1. No será la primera,
ni la última, ocasión en que una comunidad de propietarios se plantea la externalización
del servicio de portería y de limpieza y mantenimiento de las instalaciones, con
la consiguiente extinción del contrato de la persona que hasta entonces
prestaba sus servicios para aquella. Cómo se tome la decisión y los requisitos que
se requieren para ello, tanto de índole civil como laboral, están bien
regulados en la normativa vigente, pero es cuestión muy distinta de la de si se
cumplen debidamente y las consecuencias que puede tener el que ello no ocurra.
Todo ello se
plantea en la sentencia que es objeto de anotación en esta entrada, dictada porla Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco el 20 demayo, de la que fue ponente el magistrado José Félix Lajo, que desestima el
recurso de suplicación interpuesto por una comunidad de propietarios contra la
sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Bilbao el 8 de febrero
y que declaró la improcedencia de la extinción del contrato del conserje que
prestaba sus servicios para la misma.
Se dan dos
particularidades en este caso concreto que me han llamado la atención y que por
ello me han animado a su comentario: de una parte, la edad del conserje, 77
años, es decir un supuesto de actividad laboral muy poco existente; de otra,
que una de las causas de extinción sea la alegación de ineptitud sobrevenida
regulada en el art. 52 a) de la Ley del Estatuto de los trabajadores, acompañada
de otra de índole económico y que es la habitualmente argumentada para tomar la
decisión extintiva, cuál es la reducción del coste económico para la comunidad.
A mi parecer, son los errores jurídicos de la comunidad, al tomar la decisión,
cuando había un informe de aptitud para el trabajo del conserje y también
porque la decisión se adopta antes de adoptar medidas económicas y aprobar la
externalización en junta de propietarios, las que llevarán al JS y
posteriormente al TSJ a declarar, y confirmar, la improcedencia de la
extinción, una vez que debió darse respuesta a la demanda interpuesta, en
procedimiento por despido, por el trabajador.
2. El litigio
encuentra su origen en sede judicial con la presentación de una demanda por el citado
conserje, que prestaba sus servicios desde el 22 de enero de 2007, tras que la
comunidad le comunicara la extinción de su contrato por causas objetivas mediante
escrito fechado el 22 de mayo. El escrito
empresarial se transcribe íntegramente en el antecedente de hecho primero de la
sentencia de suplicación, que recoge los hechos probados en instancia, y la
extinción se argumenta en base a las siguientes razones:
A) Ineptitud
sobrevenida del trabajador, que contaba 77 años y por ello, siempre según la
comunidad, ya no podía desarrollar la actividad laboral para la que fue
contratado once años antes. Así se recoge en el escrito: tal actividad “… consiste
fundamentalmente en, la vigilancia, mantenimiento, atención a las reparaciones
menores y limpieza de la finca (escaleras, patios, alturas...etc.). Al día de
hoy resulta evidente la carencia de las facultades profesionales necesarias
para realizar su trabajo por razón de su edad y es esta falta de aptitud física
la que motiva nuestra decisión, dado que Vd. no puede realizar adecuadamente
las labores cotidianas de limpieza, ni atender a las reparaciones ordinarias de
la finca, ni tan siquiera subir o trasladar la escalera portátil sin poner en
riesgo su integridad física ante una eventual caída u otro accidente de
cualquier índole. Esta inhabilidad no es relativa o parcial, sino que se
refiere al conjunto del trabajo encomendado y afecta a todas las tareas propias
de la prestación laboral, por lo que nos vemos en la necesidad de proceder al
despido objetivo por la causa citada”.
B) Razones económicas,
técnicas y organizativas. Se concretan por una parte en un intento de
corrección del desequilibrio económico existente en las cuentas de la
comunidad, que se lograría en parte por la desaparición de una partida económica
(salario y cotizaciones a la Seguridad Social) por un total de 28.323,84 euros
anuales. Dicho desequilibrio se vería incrementado por la necesidad de proceder
a varias derramas extraordinarias en los meses venideros debido a obras
necesarias de acondicionamiento del inmueble. Por otra, si bien estrechamente relacionada
con al anterior, por la decisión de externalizar el servicio mediante la
contratación de una empresa que realizaría, con un menor coste, todas las
tareas anteriormente efectuadas por el conserje, habiéndose adoptado la decisión
de externalizar el servicio en reunión de la comunidad celebrada el 22 de marzo.
Datos de especial
interés para la resolución jurídica del litigio, y que constan en los hechos
probados tercero y cuarto, son en primer lugar que el trabajador fue declarado
apto para su puesto de trabajo por informe emitido el 24 de enero (es decir
poco antes de la decisión empresarial) por el servicio de prevención de la
parte demandada; en segundo término que la decisión de que no continuara el
conserje se adoptó en junta celebrada el 5 de febrero; en fin, que las
decisiones sobre externalización y derramas se adoptaron en un junta posterior
celebrada el 22 de marzo, en la que también se acordó “negociar el despido del
conserje”.
