1. El pasado viernes
tuve oportunidad de participar, a partir de la amable invitación de la profesora
de la Universidad del País Vasco Olga Fotinopoulou, en las IV Jornadas deDerecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad del País Vasco,
con la ponencia “Ejercicio y protección de los derechos fundamentales en la
relación laboral. Atención especial a la protección de datos personales”.
La primera parte
del texto fue reproducida en la entrada del blog cuyo enlace adjunto; la
segunda, se refirió al análisis de un buen número de sentencias del TC, TJUE y
TEDH, y alguna mención a sentencias del TSJ y de TSJ, que han sido objeto de
atención por mi parte desde 2016 en estas páginas; la tercera, trató sobre el
contenido laboral del proyecto de ley orgánica, justamente aprobado por el Congreso
de los Diputados el día anterior, de protección de datos personales y derechos
digitales, más ampliamente analizado por mi parte en una entrada anterior cuyoenlace adjunto.
Fue una
satisfacción, de la que ahora me permito dejar constancia por escrito y que ya
manifesté durante el acto, poder compartir mis reflexiones con las personas
asistentes, y aprender de la muy interesante ponencia de la profesora de la
Universidad Jaume I de Castellón Aránzazu Vicente, y de las rigurosas explicaciones
de la doctrina judicial de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de
Justicia del País Vasco a cargo de su presidenta, Garbiñe Biurrun, y del
magistrado Juan Carlos Benito-Butrón.
2. En mi intervención,
como digo, me referí a varias sentencias del TJUE que puse en relación con el
art. 14 de la Constitución por lo que respecta a la interpretación de la
normativa comunitaria sobre igualdad de trato en el acceso al empleo y aun
cuando versaran sobre conflictos laborales acaecidos en otros Estados miembros
de la Unión Europea.
Una de las
sentencias que mereció mi atención fue justamente a la que se hace referencia
en una nota de prensa del Ministerio de Defensa publicada el mismo dia 19 deoctubre y en cuyo titular puede leerse que “la altura mínima en las próximas oposiciones
será de 155 centímetros para mujeres y de 160 centímetros para los hombres”. Segúndatos de la OCDE, en 2015 la altura media de los hombres en España era de 174 centímetros
y la de las mujeres de 163.
En dicha nota de
prensa se explica que la modificación
operada para acceder a las escalas y cuerpos de las Fuerzas Armadas tiene por
finalidad “evitar la discriminación que se produce al fijar las mismas alturas
para mujeres y hombres al ser diferente la estatura media, por sexo, de la
población española”, que la medida “se ajusta a la sentencia del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 18 de octubre de 2017 en contra de
establecer unas estaturas mínimas comunes para ambos sexos”, y que además “se
igualan los requisitos de talla mínima en todos los procesos de selección con
independencia de si se accede a las escalas de oficiales, suboficiales o a la
de tropa y marinería. Se evita, además, que puedan existir requisitos distintos
de estatura dependiendo si se ingresa mediante acceso directo o por promoción”.
Por consiguiente,
como reza el título de la entrada, el Ministerio de Defensa ha hecho caso al
TJUE a fin y evitar de evitar que se produzca una discriminación entre hombres
y mujeres, cuya altura media es diferente, con ocasión de su posible acceso a
las Fuerzas Armadas, al establecer un requisito previo para dicho acceso, el de
la altura, que es coherente con la talla media de ciudadanos y ciudadanas en
nuestro país, y por supuesto también para las y los de otros países que tambiénpueden acceder a estas (Argentina, Bolivia, Costa Rica, Colombia, Chile,
Ecuador, El Salvador, Guatemala, Guinea Ecuatorial, Honduras, México,
Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú (*), República Dominicana, Uruguay, Venezuela).
3. Recuerdo a
continuación brevemente el contenido más relevante de la sentencia del TJUE queha sido acogida por el Ministerio de Defensa español y que versó sobre una
situación jurídica de posible discriminación indirecta para una ciudadana
griega que deseaba presentarse a las pruebas para poder ingresar e en la
escuela de policía.
