Cotización por desempleo en la relación laboral especial de los médicos internos residentes extracomunitarios. Coincidencia (afirmativa) entre las Salas Social y C-A del TS. Una breve nota a propósito de la sentencia del TS (C-A) de 28 de mayo de 2019, y recordatorio de la del TS (Social) de 24 de marzo de 2017.

1. Pues sí, hay coincidencia entre las dos Salas, Social y C-A, respecto a que los médicos residentes (MIR) extracomunitarios cotizan por desempleo a la Seguridad Social en el marco de su relación laboral especial con el centro en el que prestan sus servicios, con lo que ello significa para el posterior reconocimiento del derecho a la prestación.

Si importante fue la sentencia dictada por la Sala Social del TS el 24 de marzo de 2017, no menos lo es, a mi parecer, la de la Sala C-A de 28 de mayo, de la que fue ponente el magistrado José Luís Requero. La resolución judicial desestima los recursos de casación interpuestos por la Tesorería General de la Seguridad Social y el Gobierno de Cantabria contra la sentencia dictada por la Sala C-A del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria el 22 de julio de 2016. El tribunal autonómico estimó el recurso c-a interpuesto por varios MIR de nacionalidades extracomunitarias contra una resolución de la dirección provincial de la TGSS que desestimó los recursos de alzada interpuesto contra las decisiones de cambio de cuenta de cotización y la exclusión de la obligación de cotizar por la contingencia por desempleo, declarando nula dicha Resolución.

El resumen oficial de la sentencia del TSJ es el siguiente: “Se anula la decisión de la TGSS de exclusión de obligación de cotización a la contingencia de desempleo de los médicos residentes internos, extranjeros no comunitarios, contratados por el Servicio Cántabro de Salud, aunque carezcan de permiso de trabajo”. El de la resolución del TS es este: “TGSS. MIR extracomunitarios. No aplicabilidad de exclusión de la cotización por contingencia de desempleo prevista en DA 16 del Reglamento de Extranjería. Están sujetos a estatuto especial e intermedio entre lo laboral y docente”.

La noticia de la sentencia fue recibida con lógica satisfacción por UGT, sindicato cuya asesoría jurídica había presentado el recurso, afirmando en un comunicado emitido el 11 de julio en web de la Federación  de Servicios Públicos que "UGT ha combatido de forma férrea en los Tribunales que en ningún caso se puede suprimir un derecho a un mismo colectivo, que suscriben un mismo contrato de trabajo en las mismas condiciones y que contiene una función mixta de formación y actividad laboral, Y finalmente la justicia nos ha dado la razón".

2. En la fundamentación jurídica de su sentencia, el TS (c-a) recuerda que la Sala Social ya se pronunció al respecto, habiendo en el ámbito social una “jurisprudencia consolidada”, con cita de varias sentencias que reconocieron el derecho a prestación por desempleo, en cuanto que también se sostuvo la obligación del sujeto empleador de cotizar por dicha contingencia. Dado que esa jurisprudencia partió de la sentenciaanteriormente citada y que esta fue objeto de atención detallada por mi parteen una anterior entrada del blog, recupero ahora, por su directa relación con la ahora analizada, varios fragmentos de aquella, que contó con el voto particular discrepante de dos magistrados y una magistrada.    

“La sentencia desestima, en contra del criterio defendido por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe y en el que solicitaba la estimación, el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la abogacía del Estado en nombre y representación del Servicio Público de Empleo Estatal contra la sentencia dictada por el TSJ de Madrid el 28 de octubre de 2015, de la que fue ponente la magistrada Virginia García, que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por el SPEE contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 23 de Madrid el 27 de febrero de 2015, en cuya parte dispositiva se estimó la demanda de un MIR de nacionalidad peruana, con el dato añadido ciertamente relevante, de ser en el momento de la interposición de la demanda “residente comunitario en España, con permiso de cinco años, por familiar ciudadano de la Unión Europea”, y se reconoció su derecho a percibir prestaciones por desempleo. La fundamentación jurídica de la sentencia del TSJ se remite en su integridad a la dictada por la misma Sala el 20 de marzo de 2015.

… En el fundamento de derecho primero de la sentencia del TS se encuentra una buena sintesis de la sentencia del JS y de la dictada en suplicación por el TSJ, que completan, para conocimiento de todas las personas interesadas, los hechos probados de la sentencia de instancia, recogidos en el antecedente de hecho segundo, que sufrieron alguna modificación en el trámite de suplicación.

