1. Es
objeto de atención en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala delo Social del Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas el 12 de marzo, de la
que fue ponente la magistrada Gloria Poyatos, que ocupa en la actualidad el cargo
de Presidenta de la Asociación de Mujeres Juezas de España.El breve resumen oficial de la sentencia es el siguiente: "Reducción y concreción horaria por cuidado de menor, procedencia de
indemnización por daño moral anudada al reconocimiento del derecho .
Interpretación con perspectiva de género".
El interés
de la resolución judicial, que estima el recurso de suplicación interpuesto
contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm.1 de Las Palmas el
25 de septiembre de 2018 por lo que respecta a la indemnización a que se condena
a la empresa por daño moral, radica en su abordaje del litigio, y de la
pretensión suscitada por la trabajadora, desde una perspectiva de género con
dimensión constitucional, ámbito jurídico y social que cada vez está obteniendo
mayor atención por parte de juzgados y tribunales laborales, y que fue objeto
de atención detalla por mi parte en una entrada publicada el 25 de octubre de
2018, titulada “Sobre la perspectiva de género en las resoluciones de los
tribunales laborales. Un repaso a algunas sentencias de interés y a propuestas
doctrinales de modificación de la normativa vigente”. La misma temática ha sido abordada con especial
intensidad en el número de abril de la RTSS, a cuyo frente se encuentra el
incansable profesor Cristóbal Molina, con artículos, además del suyo, de
Santiago García, Manuel P. Velázquez, Carmen Sánchez, Mª Carmen López,
Margarita Miñarro, Gloria Poyatos y Mª Luisa Rodríguez. La sentencia ha merecido
también amplia difusión en los medios de comunicación y en los diarios electrónicos
jurídicos.
2. El
litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de una
demanda, en procedimiento de derechos de conciliación de la vida personal,
familiar y laboral reconocidos legal convencionalmente (art. 139 Ley reguladora
de la jurisdicción social) por parte de una trabajadora de un establecimiento
comercial con la categoría profesional de dependienta. La prestación de servicios
era de 38 horas semanales, de lunes a sábado, con turnos de mañana y tarde tres
días de cada semana.
Al amparo
de la normativa vigente (Art. 37.6 Ley del Estatuto de los trabajadores: “ Quien
por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años
o una persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida tendrá
derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución
proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de
la duración de aquella”), la trabajadora solicitó, el 7 de mayo de 2018,
reducción de jornada para el cuidado de un menor, pidiendo que su jornada
laboral se redujera a 33 horas semanales y que se llevara a cabo de las 10 a
15:30 de cada día de trabajo.
La aceptación
de la reducción (derecho de la parte trabajadora, no se olvide) no fue acompañada,
en una primera respuesta de la dirección, de la del horario propuesto, “por la
organización actual de la tienda”. Reiterada la petición el 23 de mayo, se
mantuvo la negativa por parte de la empresa a la petición, llamando a un
acuerdo con la trabajadora para que trabajara “un mínimo de tardes (1 o 2 según
semana) por el buen funcionamiento de la tienda y concreciones actuales”. Tras
conversaciones entre las dos partes, y manteniéndose el desacuerdo, la empresa formuló
una nueva propuesta el 7 de junio, consistente en “realización de al menos 6
tardes al mes (8 si el mes es de 5 semanas, diciembre y enero). Garantía de
libranza de un sábado al mes”.
El desacuerdo
de la trabajadora la llevó a la presentación de la demanda, resuelta, como ya
he indicado, en sentido desestimatorio por el JS respecto a la indemnización solicitada
y con estimación de su petición de reducción de jornada con la concreción horaria
demandada. El argumento de la sentencia de instancia para desestimar la petición
de indemnización, que incluía daños materiales y morales, fue, según puede leerse
en el fundamento de derecho primero de la sentencia del TSJ, que “ ...la
reducción de jornada fue concedida a la actora, a la que incluso se le ofertó
una concreción horaria en la que tan solo tendría que trabajar 6 tardes al mes,
y procediendo finalmente a denegar la concreción horaria solicitada, en base a
la estricta aplicación del art. 37.6º del ET , dentro de su jornada ordinaria,
mismo turno de trabajo, criterio que es seguido por diversas Salas de lo
Social" (FJ 5º)”.
