miércoles, 10 de abril de 2019

A vueltas con la altura de hombres y mujeres en España (para ingreso en centros docentes militares de formación). Diferencia justificada. Un apunte a la sentencia del TSJ (C-A) de Madrid de 4 de marzo de 2019 (que sigue a la sentencia del TJUE de 18 de octubre de 2017, asunto C-409/16).


1. Un tweet publicado  por el profesor, y bloguero, Ignasi Beltrán de Heredia, nos informaba  de la publicación en CENDOJ de la sentencia dictada 4 de marzo por la Sala de lo Contencioso-Administrativodel Tribunal Superior de Madrid, de la que fue ponente la magistrada María del Pilar Ruiz, y que motiva la presente entrada, con la expresa mención al carácter discriminatorio de “exigir la misma altura a hombres y mujeres para entrar en los cuerpos comunes de las Fuerzas Armadas”, recordando el profesor Beltrán su muy interesante artículo sobre la sentencia dictada por el Tribunalde Justicia de la Unión Europea de 18 de octubre de 2017 (C-409/16).

Dicha STJUE ha sido en la que se ha basado el TSJ para estimar el recurso, en los mismos términos que la propuesta formulada en el informe del Ministerio Fiscal, presentado por una aspirante a ingreso a ingresos en los centros referenciados en el título, en procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona, por considerar discriminatorio que se pidiera la misma altura a todas y todos los aspirantes (160 cms.), con independencia de su sexo.

Es cierto, además, que el TSJ tenía relativamente fácil la sentencia estimatoria de dicha petición ya que hace solo tres meses se publicó en el BOE (12 de enero) la OrdenPCI/6/2019, de 11 de enero, “por la que se aprueba el cuadro médico deexclusiones exigible para el ingreso en los centros docentes militares deformación”.

En la introducción de esta norma se explica que “se trata de evitar la discriminación que se produce al fijar las mismas alturas para mujeres y hombres al ser diferente la estatura media, por sexo, de la población española. Esta medida se ajusta a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de octubre de 2017, en contra de establecer unas estaturas mínimas comunes para ambos sexos por considerarla causa de «discriminación indirecta». La altura exigida en esta nueva norma revisa la establecida en la Orden PRE/2622/2007, de 7 de septiembre, aplicada hasta ahora, estando dirigida la nueva talla mínima a asegurar unas condiciones físicas que se estiman necesarias para las funciones tan exigentes que han de realizar…. Por todo ello, se hace necesario igualar los requisitos de talla mínima en todos los procesos de selección con independencia de si se accede a las escalas de oficiales, suboficiales o a la de tropa y marinería. No parece razonable que se exijan diferentes requisitos de estatura según se acceda a las escalas de oficiales y suboficiales o a la de tropa y marinería. Con esta medida se evita, además, que existan requisitos diferentes en los procesos de selección para el acceso a oficial y suboficial mediante las formas de acceso directo y promoción, no produciéndose discriminación entre las distintas Escalas y Cuerpos de las Fuerzas Armadas, al ser la misma talla la exigida para el ingreso en cualquiera de ellos”. La exclusión se producirá a partir del 13 de enero, en los siguientes supuestos: “Talla: En bipedestación: Inferior a 155 cm en mujeres y 160 cm en hombres, o superior a 203 cm”.

2. ¿Cuál fue la alegación de la parte recurrente? Como ya he dicho, que era discriminatorio exigir la misma altura a hombres y mujeres, por lo que pedía que se declarara contraria a derecho la resolución recurrida, en concreto la nº 452/38082/2018, de 23 de abril, de la Subsecretaría, Ministerio de Defensa, “por la que se convocan procesos de selección para el ingreso en centros docentes militares de formación, mediante las formas de ingreso directo y promoción, para la incorporación como militar de carrera a los Cuerpos Comunes de las Fuerzas Armadas”.

