jueves, 22 de agosto de 2019

Conserje de 77 años. Inexistencia de ineptitud sobrevenida para su sustitución por una empresa de servicios (externalización). Una nota a la sentencia del TSJ del País Vasco de 20 de mayo de 2019.



1. No será la primera, ni la última, ocasión en que una comunidad de propietarios se plantea la externalización del servicio de portería y de limpieza y mantenimiento de las instalaciones, con la consiguiente extinción del contrato de la persona que hasta entonces prestaba sus servicios para aquella. Cómo se tome la decisión y los requisitos que se requieren para ello, tanto de índole civil como laboral, están bien regulados en la normativa vigente, pero es cuestión muy distinta de la de si se cumplen debidamente y las consecuencias que puede tener el que ello no ocurra.

Todo ello se plantea en la sentencia que es objeto de anotación en esta entrada, dictada porla Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco el 20 demayo, de la que fue ponente el magistrado José Félix Lajo, que desestima el recurso de suplicación interpuesto por una comunidad de propietarios contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Bilbao el 8 de febrero y que declaró la improcedencia de la extinción del contrato del conserje que prestaba sus servicios para la misma.

Se dan dos particularidades en este caso concreto que me han llamado la atención y que por ello me han animado a su comentario: de una parte, la edad del conserje, 77 años, es decir un supuesto de actividad laboral muy poco existente; de otra, que una de las causas de extinción sea la alegación de ineptitud sobrevenida regulada en el art. 52 a) de la Ley del Estatuto de los trabajadores, acompañada de otra de índole económico y que es la habitualmente argumentada para tomar la decisión extintiva, cuál es la reducción del coste económico para la comunidad. A mi parecer, son los errores jurídicos de la comunidad, al tomar la decisión, cuando había un informe de aptitud para el trabajo del conserje y también porque la decisión se adopta antes de adoptar medidas económicas y aprobar la externalización en junta de propietarios, las que llevarán al JS y posteriormente al TSJ a declarar, y confirmar, la improcedencia de la extinción, una vez que debió darse respuesta a la demanda interpuesta, en procedimiento por despido, por el trabajador.

2. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de una demanda por el citado conserje, que prestaba sus servicios desde el 22 de enero de 2007, tras que la comunidad le comunicara la extinción de su contrato por causas objetivas mediante escrito fechado el 22 de mayo.  El escrito empresarial se transcribe íntegramente en el antecedente de hecho primero de la sentencia de suplicación, que recoge los hechos probados en instancia, y la extinción se argumenta en base a las siguientes razones:

A) Ineptitud sobrevenida del trabajador, que contaba 77 años y por ello, siempre según la comunidad, ya no podía desarrollar la actividad laboral para la que fue contratado once años antes. Así se recoge en el escrito: tal actividad “… consiste fundamentalmente en, la vigilancia, mantenimiento, atención a las reparaciones menores y limpieza de la finca (escaleras, patios, alturas...etc.). Al día de hoy resulta evidente la carencia de las facultades profesionales necesarias para realizar su trabajo por razón de su edad y es esta falta de aptitud física la que motiva nuestra decisión, dado que Vd. no puede realizar adecuadamente las labores cotidianas de limpieza, ni atender a las reparaciones ordinarias de la finca, ni tan siquiera subir o trasladar la escalera portátil sin poner en riesgo su integridad física ante una eventual caída u otro accidente de cualquier índole. Esta inhabilidad no es relativa o parcial, sino que se refiere al conjunto del trabajo encomendado y afecta a todas las tareas propias de la prestación laboral, por lo que nos vemos en la necesidad de proceder al despido objetivo por la causa citada”.

B) Razones económicas, técnicas y organizativas. Se concretan por una parte en un intento de corrección del desequilibrio económico existente en las cuentas de la comunidad, que se lograría en parte por la desaparición de una partida económica (salario y cotizaciones a la Seguridad Social) por un total de 28.323,84 euros anuales. Dicho desequilibrio se vería incrementado por la necesidad de proceder a varias derramas extraordinarias en los meses venideros debido a obras necesarias de acondicionamiento del inmueble. Por otra, si bien estrechamente relacionada con al anterior, por la decisión de externalizar el servicio mediante la contratación de una empresa que realizaría, con un menor coste, todas las tareas anteriormente efectuadas por el conserje, habiéndose adoptado la decisión de externalizar el servicio en reunión de la comunidad celebrada el 22 de marzo.

Datos de especial interés para la resolución jurídica del litigio, y que constan en los hechos probados tercero y cuarto, son en primer lugar que el trabajador fue declarado apto para su puesto de trabajo por informe emitido el 24 de enero (es decir poco antes de la decisión empresarial) por el servicio de prevención de la parte demandada; en segundo término que la decisión de que no continuara el conserje se adoptó en junta celebrada el 5 de febrero; en fin, que las decisiones sobre externalización y derramas se adoptaron en un junta posterior celebrada el 22 de marzo, en la que también se acordó “negociar el despido del conserje”.