3. Hechos
probados de la resolución judicial de instancia que también son de interés
conocer para una mejor comprensión del supuesto fácticos son, en primer lugar, que
el padre de la menor por la que se solicita reducción de jornada era un
trabajador que llevaba a cabo su actividad en diferentes islas del territorio canario,
requiriendo por ello su trabajo de permanente disponibilidad (supongo, dicho
sea incidentalmente, que algún derecho a la desconexión debería tener, pero desde luego la redacción del hecho
probado séptimo, segundo párrafo, parece dar a entender que era un trabajador a
tiempo completo durante las 24 horas del día y durante los siete días de la
semana – “El Sr. Leon es colaborador externo de la mercantil DIRECCION001 y en el
ejercicio de su actividad requiere disponibilidad geográfica en las islas
canarias, horarios de 24 horas en días laborales, festivos y nocturnidad”.
En segundo
término, la solicitud de plaza para la menor en un centro de educación infantil
para el curso 2018-19, en horario de 9:30 a 15:30, que permite entender
fácilmente la petición de horario solicitado por la trabajadora.
En tercer
lugar, y ya desde la perspectiva organizativa de la empresa, de la que tenemos
conocimiento en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de suplicación
que es “de grandes dimensiones (y) que forma parte de un Grupo de carácter
nacional, lo que le permite mayor capacidad organizativa. Además se trata de
una empresa que dispone, tal y como refiere la sentencia recurrida (hecho
probado noveno), de un plan de igualdad interno, que evidencia un mayor
conocimiento de las dificultades laborales de sus trabajadoras en materia de
conciliación laboral y familiar”, consta que en el centro de trabajo donde
prestaba sus servicios la demandante había doce trabajadores, de los que ocho
tenían contrato de trabajo indefinido y cuatro de duración determinada, con una
actividad más importante de ventas durante las tardes y los sábados. Cuatro
trabajadoras tenían concedida concreción horaria pero sin reducción de jornada,
y prestaban servicios “3-4 tardes a la semana”.
3. Contra
la sentencia de instancia la parte trabajadora presentó recurso de suplicación
al amparo del art. 193 c) de la LRJS, es decir por infracción de ley y jurisprudencia
aplicable, con alegación de haberse vulnerado el art. 14 de la Constitución,
reconocedor del principio de igualdad de trato y no discriminación, puesto en
relación con el art. 7.5 (infracción grave por “ La transgresión de las normas
y los límites legales o pactados en materia de jornada, trabajo nocturno, horas
extraordinarias, horas complementarias, descansos, vacaciones, permisos,
registro de jornada y, en general, el tiempo de trabajo a que se refieren los
artículos 12, 23 y 34 a 38 del Estatuto de los Trabajadores”) y 40 b) (sanción
de las faltas graves “con multa, en su grado mínimo, de 626 a 1.250 euros, en
su grado medio de 1.251 a 3.125 euros; y en su grado máximo de 3.126 a 6.250
euros”) de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, así como
también del art. 1101 del Código Civil (“Quedan sujetos a la indemnización de
los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones
incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo
contravinieren al tenor de aquéllas”).
La indemnización
solicitada por daños materiales fue de 227,80 euros, y la cuantía por daños
morales se fijaba en 3.125 euros, con aplicación en este segundo supuesto del
art. 40 b) LISOS. La petición de la segunda indemnización se realizaba por el
daño moral (“el precio del dolor”) que le había supuesto le negativa de la empresa
a la aceptación de la petición desde que fue planteada hasta que se dictó la
sentencia de instancia (la empresa no impugnó ante el TSJ la resolución
judicial), mientras que la primera se justificaba por el perjuicio patrimonial
que alegaba haber sufrido la trabajadora.
En la
impugnación al recurso, la parte empresarial alegó que no procedía la indemnización
por no haberse producido en modo alguno la vulneración de derechos
fundamentales alegada por la parte trabajadora. La indemnización por daños
materiales no procedería ya que la empresa aceptó la reducción horaria solicitada
(que se deduce de la sentencia de instancia que fue aceptada por la trabajadora
y con independencia de presentar la demanda por la concreción horaria), y de ahí
que si se estimara la petición “se generaría un enriquecimiento injusto a favor
de la actora”. En relación con la pretensión de resarcimiento indemnizatorio
por daños morales, la parte empresarial alegó que no procedía porque por su
parte hizo todo lo posible para llegar a un acuerdo que satisficiera el interés
de la trabajadora y preservara el buen funcionamiento organizativo del centro
de trabajo en días de mayor afluencia.