El TSJ estimará esta pretensión y declarará la nulidad respecto al apartado concreto de la fijación de una altura mínima para ambos sexos. Es importante también reseñar que, tras la manifestación expresa de la sentencia de que la nulidad “solo alcanza “a la Resolución que contiene la Convocatoria impugnada en este recurso”, y dado que la Resolución se dicta al amparo de lo dispuesto en la Orden de 2007 antes citada (derogada a partir del 13 de enero de este año) , la Sala resalta  que, cuando adquiera firmeza la sentencia, planteará cuestión de ilegalidad, ya que la Ordenresulta contraria al principio de igualdad y a la prohibición de discriminación por razón de sexo”.  para su resolución por la Sala de lo C-A de la Audiencia Nacional, “por ser dicho órgano jurisdiccional el competente para ello a tenor de lo dispuesto en el artículo 11.1.a) LRJCA”.

No aceptará la Sala la segunda petición de la parte recurrente, de modificación del contenido de la convocatoria que contiene la resolución impugnada, para que se fijara que las mujeres candidatas debían poseer una altura mínima de 155 cms., acudiendo al art. 71.2 de la citada LRJCA, que dispone que “Los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen ni podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados”, además de la que la actora “ninguna prueba ha ofrecido sobre el hecho de que tal concreto límite objetivo sea más conforme al canon de constitucionalidad exigible en función del principio de igualdad y no discriminación, y para las concretas funciones que habrán de realizar, una vez superado el proceso selectivo, los miembros del Cuerpo de Intervención de las Fuerzas Armadas”.

3. Previamente a entrar en el fondo del litigio, el TSJ desestimará la alegación procesal formal planteada por la Administración de falta de legitimación activa de la recurrente. Queda constancia en el expediente administrativo y la prueba documental que la recurrente fue admitida para participar en el proceso de selección, por lo que estaba legitimada para recurrir la bases, aun cuando no hubiera resolución de su exclusión del proceso selectivo. En apoyo, además, de una interpretación amplia del concepto de legitimación y de interés legítimo, la Sala no se queda solo en la normativa c-a, sino que acude también a la LO 3/2007 de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, cuyo art. 12.2 atribuye tal legitimación a las personas físicas y jurídicas que tengan un interés legítimo, siempre de acuerdo a las leyes reguladoras de los procesos en los distintos ordenes jurisdiccionales.

Para estimar el recurso, la Sala procede a un amplio estudio de la jurisprudencia del TS y del TC respecto a la necesidad de alegación de vulneración de derechos fundamentales para que pueda acudirse al procedimiento especial, ya que las cuestiones de legalidad ordinaria deben tramitarse por medio de procedimientos ordinarios, con una muy amplia referencia a la LO 3/2007 y sus menciones al respeto al principio de igualdad de trato, la prohibición de toda discriminación directa o indirecta por razón de sexo, y la obligación de los poderes públicos de adoptar las medidas necesarias para corregir las “situaciones patentes de desigualdad de hecho respecto de los hombres..”. Es menester también recordar  que en la misma línea de garantizar la igualdad de trato, y no discriminación, entre hombres y mujeres se pronuncia la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar en su art. 6.1 (“La igualdad de trato y de oportunidades es un principio que en las Fuerzas Armadas se aplicará de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres y que estará especialmente presente en el desarrollo y aplicación de esta ley en lo relacionado con el acceso, la formación y la carrera militar").

Además de la argumentación jurídica de la sentencia del TSJ, que se apoya, como ya he indicado, en la STJUE, la Sala se basa en los datos disponibles sobre la altura media de los hombres y las mujeres en España para llegar a la conclusión de la existencia de un mayor número de los primeros que de las segundas que superan los 160 cms, por lo que el resultado de la convocatoria será que “habrá más posibilidades de que las mujeres aspirantes sean finalmente excluidas por no cumplir este concreto requisito y que, en consecuencia, en los Cuerpos Comunes de las Fuerzas Armadas haya siempre más hombres que mujeres, tan sólo porque aquéllos, por su propia constitución y morfología, suelen ser más altos que éstas”. En consecuencia, y dado que la Administración no aportó dato alguno que pudiera justificar la exigencia del requisito de la misma altura, estamos  a juicio de la Sala ante un supuesto de “discriminación indirecta -de la mujer, en este caso- que resulta contrario al principio de igualdad consagrado, con carácter general, en el artículo 14 de la Constitución; en particular, en el artículo 23.2 de la misma cuando de lo que se trata, como aquí, es del acceso al empleo público, en este caso, a la carrera militar..”.