3. Contra la sentencia de instancia se interpuso recurso de suplicación, al amparo de los apartados b) y c) del art. 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, es decir con petición de modificación de hechos probados en instancia, por una parte, y de alegación de infracción de la normativa aplicable por otra.

Tras un recordatorio de la jurisprudencia del TS sobre los requisitos que debe reunir una petición de modificación, señaladamente que tenga trascendencia para la modificación del fallo, será desestimada la petición de adición de un nuevo hecho probado en el que quedara constancia de la suscripción del contrato de prestación de servicios con una empresa el 8 de mayo, por entender la Sala, a mi parecer acertadamente, que ya constaba en los hechos que se acordó en reunión de junta tal contratación, y que la empresa externa de servicios  prestaba su actividad a partir de la suscripción del contrato durante cuatro horas diarias.

El interés del litigio radica a mi parecer en la argumentación, primera de la sentencia de instancia y después del TSJ, utilizada para estimar primero la demanda y desestimar después el recurso empresarial, o lo que es lo mismo la confirmación de la sentencia del JS. Argumentación que creo que enlaza con decisiones no acertadas desde el punto de vista jurídico por la comunidad respecto a una de las causas alegadas para la extinción, la ineptitud sobrevenida, y también en cuanto a cómo y cuando fueron adoptadas las decisiones en junta respecto a la extinción del contrato.

Más dudosa me parece la tesis judicial de desestimar el motivo económico, pues no en vano el debate sobre los costes económicos de contratar a una persona o a una empresa par los servicios de vigilancia, limpieza y mantenimiento es recurrente en muchas comunidades de propietarios y pueden en mas de una ocasión, al menos a mi entender tener justificación, aunque sí les puedo decir que siempre que se ha planteado esta cuestión en la comunidad en la que resido he votado clara y decididamente por el mantenimiento, o nueva contratación, de un conserje para llevar a cabo tales tareas, pues creo que su implicación es muy superior a la que puedan darse por el personal de una empresa externa.

Pero en fin, no es mi punto de vista sobre si debe haber una persona, una empresa externa, o incluso un portero automático, para la vigilancia del edificio lo que importa ahora, sino como se abordó y resolvió el conflicto en el caso que motiva este comentario.

4. ¿Cuáles son los argumentos de la parte recurrente? Si me permiten una simplificación respecto a la alegada vulneración del art. 52 a) de la LET, que se pone en relación con el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es decir sobre la carga de la prueba, les diré que la tesis es que una persona de 77 años no puede trabajar pues no cumple los requisitos de idoneidad para ello. En cuanto a la causa económica se insiste en los saldos negativos de los tres años anteriores al de la extinción y la decisión de la junta de iniciar los trámites para la aprobación de una derrama extraordinaria (no se recoge fecha concreta de aprobación de esta en los hechos probados, y sí en el recurso de suplicación se habla de una “derrama extraordinaria de 30.000 euros”, lo que me hace suponer, como hipótesis jurídica de trabajo que sí fue aprobada con posterioridad). Por fin, la causa organizativa es lisa y llanamente la externalización de la actividad, es decir la contratación de una empresa de servicios con un coste económico inferior al del conserje, con cita a favor de sus tesis de sentencias del TC y también del propio TSJ de la comunidad autónoma vasca.

No sorprende, porque es un argumento para la extinción, que la ineptitud sobrevenida se fundamente en la edad del trabajador, y desde luego me sorprende que una persona de su edad haya seguido desempeñando sus tareas después de la edad ordinaria de jubilación, aunque no es menos cierto que cuando se le contrató , once años antes, ya había cumplido la edad que posibilitaba su acceso a la jubilación y la correspondiente pensión si tenía cubierto el período de carencia requerido por la Ley General de Seguridad Social. Cuál fue la razón de la contratación y cuál la de que el trabajador hubiera seguido prestando sus servicios durante once años queda en el secreto de las decisiones de la comunidad ya que no disponemos de información alguna en la sentencia.

Enfatiza además el recurso la ineptitud sobrevenida del trabajador por su edad (me pregunto si no hubiera podido darse antes tal situación e intuyo que la respuesta sería positiva) con estas tesis recogidas en el fundamento de derecho tercero que me permito reproducir para un mejor conocimiento de las personas interesadas: “… concurre un bajo rendimiento del trabajador causado por su envejecimiento; que el actor, un anciano casi octogenario, ha perdido la idoneidad para el adecuado desempeño de sus tareas de conserje; que el transcurso del tiempo menoscaba las condiciones físicas o intelectuales y sobre esta base puede establecerse la extinción de la relación laboral, (STC de 27 de julio de 1981 ); que es notorio que un anciano de 77 años no está en edad laboral y no puede realizar su trabajo con la eficacia y destreza de un trabajador sano y en edad de trabajar, y mucho menos si el trabajo a comparar es físico; y que es posible que un trabajador vea extinguido su contrasto por "ineptitud sobrevenida" a pesar de que no se le haya reconocido la incapacidad permanente en grado alguno”.

