domingo, 21 de octubre de 2018

Sobre la altura requerida (distinta para hombres y mujeres) para acceder a las Fuerzas Armadas. El Ministerio de Defensa hace caso de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sentencia de 18 de octubre de 2017, asunto C-.409/16).


1. El pasado viernes tuve oportunidad de participar, a partir de la amable invitación de la profesora de la Universidad del País Vasco Olga Fotinopoulou, en las IV Jornadas deDerecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad del País Vasco, con la ponencia “Ejercicio y protección de los derechos fundamentales en la relación laboral. Atención especial a la protección de datos personales”. 

La primera parte del texto fue reproducida en la entrada del blog cuyo enlace adjunto; la segunda, se refirió al análisis de un buen número de sentencias del TC, TJUE y TEDH, y alguna mención a sentencias del TSJ y de TSJ, que han sido objeto de atención por mi parte desde 2016 en estas páginas; la tercera, trató sobre el contenido laboral del proyecto de ley orgánica, justamente aprobado por el Congreso de los Diputados el día anterior, de protección de datos personales y derechos digitales, más ampliamente analizado por mi parte en una entrada anterior cuyoenlace adjunto.

Fue una satisfacción, de la que ahora me permito dejar constancia por escrito y que ya manifesté durante el acto, poder compartir mis reflexiones con las personas asistentes, y aprender de la muy interesante ponencia de la profesora de la Universidad Jaume I de Castellón Aránzazu Vicente, y de las rigurosas explicaciones de la doctrina judicial de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco a cargo de su presidenta, Garbiñe Biurrun, y del magistrado Juan Carlos Benito-Butrón.

2. En mi intervención, como digo, me referí a varias sentencias del TJUE que puse en relación con el art. 14 de la Constitución por lo que respecta a la interpretación de la normativa comunitaria sobre igualdad de trato en el acceso al empleo y aun cuando versaran sobre conflictos laborales acaecidos en otros Estados miembros de la Unión Europea.

Una de las sentencias que mereció mi atención fue justamente a la que se hace referencia en una nota de prensa del Ministerio de Defensa publicada el mismo dia 19 deoctubre y en cuyo titular puede leerse que “la altura mínima en las próximas oposiciones será de 155 centímetros para mujeres y de 160 centímetros para los hombres”. Segúndatos de la OCDE, en 2015 la altura media de los hombres en España era de 174 centímetros y la de las mujeres de 163.

En dicha nota de prensa  se explica que la modificación operada para acceder a las escalas y cuerpos de las Fuerzas Armadas tiene por finalidad “evitar la discriminación que se produce al fijar las mismas alturas para mujeres y hombres al ser diferente la estatura media, por sexo, de la población española”, que la medida “se ajusta a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 18 de octubre de 2017 en contra de establecer unas estaturas mínimas comunes para ambos sexos”, y que además “se igualan los requisitos de talla mínima en todos los procesos de selección con independencia de si se accede a las escalas de oficiales, suboficiales o a la de tropa y marinería. Se evita, además, que puedan existir requisitos distintos de estatura dependiendo si se ingresa mediante acceso directo o por promoción”.

Por consiguiente, como reza el título de la entrada, el Ministerio de Defensa ha hecho caso al TJUE a fin y evitar de evitar que se produzca una discriminación entre hombres y mujeres, cuya altura media es diferente, con ocasión de su posible acceso a las Fuerzas Armadas, al establecer un requisito previo para dicho acceso, el de la altura, que es coherente con la talla media de ciudadanos y ciudadanas en nuestro país, y por supuesto también para las y los de otros países que tambiénpueden acceder a estas (Argentina, Bolivia, Costa Rica, Colombia, Chile, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Guinea Ecuatorial, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú (*), República Dominicana, Uruguay, Venezuela).

3. Recuerdo a continuación brevemente el contenido más relevante de la sentencia del TJUE queha sido acogida por el Ministerio de Defensa español y que versó sobre una situación jurídica de posible discriminación indirecta para una ciudadana griega que deseaba presentarse a las pruebas para poder ingresar e en la escuela de policía.