4. Dado que la argumentación jurídica reproduce sustancialmente la jurisprudencia del TJUE, me permito reproducir, para completar la exposición, algunos fragmentos de mi comentario a la resolución judicial antes referenciada.

“No es la primera vez que el TJUE se pronuncia sobre posibles supuestos de discriminación en el acceso a los cuerpos policiales. En efecto, recuerdo ahora dos casos que afectaron a la policía local de Oviedo (sentencia de 13 de noviembre de 2014 (asunto C-416/13), y a la policía autonómica vasca (sentencia de 15 de noviembre de 2016, asunto C-258/15), si bien en ambos aquello que era objeto de discusión era la edad como posible factor de discriminación, aun cuando no cabe desconocer, ni mucho menos, que el debate sobre una necesaria fuerza física estuvo presente en los dos (y hago ahora referencia a la fuerza física porque, como explicaré más adelante, fue un argumento utilizado por el gobierno griego vinculándolo a la necesidad de una altura mínima para acceder a la escuela de policía).

… El litigio del que ha conocido el TJUE encuentra su origen en la convocatoria de acceso a la admisión en las escuelas de oficiales y agentes de policía griega, mediante Decreto presidencial nº 4/1995 (modificado por el nº 90/2003), siendo uno de los requisitos para poder presentarse a las pruebas de acceso el medir descalzo “como mínimo 1 metro y 70 centímetros”.

Una ciudadana griega decidió presentarse a tales pruebas, pero no fue admitida por cuanto que en la documentación presentada constaba que su altura, descalza, era de 1 metro y 68 centímetros (de ahí el título de la presente entrada), y consecuentemente no pudo participar en el concurso convocado. Recurrida la denegación de la admisión ante el tribunal contencioso-administrativo de apelación de Atenas, fue estimado por considerar el tribunal que la norma referenciada era contraria al principio constitucional de igualdad de sexos, por lo que procedió a su anulación …  

La decisión judicial fue recurrida por el Ministerio del Interior y el de Educación Nacional y Asuntos Religiosos antes el Consejo de Estado, que, al tener dudas de la conformidad de la normativa interna con la normativa europea sobre igualdad de trato y no discriminación, planteó una cuestión prejudicial ante el TJUE al amparo del art. 267 del Tratado de funcionamiento de la UE, preguntando si el requisito de la altura mínima, sin distinción por razón de sexo, era compatible con las  Directivas 76/207/CΕE, 2002/73/CE y 2006/54/CE, en cuanto que todas ellas “prohíben cualquier discriminación indirecta por razón de sexo en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales y a las condiciones de trabajo en el sector público (a menos que la diferencia de trato sea atribuible en última instancia a factores objetivamente justificados y ajenos a toda discriminación por razón de sexo, y no vaya más allá de lo adecuado y necesario para alcanzar el objetivo perseguido por la medida)”.


…Estamos en presencia de un litigio en el que se cuestiona la conformidad a la normativa europea de una norma interna que regula las condiciones de acceso al empleo, más exactamente los criterios de selección. Tal situación fáctica, y los problemas jurídicos que puedan suscitarse con ocasión de su aplicación, entran dentro del ámbito de aplicación del art. 3.1 de la Directiva 76/2007 ya citado con anterioridad, en cuanto que establece condiciones que afectan a la contratación de una persona trabajadora, y por ello “establece disposiciones relativas al acceso al empleo público”, trayendo a colación el TJUE las dos sentencias antes citadas que afectaron a la policía local de Oviedo y a la policía vasca, así como también la sentencia de 28 de julio de 2016, asunto C-423/15, que considera aplicable por analogía, en cuyo apartado 34 se afirma que “en particular, tanto del artículo 3, apartado 1, letra a), de la Directiva 2000/78, como del artículo 14, apartado 1, letra a), de la Directiva 2006/54 se deduce que tales Directivas son aplicables a una persona que trata de acceder a un empleo, incluso en lo referido a los criterios de selección y a las condiciones de contratación para ese empleo…”.

