1. El 30 de enero se
publicaba un artículo en el diario electrónico cántabro El Faradio, firmado por
su redactor Óscar Allende, titulado “Una empresa deberá readmitir a unatrabajadora despedida tras diagnosticársele cáncer”, en el que se informaba de
que el TSJ de la Comunidad autónoma “ha anulado el despido de la trabajadora de
un hostal que tenía cáncer de útero, al equiparar su situación a la de
discapacidad y entender que, en consecuencia, es un despido discriminatorio,
según consta en una sentencia a la que ha tenido acceso EL FARADIO”. Una amplia
síntesis del caso es recogida en el citado artículo.
El día 31, el
mismo redactor ampliaba la información en un artículo publicado en el diario electrónico
El confidencial, titulado “La despidieron tras un cáncer de útero y unasentencia inédita exige que la readmitan”, con el subtítulo “Una sentencia da
la razón a una camarera despedida tras diagnosticarle cáncer, considerando que
fue discriminatorio tanto por su discapacidad como por su condición de mujer”,
en el que se recogían las manifestaciones de la trabajadora despedida y del
letrado que asumió su defensa.
Con rapidez digna
de elogio, la página web del CEF Laboral-Social publicaba el día 1 de febrero
la sentencia, facilitada por el despacho que llevó el caso, con el titular “Primerasentencia de un tribunal superior de justicia que declara nulo un despido enbase a una enfermedad”, y una muy buna síntesis del caso y la resolución
judicial.
2. La lectura de
la sentencia, dictada el 18 de enero, resulta ciertamente interesante porque
permite conocer, por una parte, una actuación por parte empresarial que demuestra,
por decirlo de forma suave, una escasa responsabilidad social, que va de la
mano con una no precisamente buena estrategia a la hora de tomar la decisión de
despedir, por vía disciplinaria, a la trabajadora, y por otra, y es la parte
que jurídicamente tiene más relevancia y que por ello ha sido más publicitada, la
consideración por parte del TSJ de estar ante un despido discriminatorio por
discapacidad, de acuerdo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la
Unión Europea (asuntos C-13/05, Chacón Navas; C-335/11 y C-337/11, Ring;
C-345/15, Daouidi; y, C-270/16, Ruiz Conejero), y por tanto nulo, en cuanto que
la baja de la trabajadora era de larga duración y sin fecha concreta de
finalización; además, de añadirse otro dato de no menor importancia que es el
abordaje del caso también desde una perspectiva de género, por ser el facto
determinante de la baja, un cáncer de útero (carcinoma epidermoide infiltrante)
“una patología netamente femenina”.
Les decía que no
parece precisamente acertada, ni en el terreno social ni en el jurídico la
decisión empresarial, y ahora se trata de fundamentar esta manifestación.
En los hechos
probados de la sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social núm.
3 de Santander el 24 de septiembre de 2018, consta que a la trabajadora se le
diagnóstico el citado cáncer, tras haber sido ingresada en urgencias, el 6 de
mayo, y que el mismo día lo comunicó a la empresa. Estuvo ingresada hasta el 8
de mayo y el día 10 entregó el parte de baja, con fecha de inicio de 6 de mayo
y una duración prevista inicialmente de 68 días, si bien en la fecha del acto
de juicio seguía en tan situación.
La empresa le dijo
a la actora “que lamentaba mucho su situación, pero que no podía sostener su
baja (temporada alta y pocas trabajadoras”. Siempre según los hechos probados,
se curso la baja de la trabajadora en la Seguridad Social el día 11, si bien
posteriormente se comunicó que la fecha correcta era la del 15, y ese mismo día
se remitió carta de comunicación de despido disciplinario, con la siguiente
fundamentación: “El motivo que fundamenta esta decisión es la disminución
continuada de su actividad laboral y el consiguiente incumplimiento de las
funciones propias de su puesto de trabajo, lo que influye de forma negativa en
el funcionamiento integral de la actividad y en la organización de la empresa.
Siendo esto así nos vemos en la necesidad, no por imperiosa, menos lamentable,
de proceder a la extinción de su contrato de trabajo”.
Dos días antes, la
trabajadora había remitido un correo electrónico a la empresa en la que le
confirmaba que le habían diagnosticado cáncer uterino, y que en los próximos días
haría llegar por escrito “el informe de
mi diagnóstico”.
3. La sentencia de
instancia estimó parcialmente la pretensión de la demanda, con la improcedencia
del despido pero sin aceptar la solicitud principal de declaración de nulidad, siendo
la indemnización a abonar, si esta fuera la decisión empresarial, la de una
cuantía muy baja, 1.469,16 euros, consecuencia de la poca antigüedad de la
trabajadora en la empresa (desde el 13 de abril de 2017, con salario bruto
diario de 38,16 euros).
Contra la
resolución de instancia se interpuso por la parte demandante recurso de suplicación
al amparo del art. 193 c) de la Ley reguladora de la jurisdicción social, es
decir por infracción de normativa y jurisprudencia aplicable, con una muy
buena, y muy amplia, batería de preceptos de normativa internacional, europea,
constitucional y legal (sustantiva y procesal) en apoyo de la tesis de nulidad
de la decisión empresarial, basada en la consideración de que el despido era
contrario a derecho, más exactamente discriminatorio, por tener su razón de ser
en la discapacidad de la trabajadora (supongo que el recurso se construyó sobre
la jurisprudencia del TJUE y muy señaladamente sobre la sentencia de 1 de
diciembre de 2016 (asunto C-395/15), y también por a afectar a una trabajadora
y tratarse de una “enfermedad posiblemente grave y duradera que es propia de
género”. Además, el alegado motivo del despido sería inexistente y abonaría aún
más a la declaración de nulidad.
