente comprensible la conclusión a que llega al TS de que “si se puede ser militar profesional con 155 cm. de talla en bipedestación y desempeñar los cometidos propios de la tropa y de la marinería, para los que no es difícil pensar que la constitución física puede ser especialmente importante y esos mismos militares profesionales pueden, con esa talla, ejercer la especialidad de Control aéreo y Sistemas de Información y Telecomunicaciones, no se alcanza a comprender por qué no pueden hacerlo quienes aspiran a ingresar como Suboficiales en esa especialidad”.

Buena lectura.

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