Interesa retener que el MIR demandante prestó sus servicios durante un período de cuatro años (20 de mayo de 2010 a 19 de mayo de 2014) para el Servicio Madrileño de Salud, solicitando el reconocimiento de prestaciones por desempleo al finalizar su etapa residencial, La denegación, en idénticos términos que en todos los casos en que se han solicitado las prestaciones, se produjo por resolución del SPEE con la siguiente argumentación: “no se encuentra entre las personas comprendidas en la protección por desempleo que determina el art. 205 del texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , ni entre los que debían cotizar por dicha contingencia, ya que la autorización de estancia por estudios que le fue expedida en su día, únicamente le habilitaba para permanecer en España durante el tiempo de duración de la formación de especialista en Ciencias de la Salud y además, durante la misma, no procedía su cotización por la contingencia de desempleo". Consta en hechos probados que el hospital clínico San Carlos de Madrid, en el que el MIR prestaba su actividad, cotizó por desempleo.

La sentencia aportada de contraste, a los efectos de dar cumplimiento al requisito dispuesto en el art. 219.1 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, es la dictada por el mismo TSJ madrileño el17 de noviembre de 2014, de la que fue ponente el magistrado Enrique Juanes, que estimó el recurso de suplicación interpuesto por el SPEE contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 30 de Madrid el 16 de mayo de 2014, revocando esta y desestimando la demanda sobre reconocimiento del derecho a prestaciones por desempleo.

La argumentación se encuentra en el fundamento de derecho tercero, cuyo primer párrafo reproduzco a continuación: “De los preceptos transcritos se desprende que los extranjeros que cursen en España estudios de formación sanitaria especializada de acuerdo con la Ley 44/2003, de 11 de noviembre, de profesiones sanitarias, quedan sometidos al régimen de autorización de estancia a efectos de estudios - art. 33.8 LO 4/2000 - y en cuanto ostenten un título español de licenciado o graduado en medicina, farmacia, enfermería u otros títulos universitarios que habiliten para participar en las convocatorias anuales de pruebas selectivas para el acceso a plazas de formación sanitaria especializada, podrán realizar, si obtienen plaza, las actividades laborales derivadas de lo previsto en el Real Decreto 1146/2006, de 6 de octubre, por el que se regula la relación laboral especial de residencia para la formación de especialistas en Ciencias de la Salud, sin que sea necesario que dispongan de la correspondiente autorización de trabajo. La duración de la estancia es la misma que la de la actividad, en este caso la duración de los estudios de MIR regulados en el RD 1146/06. En definitiva, legalmente la consideración de la situación de la actora, como la de los facultativos extranjeros en su misma situación, es la de autorización de estancia por estudios, si bien dada la singularidad de tales estudios que dan lugar a una relación laboral de carácter especial, el reglamento prevé expresamente que esa actividad laboral la pueden realizar sin necesidad de autorización de trabajo. Finalmente, en esa situación no se ha de cotizar por la contingencia de desempleo, como establece la disposición adicional decimosexta del reglamento”.

Una vez afirmada la existencia de contradicción, hay que proceder por la Sala al examen del RCUD, es decir a su fundamentación jurídica, en la que se alega, en términos sustancialmente idénticos a los defendidos en instancia y en suplicación, no sólo en este caso sino en todos los que se han planteado en sede judicial social, “la infracción de los arts. 205.1 de la LGSS, en relación con el artículo 33 de la LOEX y los artículos 37 y 43 y la DA 16 del Reglamento de Extranjería”. La argumentación nuclear del SPEE se centra en el último precepto referenciado, que dispone que “En las contrataciones de los extranjeros titulares de las autorizaciones de trabajo para actividades de duración determinada y para estudiantes no se cotizará por la contingencia de desempleo”.

… A imagen y semejanza del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con la obvia diferencia de que el TS sólo se refiere a la normativa interna, la Sala procede en primer lugar al repaso de toda la normativa que considera de aplicación al litigio enjuiciado, y no únicamente la citada por la parte recurrente.

A tal efecto, se recuerda en primer lugar, con cita de los preceptos entonces vigentes en la normativa aplicable al litigio, cuál es el campo de aplicación de la Ley General de Seguridad Social, es decir, su extensión, poniendo el acento en  el apartado 1 a), en que se dispone la aplicación de la norma a los trabajadores por cuenta ajena… “con independencia de la naturaleza común o especial de su relación laboral” (recordemos ya que la prestación de los MIR se regula por una relación laboral especial, de acuerdo a lo dispuesto en el RD 1146/2006, de 6 de octubre). A continuación se incluye las referencias normativas a la obligación de cotizar (art. 15), la acción protectora del sistema de Seguridad Social, que incluye las prestaciones económicas para personas que se encuentren en situación de desempleo (art. 38), y quiénes son las personas comprendidas en dicha acción protectora específica (art. 205), cuyo apartado 1, incluye entre otros a los trabajadores por cuenta ajena incluidos en el régimen general de la Seguridad Social, con la matización previa, aplicable a todos los casos, de  que la protección se otorgará “siempre que tengan previsto cotizar por esta contingencia”.