3. Contra la
sentencia de instancia se interpuso recurso de suplicación, al amparo de los
apartados b) y c) del art. 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social,
es decir con petición de modificación de hechos probados en instancia, por una
parte, y de alegación de infracción de la normativa aplicable por otra.
Tras un
recordatorio de la jurisprudencia del TS sobre los requisitos que debe reunir
una petición de modificación, señaladamente que tenga trascendencia para la
modificación del fallo, será desestimada la petición de adición de un nuevo
hecho probado en el que quedara constancia de la suscripción del contrato de
prestación de servicios con una empresa el 8 de mayo, por entender la Sala, a
mi parecer acertadamente, que ya constaba en los hechos que se acordó en reunión
de junta tal contratación, y que la empresa externa de servicios prestaba su actividad a partir de la suscripción
del contrato durante cuatro horas diarias.
El interés del litigio
radica a mi parecer en la argumentación, primera de la sentencia de instancia y
después del TSJ, utilizada para estimar primero la demanda y desestimar después
el recurso empresarial, o lo que es lo mismo la confirmación de la sentencia
del JS. Argumentación que creo que enlaza con decisiones no acertadas desde el
punto de vista jurídico por la comunidad respecto a una de las causas alegadas
para la extinción, la ineptitud sobrevenida, y también en cuanto a cómo y
cuando fueron adoptadas las decisiones en junta respecto a la extinción del contrato.
Más dudosa me
parece la tesis judicial de desestimar el motivo económico, pues no en vano el
debate sobre los costes económicos de contratar a una persona o a una empresa
par los servicios de vigilancia, limpieza y mantenimiento es recurrente en
muchas comunidades de propietarios y pueden en mas de una ocasión, al menos a
mi entender tener justificación, aunque sí les puedo decir que siempre que se
ha planteado esta cuestión en la comunidad en la que resido he votado clara y
decididamente por el mantenimiento, o nueva contratación, de un conserje para
llevar a cabo tales tareas, pues creo que su implicación es muy superior a la
que puedan darse por el personal de una empresa externa.
Pero en fin, no es
mi punto de vista sobre si debe haber una persona, una empresa externa, o incluso
un portero automático, para la vigilancia del edificio lo que importa ahora,
sino como se abordó y resolvió el conflicto en el caso que motiva este comentario.
4. ¿Cuáles son los
argumentos de la parte recurrente? Si me permiten una simplificación respecto a
la alegada vulneración del art. 52 a) de la LET, que se pone en relación con el
art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es decir sobre la carga de la
prueba, les diré que la tesis es que una persona de 77 años no puede trabajar
pues no cumple los requisitos de idoneidad para ello. En cuanto a la causa económica
se insiste en los saldos negativos de los tres años anteriores al de la
extinción y la decisión de la junta de iniciar los trámites para la aprobación
de una derrama extraordinaria (no se recoge fecha concreta de aprobación de
esta en los hechos probados, y sí en el recurso de suplicación se habla de una “derrama
extraordinaria de 30.000 euros”, lo que me hace suponer, como hipótesis jurídica
de trabajo que sí fue aprobada con posterioridad). Por fin, la causa
organizativa es lisa y llanamente la externalización de la actividad, es decir
la contratación de una empresa de servicios con un coste económico inferior al
del conserje, con cita a favor de sus tesis de sentencias del TC y también del
propio TSJ de la comunidad autónoma vasca.
No sorprende,
porque es un argumento para la extinción, que la ineptitud sobrevenida se fundamente
en la edad del trabajador, y desde luego me sorprende que una persona de su
edad haya seguido desempeñando sus tareas después de la edad ordinaria de
jubilación, aunque no es menos cierto que cuando se le contrató , once años
antes, ya había cumplido la edad que posibilitaba su acceso a la jubilación y
la correspondiente pensión si tenía cubierto el período de carencia requerido
por la Ley General de Seguridad Social. Cuál fue la razón de la contratación y
cuál la de que el trabajador hubiera seguido prestando sus servicios durante once
años queda en el secreto de las decisiones de la comunidad ya que no disponemos
de información alguna en la sentencia.
Enfatiza además el
recurso la ineptitud sobrevenida del trabajador por su edad (me pregunto si no
hubiera podido darse antes tal situación e intuyo que la respuesta sería
positiva) con estas tesis recogidas en el fundamento de derecho tercero que me
permito reproducir para un mejor conocimiento de las personas interesadas: “… concurre
un bajo rendimiento del trabajador causado por su envejecimiento; que el actor,
un anciano casi octogenario, ha perdido la idoneidad para el adecuado desempeño
de sus tareas de conserje; que el transcurso del tiempo menoscaba las
condiciones físicas o intelectuales y sobre esta base puede establecerse la
extinción de la relación laboral, (STC de 27 de julio de 1981 ); que es notorio
que un anciano de 77 años no está en edad laboral y no puede realizar su
trabajo con la eficacia y destreza de un trabajador sano y en edad de trabajar,
y mucho menos si el trabajo a comparar es físico; y que es posible que un
trabajador vea extinguido su contrasto por "ineptitud sobrevenida" a
pesar de que no se le haya reconocido la incapacidad permanente en grado alguno”.
