1. Anoto con
brevedad en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de lo Socialde Tribunal Superior de Justicia de Andalucía el 28 de marzo, de la que fue
ponente la magistrada Ana María Orellana.
El interés de la
resolución judicial, y siempre a la espera de cómo se pronuncie la Gran Sala
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el recurso interpuesto por el
gobierno español contra la sentencia dictada en el asunto López Ribalda y
otras, radica a mi parecer en el reforzamiento de la obligación empresarial de
cumplir con el deber de informar de forma clara, precisa y concreta, a sus
trabajadores y trabajadoras, del uso que puede hacer de los dispositivos
tecnológicos puestos a su disposición para la realización de sus actividades
productivas.
La sentencia
estima el recurso de suplicación interpuesto por la parte trabajadora contra la
sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Córdoba el 8 de marzo
de 2017, que declaro ajustado a derecho, y por consiguiente procedente, el
despido disciplinario llevado a cabo el 10 de noviembre de 2016.
2. El litigio
encuentra su origen en sede judicial con la presentación de demanda, en
procedimiento por despido, contra la citada decisión empresarial. En los hechos
probados de la sentencia de instancia (transcritos en el antecedente de hecho
segundo de la resolución de instancia) tenemos conocimiento detallado de las
razones que llevaron a la empresa a proceder de tal manera.
Una primera
extinción por causas objetivas se produjo el 4 de octubre de 2016, si bien en
sede de conciliación administrativa, tras la demanda interpuesta por el
trabajador, se reconoció la improcedencia del despido el día 9 de noviembre y
se procedió a la reincorporación el día 10, procediendo la empresa sin solución
de continuidad al despido disciplinario mediante carta entregada al trabajador.
El núcleo
central del despido encuentra su razón de ser para la empresa en la
transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza debida por el
trabajador a esta durante la prestación de su actividad laboral, habiéndose vulnerado
por su actuación en cuanto que, tras un informe técnico-informático del
ordenador con el que operaba el demandante, se llegó a la conclusión de que
este había aprovechado el “somero control” que la empresa llevaba a cabo hacia
su personal para perjudicarla, “dedicándose en tiempo y con equipos de la
empresa a cuestiones personales e incluso ilícitas, que nada tenían que ver con
su función y su verdadera obligación en la empresa”.
3. ¿Cuáles eran
exactamente las conductas imputadas, como consecuencia del informe
referenciado? Se refieren a tres bloques de conductas (en el hecho probado
tercero se hace mención a las fechas del 3 al 4 de octubre de 2015, debiéndose tratar
lógicamente de un error respecto al año). Las reproduzco íntegramente:
“- Tras analizar
el historial del navegador del ordenador que utilizaba el trabajador se ha
constatado las visitas a páginas webs que no tienen relación con su actividad
profesional en la empresa, entre otras: webs dedicadas a la decodificación de
canales de pago (361 visitas); webs y consultas de contenido sexual (8); webs y
consultas de viajes (14 + 15 + 288); web de compra de productos de origen chino
"aliexpress", destacando búsquedas de moda, relojes o parkas (787);
Web Amazon (40); web de apuestas (110 visitas).
- Archivos
encontrados en los ficheros del disco duro del trabajador y que pudieran
corresponder a una actividad ilegal. Entre otros: taller de cata de vinos: cómo
hackear una página web; software para descargar juegos "piratas" de
consolas de videojuegos; ficheros para hackear o piratear consolas de
videojuegos y documentos escaneados de facturas, tickets y otros documentos de
distintas empresas.
- Disminución de
forma continuada y voluntaria su rendimiento de trabajo, alcanzando sólo un 10%
de su producción. Se refieren 30.118 accesos a internet, 130 accesos diarios,
que resultan desproporcionados para una labor de reparación de
electrodomésticos, aunque pudiera ser cierto que en alguna ocasión necesitara internet
para resolver alguna duda concreta”.
Consta en los
hechos probados que el informe relativo al ordenador se llevó a cabo a
consecuencia de una investigación llevada a cabo después de que se hubiera
constatado un desfase en la actividad de reparación de electrodomésticos, que
era la responsabilidad del trabajador, durante más de tres meses. Al citado
ordenador acedia también otro trabajador que prestaba sus servicios en la misma
zona donde estaba ubicado aquel, y que
se accedía con contraseña, que era “conocida por los demás trabajadores de la
empresa”.
4. ¿Cuál es el
argumento de la Sala autonómica para estimar el recurso, declarar la nulidad de
la prueba obtenida mediante el citado informe, y devolver las actuaciones al JS
para que dicte sentencia sin tomar en consideración dicha prueba?
Pues nada más,
ni nada menos, que acoger la doctrina de algunas sentencias del Tribunal
Constitucional (núm. 170/2013, de 7 de octubre), del Tribunal Supremo (26 de
septiembre de 2007 y 6 de octubre de 2011) y del TEDH (5 de septiembre de 2017, caso Barbulescu II),
y acudir también a la nueva regulación legal sobre el uso de los dispositivos
informáticos puestos por la empresa a disposición del trabajador (art. 87 Ley Orgánica
3/2018), si bien con la manifestación de que la norma no es aplicable en razón
de las fechas en que ocurrieron los hechos objetos del litigio.
La Sala efectúa
una buena síntesis, a mi parecer, de cuál es la doctrina que puede extraerse
del conjunto de las sentencias referenciadas, que se plasma en estas tres
premisas: “1. El trabajador tiene una expectativa razonable de
confidencialidad, según la cual puede realizar un uso moderado, con fines
privados, de los dispositivos digitales facilitados por la empresa, como
herramientas de trabajo. 2. Esta expectativa razonable de confidencialidad
puede neutralizarse por el empresario mediante la prohibición expresa del uso
para fines privados de los dispositivos digitales, facilitados por la empresa.
3. Los trabajadores deben ser debidamente informados de la prohibición y, se entiende
cumplida esta obligación, si la prohibición se contempla en el convenio
colectivo, en el contrato de trabajo o, en la normativa sobre las técnicas de
información y comunicación de la empresa”.
Pues bien, no se
cumplen en el caso de autos, en cuanto que esa expectativa razonable de
confidencialidad (que ahora refuerza legamente el art. 87 de la LO 3/2018) se
ha visto vulnerada en cuanto que la posibilidad que tenía la empresa de
prohibir el uso para fines privados del material y soporte informático puesto a
disposición de los trabajadores no existía, y tampoco se proporcionó
información clara, precisa y concreta al demandante del uso más o menos
tolerado para fines privados que podía realizar. Por consiguiente, se ha
producido la vulneración de un derecho fundamental (ahora desarrollado por la
LO 3/2018) cual es el de la protección de datos personales, recogido en el art.
18.4 CE.
5. En
definitiva, pareceres diversos en TSJ sobre la obligación de información, y en
qué términos, de la empresa sobre los dispositivos informáticos y de vigilancia
(recordemos la sentencia del TSJ del País Vasco de 10 de diciembre de 2018, con
un voto particular claramente dicrepante). La LO 3/2018 debe contribuir a
reforzar la obligación de información y a que la parte trabajadora conozca
claramente a que puede afectar la vigilancia, o cómo puede utilizar los
dispositivos informáticos puestos a su disposición. Estos sí son asuntos del
siglo XXI, que afectan a las relaciones de trabajo cada vez más. Seguiremos atentos al posible
recurso de casación para la unificación de doctrina que presente la empresa
(desconozco, cuando redacto este texto, si lo ha presentado) y a la sentencia
de la Gran Sala del TEDH.
Mientras tanto,
buena lectura.
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