4. Con
prontitud, la Sala centra la cuestión desde la perspectiva procesal, acudiendo
al art. 139 LRJS que prevé la posibilidad de acumular acción de daños y
perjuicios junto a la petición de acogimiento del derecho a conciliación cuando
se aleguen por ser “derivados de la
negativa del derecho o de la demora en la efectividad de la medida, de los que
el empresario podrá exonerarse si hubiere dado cumplimiento, al menos
provisional, a la medida propuesta por el trabajador”.
E inmediatamente
ya se sitúa en el análisis del caso y su resolución, al igual que ha hecho la
Sala en anteriores sentencias (sirva como ejemplo paradigmático la de 15 de
diciembre de 2017, de la que se transcribe un amplio fragmento) desde la
perspectiva de género, en aplicación de lo dispuesto en el los arts. 4 y 44 de
la Ley orgánica para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres, poniéndolos en relación con la Ley
para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas
trabajadoras, por considerar manifiesto el “impacto desproporcionado de género”
que la problemática del ejercicio de los derechos de conciliación tiene sobre
las trabajadoras (los datos estadísticos así lo avalan de manera clara y contundente”.
Recordemos
que el art. 4 dispone que “La igualdad de trato y de oportunidades entre
mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como
tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas
jurídicas”, y el 44, apartado 1, que “Los
derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral se reconocerán
a los trabajadores y las trabajadoras en forma que fomenten la asunción
equilibrada de las responsabilidades familiares, evitando toda discriminación
basada en su ejercicio”.
En la
misma línea que se ya se ha mantenido en anteriores resoluciones judiciales,
tanto del Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo y de varios
Tribunales Superiores de Justicia (las referencias jurisprudenciales en los
artículos del número de abril de la RTSS son una clara y evidente muestra de
ello), se defiende la dimensión constitucional del derecho a la conciliación y
la necesidad de analizar cada caso judicial en el que se plantee con la “debía diligencia”
a los efectos de lograr la reparación integral del perjuicio causado por quien
haya incumplido la norma, con mención por parte de la sala autonómica al
Convenio sobre eliminación de todas las formas de discriminación de las
mujeres, el Convenio 156 OIT sobre los trabajadores con responsabilidades
familiares (cuyo art. 4 dispone que “Con miras a crear la igualdad efectiva de
oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras, deberán adoptarse
todas las medidas compatibles con las condiciones y posibilidades nacionales
para: (a) permitir a los trabajadores con responsabilidades familiares el
ejercicio de su derecho a elegir libremente su empleo; (b) tener en cuenta sus necesidades en lo
que concierne a las condiciones de empleo y a la seguridad social”). La Directiva
2010/18/UE, por la que se aplica el Acuerdo marco revisado sobre el permiso
parental, y el art. 16 de la Carta Social Europea (“Con miras a lograr las
condiciones de vida indispensables para un pleno desarrollo de la familia,
célula fundamental de la sociedad, las Partes Contratantes se comprometen a
fomentar la protección económica, jurídica y social de la familia,
especialmente mediante prestaciones sociales y familiares, disposiciones
fiscales, apoyo a la construcción de viviendas adaptadas a las necesidades de
las familias, ayuda a los recién casados o por medio de cualesquiera otras
medidas adecuadas”). Igualmente, también se menciona en apoyo de la tesis de la
Sala el preámbulo de la Ley 39/1999 y la necesidad de remover todos los obstáculos
para hacer plenamente efectivos los derechos de conciliación.
5. Más
concretamente, en apoyo de la dimensión constitucional de los derechos de
conciliación a que se refiere el art. 37.6 LET la Sala autonómica se refiere a
las sentencias del TC núms. 3/2007 de 15 de enero y 26/2011 de 14 de marzo, que
fueron objeto de atención por mi parte en la ponencia “Los derechos deconciliación de la vida personal, familiar y laboral de las personastrabajadoras como derechos fundamentales”, presentada el 8 de octubre del
pasado año en el curso organizado por el Consejo General del Poder Judicial, y
dirigido por la magistrada Macarena Martínez Miranda, con el título “Hacia una
igualdad efectiva a través de la conciliación de la vida personal, familiar y
profesional y la corresponsabilidad”, y de la que ahora recupero un breve
fragmento:
“La
organización del curso ha pedido a quienes intervenimos en esta mesa de trabajo
que abordemos la temática de los derechos de conciliación desde la perspectiva
de su consideración como derechos fundamentales, es decir de cómo pueden y
deben ser ubicados en el texto constitucional y/o ser interpretada la normativa
legal a la luz de los derechos fundamentales expresamente recogidos en la Carta
Magna que este año cumple sus cuarenta años de vida.