En efecto, el litigio del que conoció el TJUE encontró su origen en la convocatoria de acceso a la admisión en las escuelas de oficiales y agentes de policía griega, mediante Decreto presidencial nº 4/1995 (modificado por el nº 90/2003), siendo uno de los requisitos para poder presentarse a las pruebas de acceso el medir descalzo “como mínimo 1 metro y 70 centímetros”. Una ciudadana griega decidió presentarse a tales pruebas, pero no fue admitida por cuanto que en la documentación presentada constaba que su altura, descalza, era de 1 metro y 68 centímetros y consecuentemente no pudo participar en el concurso convocado. Recurrida la denegación de la admisión ante el tribunal contencioso-administrativo de apelación de Atenas, fue estimado por considerar el tribunal que la norma referenciada era contraria al principio constitucional de igualdad de sexos, por lo que procedió a su anulación. La decisión judicial fue recurrida por el Ministerio del Interior y el de Educación Nacional y Asuntos Religiosos antes el Consejo de Estado, que, al tener dudas de la conformidad de la normativa interna con la normativa europea sobre igualdad de trato y no discriminación, planteó una cuestión prejudicial ante el TJUE al amparo del art. 267 del Tratado de funcionamiento de la UE, preguntando si el requisito de la altura mínima, sin distinción por razón de sexo, era compatible con las Directivas 76/2007/CE, 2002/73/CE y 2006/54/CE, en cuanto que todas ellas “prohíben cualquier discriminación indirecta por razón de sexo en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales y a las condiciones de trabajo en el sector público (a menos que la diferencia de trato sea atribuible en última instancia a factores objetivamente justificados y ajenos a toda discriminación por razón de sexo, y no vaya más allá de lo adecuado y necesario para alcanzar el objetivo perseguido por la medida)”.

¿Estamos en presencia de una discriminación directa, entendiendo por tal “la situación en que una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación comparable por razón de sexo”? Respuesta negativa, afirma el TJUE, en cuanto que el acceso a las pruebas se regula de manera idéntica para todas las personas que deseen presentar su candidatura, independientemente pues de su sexo.

¿Estamos en presencia de una discriminación indirecta, entendiendo por tal “la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personas del otro sexo, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios”? Es decir, ¿el fijar la misma altura para personas de los dos sexos puede considerarse como tal en el caso concreto enjuiciado?

Para dar respuesta a la pregunta, vayamos de lo general a lo concreto. En cuanto a lo primero, el TJUE recuerda su consolidada doctrina de la existencia de tal tipo de discriminación cuando, bajo la apariencia de una norma formalmente neutra, se oculta un perjuicio “muy superior de mujeres que de hombres”, con remisiones a las sentencia de 2 de octubre de  1997(asunto C-100/95) y 20 de junio de 2013 (asunto C-7/2012).  

Si pasamos a los datos concretos del caso, hemos de partir, y obviamente así lo hace el TJUE, de la información facilitada por el órgano jurisdiccional remitente, que exponía que un número muy superior de mujeres que de hombres tenían una altura inferior a la fijada en la norma reguladora de acceso a la escuela de policía, circunstancia que implicaba mucha mayor dificultad para poder acceder a tales pruebas y en consecuencia también para poder ingresar posteriormente en el cuerpo de policía. Esta información facilitada por el Consejo de Estado griego ponía claramente de manifiesto, como así lo recoge el TJUE, la existencia de una discriminación indirecta, si bien la misma estaría permitida, ex art. 2.2 de la Directiva 76/2007, “si está objetivamente justificada por un objetivo legítimo y si los medios para alcanzar ese objetivo son adecuados y necesarios”. En 2014, la altura media de los hombres griegos era de 177 centímetros, y la de las mujeres de 162.