En efecto, el
litigio del que conoció el TJUE encontró su origen en la convocatoria de acceso
a la admisión en las escuelas de oficiales y agentes de policía griega,
mediante Decreto presidencial nº 4/1995 (modificado por el nº 90/2003), siendo
uno de los requisitos para poder presentarse a las pruebas de acceso el medir
descalzo “como mínimo 1 metro y 70 centímetros”. Una ciudadana griega decidió
presentarse a tales pruebas, pero no fue admitida por cuanto que en la
documentación presentada constaba que su altura, descalza, era de 1 metro y 68
centímetros y consecuentemente no pudo participar en el concurso convocado.
Recurrida la denegación de la admisión ante el tribunal contencioso-administrativo
de apelación de Atenas, fue estimado por considerar el tribunal que la norma
referenciada era contraria al principio constitucional de igualdad de sexos,
por lo que procedió a su anulación. La decisión judicial fue recurrida por el
Ministerio del Interior y el de Educación Nacional y Asuntos Religiosos antes
el Consejo de Estado, que, al tener dudas de la conformidad de la normativa
interna con la normativa europea sobre igualdad de trato y no discriminación,
planteó una cuestión prejudicial ante el TJUE al amparo del art. 267 del
Tratado de funcionamiento de la UE, preguntando si el requisito de la altura
mínima, sin distinción por razón de sexo, era compatible con las Directivas
76/2007/CE, 2002/73/CE y 2006/54/CE, en cuanto que todas ellas “prohíben
cualquier discriminación indirecta por razón de sexo en lo que se refiere al
acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales y a las
condiciones de trabajo en el sector público (a menos que la diferencia de trato
sea atribuible en última instancia a factores objetivamente justificados y
ajenos a toda discriminación por razón de sexo, y no vaya más allá de lo
adecuado y necesario para alcanzar el objetivo perseguido por la medida)”.
¿Estamos en
presencia de una discriminación directa, entendiendo por tal “la situación en
que una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable
que otra en situación comparable por razón de sexo”? Respuesta negativa, afirma
el TJUE, en cuanto que el acceso a las pruebas se regula de manera idéntica
para todas las personas que deseen presentar su candidatura, independientemente
pues de su sexo.
¿Estamos en
presencia de una discriminación indirecta, entendiendo por tal “la situación en
que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúan a
personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a
personas del otro sexo, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda
justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para
alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios”? Es decir, ¿el fijar la
misma altura para personas de los dos sexos puede considerarse como tal en el
caso concreto enjuiciado?
Para dar
respuesta a la pregunta, vayamos de lo general a lo concreto. En cuanto a lo
primero, el TJUE recuerda su consolidada doctrina de la existencia de tal tipo
de discriminación cuando, bajo la apariencia de una norma formalmente neutra,
se oculta un perjuicio “muy superior de mujeres que de hombres”, con remisiones
a las sentencia de 2 de octubre de
1997(asunto C-100/95) y 20 de junio de 2013 (asunto C-7/2012).
Si pasamos a
los datos concretos del caso, hemos de partir, y obviamente así lo hace el
TJUE, de la información facilitada por el órgano jurisdiccional remitente, que
exponía que un número muy superior de mujeres que de hombres tenían una altura
inferior a la fijada en la norma reguladora de acceso a la escuela de policía,
circunstancia que implicaba mucha mayor dificultad para poder acceder a tales
pruebas y en consecuencia también para poder ingresar posteriormente en el
cuerpo de policía. Esta información facilitada por el Consejo de Estado griego
ponía claramente de manifiesto, como así lo recoge el TJUE, la existencia de
una discriminación indirecta, si bien la misma estaría permitida, ex art. 2.2
de la Directiva 76/2007, “si está objetivamente justificada por un objetivo
legítimo y si los medios para alcanzar ese objetivo son adecuados y
necesarios”. En 2014, la altura media de los hombres griegos era de 177
centímetros, y la de las mujeres de 162.