La Sala dará respuesta,
negativa, al recurso, partiendo de la argumentación jurídica de la sentencia de
instancia, que no consideró acreditada la alegada ineptitud, tampoco la
situación económica y las derramas necesarias, ni la organizativa porque la decisión
de externalizar fue “por pura conveniencia empresarial”, si bien se reconoció que
suponía “un ahorro para la comunidad”.
Con rigurosidad,
la Sala procede al examen de qué debe entenderse por ineptitud sobrevenida en
los términos que la jurisprudencia ha interpretado el art. 52 a) de la LET, con
una amplia transcripción de su propia sentencia de 30 de mayo de 2017, de la que fue ponente el magistrado Manuel Díaz de Rabago. Rechaza
el argumento de la edad del trabajador, porque ese dato por sí solo sería
discriminatorio por una razón vedada por la normativa europea y estatal, y más
cuando la comunidad no aportó ningún dato objetivo, y a ella le correspondía,
que el trabajador no fuera apto para su
trabajo, y recordemos aquí que un informe del servicio de prevención de la comunidad demandada se hacía publico
poco antes de la decisión empresarial y ponía de manifiesto la aptitud del
trabajador para llevar a cabo las tareas de conserje. Además, la inexistencia
de jubilación obligatoria en el sector privado milita también, aunque la edad
del trabajador pueda sorprender, a favor del mantenimiento de su estatus
contractual.
Solventado el “problema”
de la edad, la Sala entra en el examen de los argumentos de la recurrente
respecto a la existencia de causas económicas y organizativas que justificarían
su decisión en contra del criterio sostenido por la sentencia de instancia.
Nuevamente hay un amplio repaso de la jurisprudencia del TS y de la doctrina de
los TSJ, para, trasladándola al caso concreto, confirmar la inexistencia de causa
económica por no haber quedado acreditado jurídicamente el saldo negativo
alegado por la comunidad. No tengo muy claro que ello sea así, siempre a partir
de la única lectura de la documentación disponible en la sentencia, ya que la
propia Sala señala que la sentencia de instancia “de manera confusa y contradictoria
declara probado dicho saldo negativo en el hecho probado cuarto”, por lo que
cabe plantearse cuál fue la razón de no alegación de incongruencia de aquella
por la parte recurrente y qué consecuencias hubiera podido tener.
No concurre
tampoco la causa organizativa porque, siempre según la sentencia de instancia y
la confirmación posterior por el TSJ, la decisión de despedir al conserje se
había adoptado en la reunión de 5 de febrero y la decisión económica de la adopción
de una derrama extraordinaria se adoptó el 22 de marzo, dato que no serviría para
justificar “una decisión extintiva previamente adoptada”. Cuestión interesante a
debate, y que compruebo que no se planta en el caso, es qué importancia puede
tener que se tome una decisión en una fecha (5 de febrero) y que se lleve a la
práctica bastante más tarde (22 de mayo), con el “intermedio” de otra reunión de
junta en la que debatió sobre cómo negociar la extinción del contrato con el
conserje (cosa lógica por otra parte, si
se quería evitar un conflicto laboral y finalizar la relación contractual de mutuo
acuerdo) y las decisiones económicas y organizativas conjuntamente de contratar
una empresa externa con un menor coste.
Siempre a partir
de los hechos probados, la decisión se adoptó el 5 de febrero, y en aquel
momento no había “ningún hecho o dato que pudiera justificarla”, ya que todos
los que afectan a la decisión empresarial “efectiva” fueron adoptados con
posterioridad. Con apoyo en jurisprudencia
del TS, la Sala hace suya la tesis de que “… no puede prosperar la revisión en
derecho de la sentencia de instancia cuando no se hayan alterado los
presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y
otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos
presupuestos, o dicho de otro modo, no es factible tal revisión jurídica cuando
no se haya variado la relación fáctica de la causa a cuya modificación aquélla
se halla subordinada…”, y que “… cuando la sentencia de instancia llega a una
convicción resultado de una razonable presunción ésta ha de prevalecer frente a
la afirmación contraria efectuada por la Sala en suplicación, cuando la misma
se ha llevado a cabo sin que las partes hubiesen formulado pretensión revisoría
alguna al efecto”.
5. Concluyo. Una
sentencia que me parece razonable en cuanto a la tesis desestimatoria de una edad,
por muy elevada que sea, como única causa para la extinción, en aplicación de
la normativa europea y estatal, y que suscita dudas e interrogantes respecto a
cómo se ha abordado la (no) existencia de causas económicas y organizativas. Y
todo ello, me permitirán que me repita, sosteniendo sin duda alguna por mi
parte la conveniencia de disponer de una persona al frente de la conserjería.
Buena lectura.
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