Más adelante, la Sala se detiene en los preceptos considerados de aplicación de la Ley Orgánica 4/2001 de 11 de enero (modificada) conocida coloquialmente como Ley de extranjería, y técnicamente como reguladora “de los derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social”, recordando el contenido de los arts. 14 y apartados 1 y 5 del art. 36. El primer precepto dispone la igualdad de  acceso de los extranjeros residentes al acceso a las prestaciones y servicios de la Seguridad Social “en las mismas condiciones que los españoles”, mientras que el segundo regula la necesidad de disponer de las correspondientes autorizaciones previas para residir y trabajar, a salvo de que la segunda no fuere necesaria, y dispone en su apartado 5 el derecho al acceso a las prestaciones de Seguridad Social que fueran compatibles con su situación administrativa, si bien regula de manera expresa que aquellos trabajadores en situación irregular que carezcan de autorización de residencia y trabajo no podrán obtener prestaciones por desempleo.

El desarrollo de la LOEX se produjo por el RD 557/2011 de 20 de abril, que dedica un artículo específico, el 43, al régimen especial de los estudios de especialización en el ámbito sanitario, posibilitando la actividad laboral regulada por el RD 1146/2006 a los extranjeros con titulación académica obtenida en España, o con título extranjero reconocido u homologado, “sin que sea necesario que dispongan de la correspondiente autorización de trabajo”. Se refiere más adelante al art. 45, que regula la definición y los supuestos en que un extranjero puede encontrarse en situación de residencia temporal, en los que se incluyen los de autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena de duración determinada (apartado f) y autorización de residencia temporal con excepción de la autorización de trabajo (apartado i), así como también, obviamente, a la ya citada disposición adicional decimosexta y los supuestos que regula de exclusión de la cotización por desempleo.

Por último, la Sala se detiene en el RD 1146/2006 de 6 de octubre, con mención expresa de los arts. 1 y 2, el primero referido al objeto, ámbito de aplicación y fuentes, y el segundo dedicado a la forma, contenido y eficacia del, subrayo, contrato de trabajo, celebrado entre “el residente, en su condición de trabajador, y… la entidad titular de la unidad docente acreditada para impartir la formación, en su condición de empleador o empresario”.

… La Sala desestimará el RCUD con la argumentación que se expone en los fundamentos de derecho cuarto y quinto, siendo en el primer párrafo del fundamento de derecho cuarto donde ya se anuncia que la aplicación de los preceptos anteriormente enunciados llevará a dicha desestimación.

Subraya la Sala que las peculiaridades del caso, a los efectos del posible percibo de prestaciones por desempleo, radican en que la relación laboral especial se concierta entre una empresa y un trabajador de nacionalidad extranjera, de acuerdo a la posibilidad ofrecida por el art. 43 del RD 557/2011; un trabajador, que de acuerdo a su contrato laboral va a realizar un período de formación durante un determinado período de tiempo como MIR, con duración inicial de un año y prorrogable hasta un máximo de cuatro. Obsérvese las diferencias de planteamiento jurídico según se ponga el acento, como hace el TS y todas las sentencias de TSJ que han reconocido el derecho a la prestación, en la existencia de una relación laboral y la consiguiente cotización por la contingencia por desempleo a la Seguridad Social, o por el contrario, como hace el SPEE, las sentencias que deniegan la prestación y el voto particular a la sentencia del TS, en la existencia de una autorización para estudios que habilita para permanecer en España sólo durante el período formativo, no previéndose (en la interpretación que se efectúa de la disposición adicional decimosexta) la obligación de cotizar por desempleo (aunque en todos los litigios que sean suscitado ante los tribunales el empleador hospitalario había cotizado por dicha contingencia).

La polémica jurídica sobre la aplicación de la citada disposición a los MIR extranjeros durante su prestación formativo-laboral será resuelta por la Sala en sentido negativo, por considerar, de acuerdo con el razonamiento expuesto más arriba, que el MIR no se encuentra en la situación jurídica de ser titular “de una autorización de trabajo para actividades de duración determinada”, ya que el art. 43 del RD 557/2001 le exime de la necesidad de disponer de autorización de trabajo para poder prestar una actividad laboral (con contenido formativo) en nuestro país.

La exclusión de la aplicación de la citada disposición adicional radica, pues, en que no necesita dicha autorización de trabajo, no dándose en consecuencia el supuesto fáctico al que el precepto anuda la no obligatoriedad de cotizar por la contingencia por desempleo, y por ello su empleador actúa conforme a derecho cuando cotiza (al igual que el trabajador) por dicha contingencia, con los efectos posteriores que ello tendrá para generar el derecho a prestaciones por desempleo.