¿Estamos en presencia de una discriminación directa, entendiendo por tal “la situación en que una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación comparable por razón de sexo”? Respuesta negativa, afirma el TJUE, en cuanto que el acceso a las pruebas se regula de manera idéntica para todas las personas que deseen presentar su candidatura, independientemente pues de su sexo.

¿Estamos en presencia de una discriminación indirecta, entendiendo por tal “la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personas del otro sexo, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios”? Es decir, ¿el fijar la misma altura para personas de los dos sexos puede considerarse como tal en el caso concreto enjuiciado?

Para dar respuesta a la pregunta, vayamos de lo general a lo concreto. En cuanto a lo primero, el TJUE recuerda su consolidada doctrina de la existencia de tal tipo de discriminación cuando, bajo la apariencia de una norma formalmente neutra, se oculta un perjuicio “muy superior de mujeres que de hombres”, con remisiones a las sentencia de 2 de octubre de  1997(asunto C-100/95) y 20 de junio de 2013 (asunto C-7/2012), pudiendo leerse en esta última, tras reiterar el concepto de discriminación indirecta, que “Para no colocar a los trabajadores que se hayan acogido a un permiso parental en tal posición desfavorable, la evaluación debe cumplir una serie de requisitos. En particular, debe evaluarse a todos los trabajadores que puedan verse afectados por la amortización del puesto de trabajo. Además, tal evaluación debe basarse en criterios estrictamente idénticos a los que se aplican a los trabajadores en activo. Por otra parte, la aplicación de dichos criterios no puede implicar la presencia física de los trabajadores, requisito que el trabajador en situación de permiso parental no puede cumplir” (apartado 43), por lo que “Habida cuenta de lo que precede, ha de señalarse que, en lo que respecta al litigio principal, en el supuesto de que en la evaluación de 2009 no se hayan observado los principios y criterios de evaluación enumerados en el apartado 43 de la presente sentencia, perjudicando de este modo a la Sra. Riežniece, dicha circunstancia supondría una discriminación indirecta en el sentido del artículo 2, apartado 2, de la Directiva 76/207, dato que incumbe comprobar al órgano jurisdiccional remitente” (apartado 48).

Si pasamos a los datos concretos del caso, hemos de partir, y obviamente así lo hace el TJUE, de la información facilitada por el órgano jurisdiccional remitente, que exponía que un número muy superior de mujeres que de hombres tenían una altura inferior a la fijada en la norma reguladora de acceso a la escuela de policía, circunstancia que implicaba mucha mayor dificultad para poder acceder a tales pruebas y en consecuencia también para poder ingresar posteriormente en el cuerpo de policía.

Esta información facilitada por el Consejo de Estado griego ponía claramente de manifiesto, como así lo recoge el TJUE, la existencia de una discriminación indirecta, si bien la misma estaría permitida, ex art. 2.2 de la Directiva 76/2007, “si está objetivamente justificada por un objetivo legítimo y si los medios para alcanzar ese objetivo son adecuados y necesarios”.

¿Cuál es la argumentación del gobierno griego para defender la conformidad a la normativa comunitaria de la norma cuestionada? Ciertamente, si nos atenemos a lo recogido en el apartado 35 de la sentencia parecen muy generales y poco concretas, ya que no de otra forma puede entenderse la tesis de que se trata de un requisito que tiene por objetivo “permitir el cumplimiento efectivo de la misión de la policía helénica y que la posesión de determinadas aptitudes físicas particulares, como una estatura mínima, constituye un requisito necesario y adecuado para alcanzar ese objetivo”. 