En
restantes ponencias se tratan de forma monográfica el marco internacional
(Tribunal Europeo de Derecho Humanos), el comunitario (normativa, y propuestas,
de la Unión Europea) y el constitucional (TC), así como también su análisis en
clave de género, las valoraciones de los agentes sociales y organizaciones implicadas en la defensa de
los derechos de conciliación, sin olvidar la aportación directa de miembros de
la judicatura sobre los puntos críticos del marco normativo y que merecerían
ser revisados en el marco de reformas normativas o bien ser interpretados de
una manera más acorde a la regulación constitucional contenida en especial en
los arts. 9.2 (obligación de los poderes públicos de promover la igualdad real
y no meramente formal del individuo y de los grupos en que se integra), 14
(derecho a la igualdad en la aplicación de la ley y no discriminación – entre
otros motivos – por razón de sexo), 35 (derecho al trabajo) y 39 (protección de
la familia).
Mi
intervención, no obstante, no puede dejar de lado, por razones obvias, la
influencia del texto constitucional y de los textos internacionales y europeos
en el intento de delimitar la configuración de los derechos de conciliación (ya
adelanto que entendidos en un sentido amplio y que por ello se refieren a todos
los relativos a las condiciones de trabajo) como merecedores de una especial
protección para poder ser ubicados y/o interpretados de manera acorde a los
dictados de la Carta Magna. O más exactamente, no puede dejar de lado la
importante aportación del TC para conseguir, mediante la aplicación del canon
de constitucionalidad reforzado, que los derechos recogidos en textos legales
(señaladamente, pero en modo alguno de manera exclusiva, la Ley del Estatuto de
los trabajadores) sean debidamente interpretados en clave constitucional y no
meramente desde una perspectiva de estricta legalidad, que siendo formalmente
correcta dejaría de lado la vertiente de tales derechos como manifestación
concreta de los mandatos constitucionales tendentes a la promoción de la
igualdad y a la no discriminación
(perspectiva negativa, ciertamente, en gran parte de las ocasiones para las
trabajadoras).
En esta
tarea de valoración y defensa constitucional de tales derechos ya han
participado activamente algunos juzgados y tribunales (me refiero ahora en
concreto al orden jurisdiccional social, el que centra las intervenciones de
esta mesa de trabajo), y analizaré algunas resoluciones judiciales (dos del TSJ
de Andalucía, y otras dos de la Sala Social de la AN) que guardan especial
relación con la temática abordada, ya que sin duda la jurisprudencia del TC
quedaría como mera pieza de museo jurídico para personas estudiosas de su
jurisprudencia si no tuviera una acogida y aplicación práctica en las
resoluciones de los juzgados y tribunales.
Repárese
en los efectos que la Ley Orgánica del TC atribuye a sus sentencias en los
procedimientos en materia de recurso de inconstitucionalidad y recursos de
amparo, siendo especialmente relevante este último a los efectos de mi
explicación, ya que el art. 55 dispone que la sentencia que estime el amparo “
el amparo contendrá alguno o algunos de los pronunciamientos siguientes: a)
Declaración de nulidad de la decisión, acto o resolución que hayan impedido el
pleno ejercicio de los derechos o libertades protegidos, con determinación, en
su caso, de la extensión de sus efectos. b) Reconocimiento del derecho o
libertad pública, de conformidad con su contenido constitucionalmente
declarado. c) Restablecimiento del recurrente en la integridad de su derecho o
libertad con la adopción de las medidas apropiadas, en su caso, para su
conservación”.
6. Delimitado el engarce
constitucional del derecho fundamental presuntamente vulnerado, la Sala entra
en la resolución del caso y desestima la pretensión de indemnización por daños
materiales, a fin y efecto de determinar si se ha producido tal vulneración.
Procede, con buen criterio a mi
parecer, la Sala a su desestimación, por no haberse producido el perjuicio señalado
en la demanda y en el posterior recurso. No ha habido, por decirlo con las palabras de
la propia sentencia, un daño material o patrimonial cual sería “aquel que “produce
un menoscabo valorable en dinero sobre los intereses patrimoniales de la
persona perjudicada que viene conectado al lucro cesante (ganancia que deja
dejado de obtenerse) y al daño emergente (pérdida patrimonial efectiva)”. Si se
reconoció a la parte trabajadora la reducción solicitada, y consecuencia de
ello devino, de acuerdo a la normativa vigente, la reducción salarial, no ha habido
daño emergente alguno, en cuanto que la decisión empresarial “responde a una
causa y se ajusta al principio de proporcionalidad retributiva a tenor de la
jornada laboral realmente realizada por la operaria”.
