jueves, 2 de mayo de 2019

A vueltas con la obligación empresarial de informar sobre la utilización de los dispositivos digitales puestos a disposición de la persona trabajadora, y su afectación a las condiciones de trabajo. Una breve nota a la sentencia del TSJ de Andalucía de 28 de marzo de 2019.


1. Anoto con brevedad en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de lo Socialde Tribunal Superior de Justicia de Andalucía el 28 de marzo, de la que fue ponente la magistrada Ana María Orellana.

El interés de la resolución judicial, y siempre a la espera de cómo se pronuncie la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el recurso interpuesto por el gobierno español contra la sentencia dictada en el asunto López Ribalda y otras, radica a mi parecer en el reforzamiento de la obligación empresarial de cumplir con el deber de informar de forma clara, precisa y concreta, a sus trabajadores y trabajadoras, del uso que puede hacer de los dispositivos tecnológicos puestos a su disposición para la realización de sus actividades productivas.

La sentencia estima el recurso de suplicación interpuesto por la parte trabajadora contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Córdoba el 8 de marzo de 2017, que declaro ajustado a derecho, y por consiguiente procedente, el despido disciplinario llevado a cabo el 10 de noviembre de 2016.

2. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de demanda, en procedimiento por despido, contra la citada decisión empresarial. En los hechos probados de la sentencia de instancia (transcritos en el antecedente de hecho segundo de la resolución de instancia) tenemos conocimiento detallado de las razones que llevaron a la empresa a proceder de tal manera.

Una primera extinción por causas objetivas se produjo el 4 de octubre de 2016, si bien en sede de conciliación administrativa, tras la demanda interpuesta por el trabajador, se reconoció la improcedencia del despido el día 9 de noviembre y se procedió a la reincorporación el día 10, procediendo la empresa sin solución de continuidad al despido disciplinario mediante carta entregada al trabajador.

El núcleo central del despido encuentra su razón de ser para la empresa en la transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza debida por el trabajador a esta durante la prestación de su actividad laboral, habiéndose vulnerado por su actuación en cuanto que, tras un informe técnico-informático del ordenador con el que operaba el demandante, se llegó a la conclusión de que este había aprovechado el “somero control” que la empresa llevaba a cabo hacia su personal para perjudicarla, “dedicándose en tiempo y con equipos de la empresa a cuestiones personales e incluso ilícitas, que nada tenían que ver con su función y su verdadera obligación en la empresa”.

3. ¿Cuáles eran exactamente las conductas imputadas, como consecuencia del informe referenciado? Se refieren a tres bloques de conductas (en el hecho probado tercero se hace mención a las fechas del 3 al 4 de octubre de 2015, debiéndose tratar lógicamente de un error respecto al año). Las reproduzco íntegramente:

“- Tras analizar el historial del navegador del ordenador que utilizaba el trabajador se ha constatado las visitas a páginas webs que no tienen relación con su actividad profesional en la empresa, entre otras: webs dedicadas a la decodificación de canales de pago (361 visitas); webs y consultas de contenido sexual (8); webs y consultas de viajes (14 + 15 + 288); web de compra de productos de origen chino "aliexpress", destacando búsquedas de moda, relojes o parkas (787); Web Amazon (40); web de apuestas (110 visitas).

- Archivos encontrados en los ficheros del disco duro del trabajador y que pudieran corresponder a una actividad ilegal. Entre otros: taller de cata de vinos: cómo hackear una página web; software para descargar juegos "piratas" de consolas de videojuegos; ficheros para hackear o piratear consolas de videojuegos y documentos escaneados de facturas, tickets y otros documentos de distintas empresas.

- Disminución de forma continuada y voluntaria su rendimiento de trabajo, alcanzando sólo un 10% de su producción. Se refieren 30.118 accesos a internet, 130 accesos diarios, que resultan desproporcionados para una labor de reparación de electrodomésticos, aunque pudiera ser cierto que en alguna ocasión necesitara internet para resolver alguna duda concreta”.

Consta en los hechos probados que el informe relativo al ordenador se llevó a cabo a consecuencia de una investigación llevada a cabo después de que se hubiera constatado un desfase en la actividad de reparación de electrodomésticos, que era la responsabilidad del trabajador, durante más de tres meses. Al citado ordenador acedia también otro trabajador que prestaba sus servicios en la misma zona donde estaba ubicado aquel, y  que se accedía con contraseña, que era “conocida por los demás trabajadores de la empresa”.

4. ¿Cuál es el argumento de la Sala autonómica para estimar el recurso, declarar la nulidad de la prueba obtenida mediante el citado informe, y devolver las actuaciones al JS para que dicte sentencia sin tomar en consideración dicha prueba?

Pues nada más, ni nada menos, que acoger la doctrina de algunas sentencias del Tribunal Constitucional (núm. 170/2013, de 7 de octubre), del Tribunal Supremo (26 de septiembre de 2007 y 6 de octubre de 2011) y del TEDH  (5 de septiembre de 2017, caso Barbulescu II), y acudir también a la nueva regulación legal sobre el uso de los dispositivos informáticos puestos por la empresa a disposición del trabajador (art. 87 Ley Orgánica 3/2018), si bien con la manifestación de que la norma no es aplicable en razón de las fechas en que ocurrieron los hechos objetos del litigio.

La Sala efectúa una buena síntesis, a mi parecer, de cuál es la doctrina que puede extraerse del conjunto de las sentencias referenciadas, que se plasma en estas tres premisas: “1. El trabajador tiene una expectativa razonable de confidencialidad, según la cual puede realizar un uso moderado, con fines privados, de los dispositivos digitales facilitados por la empresa, como herramientas de trabajo. 2. Esta expectativa razonable de confidencialidad puede neutralizarse por el empresario mediante la prohibición expresa del uso para fines privados de los dispositivos digitales, facilitados por la empresa. 3. Los trabajadores deben ser debidamente informados de la prohibición y, se entiende cumplida esta obligación, si la prohibición se contempla en el convenio colectivo, en el contrato de trabajo o, en la normativa sobre las técnicas de información y comunicación de la empresa”.

Pues bien, no se cumplen en el caso de autos, en cuanto que esa expectativa razonable de confidencialidad (que ahora refuerza legamente el art. 87 de la LO 3/2018) se ha visto vulnerada en cuanto que la posibilidad que tenía la empresa de prohibir el uso para fines privados del material y soporte informático puesto a disposición de los trabajadores no existía, y tampoco se proporcionó información clara, precisa y concreta al demandante del uso más o menos tolerado para fines privados que podía realizar. Por consiguiente, se ha producido la vulneración de un derecho fundamental (ahora desarrollado por la LO 3/2018) cual es el de la protección de datos personales, recogido en el art. 18.4 CE.

5. En definitiva, pareceres diversos en TSJ sobre la obligación de información, y en qué términos, de la empresa sobre los dispositivos informáticos y de vigilancia (recordemos la sentencia del TSJ del País Vasco de 10 de diciembre de 2018, con un voto particular claramente dicrepante). La LO 3/2018 debe contribuir a reforzar la obligación de información y a que la parte trabajadora conozca claramente a que puede afectar la vigilancia, o cómo puede utilizar los dispositivos informáticos puestos a su disposición. Estos sí son asuntos del siglo XXI, que afectan a las relaciones de trabajo cada  vez más. Seguiremos atentos al posible recurso de casación para la unificación de doctrina que presente la empresa (desconozco, cuando redacto este texto, si lo ha presentado) y a la sentencia de la Gran Sala del TEDH.

Mientras tanto, buena lectura.    

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