Tampoco estaríamos ante el supuesto de tratarse de estudiantes, porque el carácter formativo de la actividad que realiza el MIR no obsta a que su formalización jurídica se realice al amparo de una normativa que regula una relación laboral especial, con cobertura jurídica en el art. 2 de la Ley del Estatuto de los trabajadores.

3. Como ya he indicado, el litigio del que ha conocido la Sala C-A del TS se inicia en sede judicial como consecuencia de una Resolución de la TGSS. Los MIR prestan sus servicios para el Servicio Cántabro de Salud y cotizaban por la contingencia de desempleo hasta junio de 2014. Conocemos por el fundamento de derecho primero de la sentencia de instancia que el cambio se debió a que “se efectuó por dicho servicio una solicitud de variación de la cuenta de cotización de la Seguridad Social con objeto de excluirles de esta contingencia. Consideran que la DA 16ª del Reglamento de extranjería invocada de contrario no resulta de aplicación dada la relación laboral existente”. Una vez efectuada tal variación, se interpusieron recursos de alzada, que fueron desestimados.

La cuestión a debate en el caso enjuiciado no es, como correctamente señala la sala autonómica, si el MIR extracomunitario tiene derecho a la prestación por desempleo (que sí fue la abordada por la Sala Social) sino si debe cotizarse por dicho concepto (lo que lógicamente puede comportar posteriormente el reconocimiento de aquel derecho), y la Sala parte del principio general de igualdad de trato entre españoles y extranjeros en situación administrativa regular en materia de Seguridad Social, concretamente ahora de la obligación de cotización, por lo que cualquier diferencia que no tenga debida justificación deberá tacharse de discriminatoria.

La argumentación del TSJ es muy parecida, y por ello llega a conclusiones semejantes en términos de garantizar la igualdad de trato en materia de cotización (con sus consecuencias posteriores), a la de los tribunales laborales, primero en instancia y después en suplicación y casación para la unificación de doctrina, que reconocieron el derecho a la prestación por desempleo. Estamos en presencia de una relación laboral especial para la que, según la normativa vigente, no se requiere autorización de trabajo; es decir, “… no se trata de meros estudiantes temporales sino de un gremio de profesionales específico contemplado en el propio Reglamento con un régimen especial en cuanto desarrollan legalmente actividades laborales prolongadas en el tiempo”. Toda persona trabajadora de nacionalidad extracomunitaria que desarrolla legalmente una actividad laboral por cuenta ajena en España, como ocurre en el caso de los MIR, puede tener derecho a prestación por desempleo cuando finalice su relación si cumple los requisitos requeridos por la normativa especifica para ello, es decir la acreditación de los correspondientes períodos de cotización.

  

No diferirá de este razonamiento, en síntesis, la Sala C-A del TS. La sentencia se dicta tras que fuera admitido el recurso de casación por tener un interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia tal como requiere el art. 88 de la Ley de la Jurisdicción C-A. En el auto dictado el 18 de enero de 2017, del que fue ponente el magistrado Segundo Menéndez, siendo la cuestión a resolver la de “si es aplicable o no a los médicos internos residentes (MIR) extracomunitarios la exclusión de la cotización por la contingencia de desempleo que prevé la Disposición adicional decimosexta del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril”, identificándose como norma jurídica objeto de interpretación dicha DA en relación con el art. 43 del RD y el art. 33.8 de la LOEX.

Tras efectuar una síntesis de la jurisprudencia de la Sala Social en el fundamento de derecho séptimo, la Sala C-A resuelve que no es de aplicación a los MIR extracomunitarios la DA citada, siendo importante a mi parecer, más allá de la resolución del caso concreto, que la Sala C-A se manifiesta en aquel sentido “por una razón de coherencia y unidad en la interpretación de la misma norma por este Tribunal  Supremo”, ya que aun cuando recuerde que no está vinculada por la jurisprudencia de la Sala de lo Social, señala, para mantener su tesis, que “en ambas se plantea la misma cuestión litigiosa: la aplicación a los MIR extracomunitarios de la disposición adicional decimosexta del Reglamento de Extranjería”, por lo que la necesaria unidad de interpretación “no solo es una exigencia de un sistema judicial armónico, sino que es a lo que lleva el que la TGSS manifieste en el acto impugnado en la instancia que no hace sino seguir las razones del SPEE”.

La tesis del TS (C-A) semejante a la de la Sala Social, es que los MIR extracomunitarios están por una parte sujetos a una relación laboral especial que se contempla en el art. 43 del Real Decreto de desarrollo de la LOEX, y por otra no son estudiantes “sino profesionales que realizan una actividad laboral en formación bajo régimen de residencia”. En suma, un MIR extracomunitario es “personal laboral temporal”, pero no le es exigido tener autorización de trabajo, y no es estudiante ya que realiza actividades laborales, no siendo pues de aplicación la DA citada.   

Buena lectura.