Distinta será la respuesta, y en sentido estimatorio a
la pretensión de la parte recurrente, respecto al daño moral, al que Sala se
refiere, acudiendo a la doctrina científica que ha estudiado con detenimiento
esta temática, como “el menoscabo o lesión no patrimonial provocado por el acto
antijurídico”, que se desarrolla “en base a dos presupuestos: la naturaleza del
interés lesionado y la extrapatrimonialidad del bien jurídico afectado”.
De interés especial es la tesis de la Sala que
traslada al ámbito de un litigio como el que está en juego (indemnización por
incumplimiento de los derechos de conciliación) la jurisprudencia del TS en
materia de incumplimiento en materia de la normativa de seguridad y salud
laboral, con una muy amplia transcripción de su sentencia de 18 de julio de 2008”,
y siguiendo con el apoyo de la jurisprudencia del alto tribunal (sentencias de
11 de febrero de 2015 y 29 de enero de 2013) para acotar, determinar o fijar la
ponderación económica del daño moral causado a la parte “ofendida” o “lesionada”,
sin olvidarse de la propia doctrina judicial de la Sala, con mención a la
sentencia de 15 de febrero de 2016.
Y obviamente, siempre prestando atención a la jurisprudencia
del TC, con mención expresa a la sentencia núm. 2476/2006 de 24 de julio, de la
que fue ponente el magistrado Manuel Aragón, de la que se afirma que “abrió el
camino en la difícil tarea de fijar la indemnización reparadora del daño moral
(pretium doloris) ante dificultad de objetivar económicamente lo incuantificable
(el dolor)”.
En dicha sentencia del TS se expone lo siguiente: “La
lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ocasionada por la Sentencia de
la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, al revocar sin motivación razonable
la indemnización reconocida al demandante en las instancias inferiores,
ocasiona en el presente caso la vulneración, al mismo tiempo, del propio
derecho fundamental sustantivo en cuya reparación se reconoció, esto es, del
derecho de libertad sindical (art. 28.1 CE), toda vez que “la falta o
insuficiencia de motivación de una resolución judicial relativa a un derecho
fundamental sustantivo se convierte en lesión de ese derecho” (entre otras,
SSTC 24/2000, de 15 de febrero, FJ 4, y 186/2001, de 17 de septiembre, FJ 7).
Como recordábamos en la última de las Sentencias ahora citadas al analizar la relación
entre los pronunciamientos indemnizatorios y la efectiva reparación del derecho
fundamental vulnerado, si bien es cierto que este Tribunal ha declarado que, en
principio, la fijación de una u otra cuantía no es susceptible de convertirse
en objeto de vulneración autónoma de los derechos fundamentales, no es menos
cierto que también hemos declarado que “la Constitución protege los derechos
fundamentales ... no en sentido teórico e ideal, sino como derechos reales y
efectivos” (STC 176/1988, de 4 de octubre, FJ 4). Así, los arts. 9.1, 1.1 y
53.2 CE impiden que la protección jurisdiccional de los derechos y libertades
se convierta en “un acto meramente ritual o simbólico” (STC 12/1994, de 17 de
enero, FJ 6), lo que igualmente proclaman, en el ámbito propio del amparo
constitucional, los arts. 1, 41 y 55 LOTC”.
7- ¿Por qué se concede la indemnización? Porque la
trabajadora sufrió un perjuicio evidente en la medida en que durante un tiempo
acumuló la tensión derivada de su disputa con la empresa con el hecho de tener
problemas para el cuidado del menor desde la fecha de su incorporación al centro
infantil y ante una situación familiar en la que se encontraba prácticamente
sola para el cuidado del menor ante la ausencia del otro progenitor (siempre si
hemos de hacer caso a los hechos probados y la “falta de disponibilidad
absoluta” para el cuidado de su hijo, algo que merecería una reflexión de índole
social que ahora no procede desde la perspectiva jurídica con la que estoy
analizando el caso).
En conclusión, la Sala estimará la petición, considerando
ajustada económicamente la indemnización solicitada, ya que la negativa
empresarial a acceder a la pretensión de la trabajadora “fue injustificada e
irrazonable, tal y como se recoge en la sentencia de instancia, obligando a la
actora a judicializar su derecho a conciliar, sin poder compatibilizar de forma
adecuada y óptima trabajo y familia”.
8. Concluyo. Una nueva sentencia en la línea de
valorar desde la perspectiva constitucional los derechos de conciliación. El
avance en esta línea parece que va, afortunadamente, consolidándose.
Buena lectura.
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