En cualquier caso, todos los datos expuestos avalan la muy superior dificultad de las mujeres para participar en las pruebas de selección para el ingreso en la escuela de policía. Será determinante para la resolución adoptada por el TJUE el hecho de que antes de la modificación de la normativa puesta en tela de juicio, que acaeció en 2003, la altura mínima requerida para poder acceder a las pruebas de selección para ingresar en la escuela de policía era de 170 centímetros para los hombres y 165 para las mujeres.

¿Cuál es la argumentación del gobierno griego para defender la conformidad a la normativa comunitaria de la norma cuestionada? Ciertamente, si nos atenemos a lo recogido en el apartado 35 de la sentencia parecen muy generales y poco concretas, ya que no de otra forma puede entenderse la tesis de que se trata de un requisito que tiene por objetivo “permitir el cumplimiento efectivo de la misión de la policía helénica y que la posesión de determinadas aptitudes físicas particulares, como una estatura mínima, constituye un requisito necesario y adecuado para alcanzar ese objetivo”. 

Desde luego, no se cuestiona en modo alguno por el TJUE, ya que así lo ha aceptado en litigios anteriores de los que debió conocer, que el interés de un Estado miembro en garantizar el carácter operativo  y el buen funcionamiento de los servicios de policía sea “un objetivo legítimo” tal como demandan la Directivas reguladoras del principio de igualdad de trato y no discriminación por razón de sexo.  Deberá ser el órgano jurisdiccional remitente el que compruebe, a partir de toda la información fáctica disponible, si ese objetivo legitimo se cumple en el caso concreto y si además los medios para alcanzarlo (es decir, la altura mínima idéntica para precandidatos masculinos y femeninos en esta ocasión) “son adecuados y necesarios”; o lo que es lo mismo, si la fijación de la altura mínima “es adecuada para garantizar la consecución del objetivo perseguido por dicha normativa y no va más allá de lo necesario para alcanzarlo”. Para el TJUE, la normativa en cuestión “no está justificada”, si bien previamente, y a mi parecer sólo como respeto formal obligado al tribunal nacional, manifieste que llega a tal conclusión, tras las argumentaciones contenidas en los apartados 38 a 41 de la sentencia, “sin perjuicio de las comprobaciones que corresponda realizar al órgano jurisdiccional remitente”,, llegando en definitiva a la conclusión de que la normativa interna griega “ supone una desventaja para un número mucho mayor de personas de sexo femenino que de sexo masculino y que la citada normativa no parece adecuada ni necesaria para alcanzar el objetivo legítimo que persigue, circunstancia que corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar”. 

El TJUE llega a tal conclusión basándose, entre otros argumentos, en los datos de los que ha podido disponer y que demuestran la existencia de requisitos diferentes para hombres y mujeres en cuanto a la altura mínima para poder acceder a las fuerzas armadas, policía portuaria y guardia costera, así como también a la propia policía antes de la modificación operada en 2003.

En segundo lugar, en el hecho de que no todas las funciones de policía requieren de un esfuerzo físico elevado, ya que sí puede ser requerido para “la detención y la custodia de los autores de hechos delictivos y las patrullas preventivas”, pero no es necesariamente así en funciones tales como “el auxilio al ciudadano o la regulación del tráfico”.

Por otra parte, e incluso aceptando como hipótesis de trabajo que todas las funciones desarrolladas por la policía requirieran de una “aptitud física particular”, no parece haber evidencia técnica que pueda justificar, así lo afirma con claridad el TJUE, que dicha aptitud “esté necesariamente relacionada con la posesión de una estatura física mínima”, y que las personas de una estatura inferior “carezcan naturalmente de dicha aptitud”.

Por último, el TJUE sugiere, y por ello, insisto, casi le da la respuesta al Consejo de Estado Griego, la consecución del objetivo perseguido por el gobierno griego, y que en modo alguno se cuestiona por el TJUE, pudiera conseguirse a través de medidas que no supusieran una discriminación indirecta vedada por la normativa europea, como podrían ser la preselección de los candidatos al concurso de ingreso “basada en pruebas específicas que permitan verificar sus capacidades físicas”.  

Buena lectura. 

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