En cualquier
caso, todos los datos expuestos avalan la muy superior dificultad de las
mujeres para participar en las pruebas de selección para el ingreso en la
escuela de policía. Será determinante para la resolución adoptada por el TJUE
el hecho de que antes de la modificación de la normativa puesta en tela de
juicio, que acaeció en 2003, la altura mínima requerida para poder acceder a
las pruebas de selección para ingresar en la escuela de policía era de 170 centímetros
para los hombres y 165 para las mujeres.
¿Cuál es la
argumentación del gobierno griego para defender la conformidad a la normativa
comunitaria de la norma cuestionada? Ciertamente, si nos atenemos a lo recogido
en el apartado 35 de la sentencia parecen muy generales y poco concretas, ya
que no de otra forma puede entenderse la tesis de que se trata de un requisito
que tiene por objetivo “permitir el cumplimiento efectivo de la misión de la
policía helénica y que la posesión de determinadas aptitudes físicas
particulares, como una estatura mínima, constituye un requisito necesario y
adecuado para alcanzar ese objetivo”.
Desde luego,
no se cuestiona en modo alguno por el TJUE, ya que así lo ha aceptado en
litigios anteriores de los que debió conocer, que el interés de un Estado
miembro en garantizar el carácter operativo
y el buen funcionamiento de los servicios de policía sea “un objetivo
legítimo” tal como demandan la Directivas reguladoras del principio de igualdad
de trato y no discriminación por razón de sexo.
Deberá ser el órgano jurisdiccional remitente el que compruebe, a partir
de toda la información fáctica disponible, si ese objetivo legitimo se cumple
en el caso concreto y si además los medios para alcanzarlo (es decir, la altura
mínima idéntica para precandidatos masculinos y femeninos en esta ocasión) “son
adecuados y necesarios”; o lo que es lo mismo, si la fijación de la altura
mínima “es adecuada para garantizar la consecución del objetivo perseguido por
dicha normativa y no va más allá de lo necesario para alcanzarlo”. Para el
TJUE, la normativa en cuestión “no está justificada”, si bien previamente, y a
mi parecer sólo como respeto formal obligado al tribunal nacional, manifieste
que llega a tal conclusión, tras las argumentaciones contenidas en los
apartados 38 a 41 de la sentencia, “sin perjuicio de las comprobaciones que
corresponda realizar al órgano jurisdiccional remitente”,, llegando en
definitiva a la conclusión de que la normativa interna griega “ supone una
desventaja para un número mucho mayor de personas de sexo femenino que de sexo
masculino y que la citada normativa no parece adecuada ni necesaria para
alcanzar el objetivo legítimo que persigue, circunstancia que corresponde al
órgano jurisdiccional remitente comprobar”.
El TJUE
llega a tal conclusión basándose, entre otros argumentos, en los datos de los
que ha podido disponer y que demuestran la existencia de requisitos diferentes
para hombres y mujeres en cuanto a la altura mínima para poder acceder a las
fuerzas armadas, policía portuaria y guardia costera, así como también a la
propia policía antes de la modificación operada en 2003.
En segundo
lugar, en el hecho de que no todas las funciones de policía requieren de un
esfuerzo físico elevado, ya que sí puede ser requerido para “la detención y la
custodia de los autores de hechos delictivos y las patrullas preventivas”, pero
no es necesariamente así en funciones tales como “el auxilio al ciudadano o la
regulación del tráfico”.
Por otra
parte, e incluso aceptando como hipótesis de trabajo que todas las funciones
desarrolladas por la policía requirieran de una “aptitud física particular”, no
parece haber evidencia técnica que pueda justificar, así lo afirma con claridad
el TJUE, que dicha aptitud “esté necesariamente relacionada con la posesión de
una estatura física mínima”, y que las personas de una estatura inferior
“carezcan naturalmente de dicha aptitud”.
Por último,
el TJUE sugiere, y por ello, insisto, casi le da la respuesta al Consejo de
Estado Griego, la consecución del objetivo perseguido por el gobierno griego, y
que en modo alguno se cuestiona por el TJUE, pudiera conseguirse a través de medidas
que no supusieran una discriminación indirecta vedada por la normativa europea,
como podrían ser la preselección de los candidatos al concurso de ingreso
“basada en pruebas específicas que permitan verificar sus capacidades físicas”.
Buena lectura.
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