La Sala dará respuesta, negativa, al recurso, partiendo de la argumentación jurídica de la sentencia de instancia, que no consideró acreditada la alegada ineptitud, tampoco la situación económica y las derramas necesarias, ni la organizativa porque la decisión de externalizar fue “por pura conveniencia empresarial”, si bien se reconoció que suponía “un ahorro para la comunidad”.

Con rigurosidad, la Sala procede al examen de qué debe entenderse por ineptitud sobrevenida en los términos que la jurisprudencia ha interpretado el art. 52 a) de la LET, con una amplia transcripción de su propia sentencia de 30 de mayo de 2017, de la que fue ponente el magistrado Manuel Díaz de Rabago. Rechaza el argumento de la edad del trabajador, porque ese dato por sí solo sería discriminatorio por una razón vedada por la normativa europea y estatal, y más cuando la comunidad no aportó ningún dato objetivo, y a ella le correspondía, que  el trabajador no fuera apto para su trabajo, y recordemos aquí que un informe del servicio de prevención  de la comunidad demandada se hacía publico poco antes de la decisión empresarial y ponía de manifiesto la aptitud del trabajador para llevar a cabo las tareas de conserje. Además, la inexistencia de jubilación obligatoria en el sector privado milita también, aunque la edad del trabajador pueda sorprender, a favor del mantenimiento de su estatus contractual.

Solventado el “problema” de la edad, la Sala entra en el examen de los argumentos de la recurrente respecto a la existencia de causas económicas y organizativas que justificarían su decisión en contra del criterio sostenido por la sentencia de instancia. Nuevamente hay un amplio repaso de la jurisprudencia del TS y de la doctrina de los TSJ, para, trasladándola al caso concreto, confirmar la inexistencia de causa económica por no haber quedado acreditado jurídicamente el saldo negativo alegado por la comunidad. No tengo muy claro que ello sea así, siempre a partir de la única lectura de la documentación disponible en la sentencia, ya que la propia Sala señala que la sentencia de instancia “de manera confusa y contradictoria declara probado dicho saldo negativo en el hecho probado cuarto”, por lo que cabe plantearse cuál fue la razón de no alegación de incongruencia de aquella por la parte recurrente y qué consecuencias hubiera podido tener.
  
No concurre tampoco la causa organizativa porque, siempre según la sentencia de instancia y la confirmación posterior por el TSJ, la decisión de despedir al conserje se había adoptado en la reunión de 5 de febrero y la decisión económica de la adopción de una derrama extraordinaria se adoptó el 22 de marzo, dato que no serviría para justificar “una decisión extintiva previamente adoptada”. Cuestión interesante a debate, y que compruebo que no se planta en el caso, es qué importancia puede tener que se tome una decisión en una fecha (5 de febrero) y que se lleve a la práctica bastante más tarde (22 de mayo), con el “intermedio” de otra reunión de junta en la que debatió sobre cómo negociar la extinción del contrato con el conserje (cosa lógica  por otra parte, si se quería evitar un conflicto laboral y finalizar la relación contractual de mutuo acuerdo) y las decisiones económicas y organizativas conjuntamente de contratar una empresa externa con un menor coste.

Siempre a partir de los hechos probados, la decisión se adoptó el 5 de febrero, y en aquel momento no había “ningún hecho o dato que pudiera justificarla”, ya que todos los que afectan a la decisión empresarial “efectiva” fueron adoptados con posterioridad. Con apoyo en  jurisprudencia del TS, la Sala hace suya la tesis de que “… no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos, o dicho de otro modo, no es factible tal revisión jurídica cuando no se haya variado la relación fáctica de la causa a cuya modificación aquélla se halla subordinada…”, y que “… cuando la sentencia de instancia llega a una convicción resultado de una razonable presunción ésta ha de prevalecer frente a la afirmación contraria efectuada por la Sala en suplicación, cuando la misma se ha llevado a cabo sin que las partes hubiesen formulado pretensión revisoría alguna al efecto”.

5. Concluyo. Una sentencia que me parece razonable en cuanto a la tesis desestimatoria de una edad, por muy elevada que sea, como única causa para la extinción, en aplicación de la normativa europea y estatal, y que suscita dudas e interrogantes respecto a cómo se ha abordado la (no) existencia de causas económicas y organizativas. Y todo ello, me permitirán que me repita, sosteniendo sin duda alguna por mi parte la conveniencia de disponer de una persona al frente de la conserjería.

Buena lectura.   

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