El TSJ procede a
un amplio análisis de la normativa y jurisprudencia aplicable, previa
manifestación de tratarse la enfermedad y a discapacidad de dos conceptos
distintos a efectos jurídicos y por ello con un diferente marco jurídico
protector.
Dado que la
normativa y jurisprudencia citada es bien conocida por las personas interesadas,
me permito remitir a la lectura de los apartados 3 a 7 del fundamento de
derecho tercero. Por mi parte, además de remitir a entradas anteriores sobre la
misma temática, y también a los artículos publicados por el profesor Ignasi Beltránde Heredia en su muy recomendable blog, recupero ahora un breve fragmento del
comentario realizado en su día a la anteriormente citada sentencia del TJUE:
“Trasladando la
doctrina general sobre el concepto de discapacidad al caso concreto enjuiciado,
el TJUE subraya, a partir de los datos facilitados por el juzgador nacional,
que “en principio” el estado físico del trabajador accidentado, y
posteriormente despedido, “es reversible” (es decir, hay posibilidades de
recuperación), si bien cuando se celebró el acto del juicio, seis meses después
del accidente, el trabajador no podía aún desarrollar su actividad laboral
ordinaria (ayudante de cocina) ya que su codo “seguía enyesado”. En este punto
es cuando el TJUE se plantea si la dolencia física del trabajador podría o no
considerarse, de acuerdo con su jurisprudencia, una discapacidad, es decir una
situación “duradera” que “al interactuar con diversas barreras, puede impedir
la participación plena y efectiva del interesado en la vida profesional en
igualdad de condiciones con los demás trabajadores”.
Dado que el
concepto de una limitación “duradera” o “de largo plazo” de una limitación de
la capacidad física de un trabajador no se encuentra recogido ni en la normativa
internacional ni comunitaria, habrá que acudir, a falta, como así ocurre
también, a una remisión expresa a la normativa de cada Estado miembro, a una
interpretación “autónoma y uniforme” a escala europea, y deberá buscarse esta
“teniendo en cuenta el contexto de la disposición y el objetivo perseguido por
la normativa de que se trate”. Es a partir de este punto, más exactamente del
apartado 52 de la sentencia, cuando se encuentra el contenido más relevante de
la misma, y que deja en manos del juzgador nacional cómo resolver la cuestión
debatida, por lo que auguro una interesante sentencia del magistrado Joan
Agustí, y tengo más dudas, pero me atrevo también a augurar que la misma será
recurrida en suplicación. Pero no hagamos derecho ficción y sigamos con la
sentencia del TJUE, que a partir de sus tesis ya expuestas sobre qué debe
entenderse por discapacidad afirma en primer lugar que el hecho de que en un
ordenamiento jurídico nacional, como en esta ocasión es el español, y me remito
a la regulación contenida en la Ley General de Seguridad Social, califique una
incapacidad como temporal “no puede excluir (su) calificación… como duradera,
en el sentido de la Directiva 2000/78, interpretada a la luz de la Convención
de la ONU”; en segundo lugar, que es la fecha en que se adopta la decisión
empresarial de proceder al despido, la que debe tomarse como referencia para
determinar el carácter “duradero” de la limitación para trabajar del
trabajador; en tercer lugar, y recordando la conocida sentencia Chacón Navas de
11 de julio de 2006, asunto C-13/05, se vincula la posible situación de
discapacidad a supuestos “en los que la participación en la vida profesional se
ve obstaculizada durante un largo período”.
4. En aplicación
del marco normativo y jurisprudencial vigente, y en especial del europeo, la
Sala concluye, a partir de los hechos probados, que hay indicios suficientes
para poder afirmar que la situación de la trabajadora es de discapacidad y no
de una enfermedad, por tratarse la causa de la baja, un cáncer de útero, de una
limitación duradera de la actividad laboral (misma expresión que la utilizada
en la sentencia del TJUE), “al tratarse de un proceso morboso que no presenta
una perspectiva bien delimitada de finalización a corto plazo”, sino más bien
la necesidad de tratamiento prolongado en el tiempo y con obvias consecuencias
en términos de impedir la normal participación de la trabajadora afectada en la
vida laboral.
Tal “limitación
duradera”, confirmada, por otra parte, en todas las explicaciones médicas que
he consultado sobre la enfermedad, lleva a la Sala a concluir que la situación
jurídica de la trabajadora queda incluida en el concepto de discapacidad al que
se refiere la Directiva 2000/78/CE. El hecho de que se trate de una patología “netamente
femenina” lleva además a la Sala a abordar la resolución judicial desde una
perspectiva de género, atendiendo el razonamiento formulado en el recurso y al
que me he referido con anterioridad.
La sentencia es
taxativa a la hora de afirmar que no han sido desvirtuados los indicios de
discriminación aportados por la parte demandante, y que no existe la causa
alegada para proceder al despido disciplinario.
La conjunción de
todos estos factores lleva a la Sala a estimar el recurso y declarar la nulidad
del despido y ordenar la readmisión de la trabajadora.
5. Supongo que la
parte empresarial presentará recurso de casación para la unificación de
doctrina, con aportación de sentencias en las que se ha declarado que no
existía tal discapacidad en casos de extinción del contrato por enfermedad y
posterior declaración de improcedencia. Una buena oportunidad para la Sala de
lo Social del Tribunal Supremo, obviamente si admite primero el recurso, de afinar
su doctrina y la toma en consideración de la jurisprudencia del TJUE.
Buena lectura.
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