Desde luego, no se cuestiona en modo alguno por el TJUE, ya que así lo ha aceptado en litigios anteriores de los que debió conocer, que el interés de un Estado miembro en garantizar el carácter operativo  y el buen funcionamiento de los servicios de policía sea “un objetivo legítimo” tal como demandan la Directivas reguladoras del principio de igualdad de trato y no discriminación por razón de sexo, con referencia expresa a las dos sentencias de afectación a la policía local de Oviedo y a la policía autonómica vasca antes referenciadas.  Deberá ser el órgano jurisdiccional remitente el que compruebe, a partir de toda la información fáctica disponible, si ese objetivo legitimo se cumple en el caso concreto y si además los medios para alcanzarlo (es decir, la altura mínima idéntica para precandidatos masculinos y femeninos en esta ocasión) “son adecuados y necesarios”; o lo que es lo mismo, si la fijación de la altura mínima “es adecuada para garantizar la consecución del objetivo perseguido por dicha normativa y no va más allá de lo necesario para alcanzarlo”.

En esta ocasión, y a diferencia de otras anteriores en las que el TJUE sólo ha recordado que es el órgano jurisdiccional interno el que debe determinar si las justificaciones aducidas por la parte demandada se adecúan a la normativa europea, el TJUE será mucho más incisivo a la hora de facilitar (yo más bien diría que en esta caso ya le da la respuesta al tribunal nacional) “indicaciones” al Consejo de Estado griego para que se pronuncie sobre el fondo del litigio del que debe conocer, llegando taxativamente a afirmar que la normativa en cuestión “no está justificada”, si bien previamente, y a mi parecer sólo como respeto formal obligado al tribunal nacional, manifieste que llega a tal conclusión, tras las argumentaciones contenidas en los apartados 38 a 41 de la sentencia, “sin perjuicio de las comprobaciones que corresponda realizar al órgano jurisdiccional remitente”,, llegando en definitiva a la conclusión de que la normativa interna griega “ supone una desventaja para un número mucho mayor de personas de sexo femenino que de sexo masculino y que la citada normativa no parece adecuada ni necesaria para alcanzar el objetivo legítimo que persigue, circunstancia que corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar”. 

El TJUE llega a tal conclusión basándose, entre otros argumentos, en los datos de los que ha podido disponer y que demuestran la existencia de requisitos diferentes para hombres y mujeres en cuanto a la altura mínima para poder acceder a las fuerzas armadas, policía portuaria y guardia costera, así como también a la propia policía antes de la modificación operada en 2003.

En segundo lugar, y nuevamente con referencia expresa a la sentencia en la que se abordó la edad máxima de acceso a la policía local de Oviedo, en el hecho de que no todas las funciones de policía requieren de un esfuerzo físico elevado, ya que sí puede ser requerido para “la detención y la custodia de los autores de hechos delictivos y las patrullas preventivas”, pero no es necesariamente así en funciones tales como “el auxilio al ciudadano o la regulación del tráfico”.

Por otra parte, e incluso aceptando como hipótesis de trabajo que todas las funciones desarrolladas por la policía requirieran de una “aptitud física particular”, no parece haber evidencia técnica que pueda justificar, así lo afirma con claridad el TJUE, que dicha aptitud “esté necesariamente relacionada con la posesión de una estatura física mínima”, y que las personas de una estatura inferior “carezcan naturalmente de dicha aptitud”.

Last but not the least, último pero no menos importante, el TJUE sugiere, y por ello, insisto, casi le da la respuesta al Consejo de Estado Griego, la consecución del objetivo perseguido por el gobierno griego, y que en modo alguno se cuestiona por el TJUE, pudiera conseguirse a través de medidas que no supusieran una discriminación indirecta vedada por la normativa europea, como podrían ser la preselección de los candidatos al concurso de ingreso “basada en pruebas específicas que permitan verificar su capacidades físicas”.

Buena lectura.

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