La desvirtuación del contrato eventual por necesidades de la producción. Una nota crítica a la sentencia del TS de 12 de diciembre de 2018, con voto particular discrepante de cinco magistrados y magistradas.

1. La última actualización de la base de datos del CENDOJ de las resoluciones judiciales de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo permite conocer varias sentencias de indudable  interés, y además en tres de ellas hay votos particulares discrepantes, algo que siempre debe merecer especial atención para quienes  procedemos a su estudio, ya que demuestra y pone de manifiesto el debate que hay en la Sala y, además, la imposibilidad que parece apreciarse de llegar a alguna solución integradora de las distintas tesis en más de una y de dos ocasiones.

Hay que agradecer muy especialmente la difusión de las novedades en la newsletter laboral diaria de Juezas y Jueces para la Democracia dirigida por el incansable magistrado de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña Dr. Carlos Hugo Preciado, que se ha convertido en poco tiempo, junto con la revista mensual de la propia asociación “Jurisdicción Social” y también con la revista mensual “Ciudad del Trabajo”, que dirige otro incansable magistrado de la misma Sala, Miquel Àngel Falguera, en un material de obligado seguimiento y consulta para todas las personas interesadas en el mundo laboral.

2. La sentencia que motiva mi atención en la presente entrada es la dictada por elPleno el 12 de diciembre, de la que fue ponente la magistrada Milagros Calvo, que cuenta con el voto particular discrepante del magistrado Ángel Blasco, al que se adhieren los magistrados Fernando Salinas y Sebastián Moralo, y las magistradas Mª Lourdes Arastey y Mª Luz García. Ya adelanto mi parecer, que es el de considerar mucho más consistente y sólido, jurídicamente hablando, el voto particular, como trataré de explicar más adelante.

La resolución judicial desestima el recurso de casación interpuesto por la CGT contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacionalel 15 de marzo de 2017, de la que fue ponente el magistrado Ramón Gallo, que había desestimado la pretensión de nulidad del art. 14 del convenio colectivo para el sector de contact center.

Como era lógico suponer, la sentencia ha merecido una dura crítica por parte del sindicato primero demandante y después recurrente, que en una nota publicada el 1 de febrero ponía el acento en el voto particular para afirmar que “Un 30 % delos magistrados del Tribunal Supremo entienden que la contratación eventual quepermiten CCOO y UGT con el convenio es ilegal”, y exponiendo con dureza que “una verdadera vergüenza a juicio de CGT que el Convenio de Contact Center nuevamente haya sido cuestionado por encontrarse al límite de lo permisible por el Estatuto de los Trabajadores, que es como decir la reforma laboral, y que se revele una vez más como el paradigma de los convenios basura y la precariedad”.

El resumen oficial de la sentencia de la AN es el siguiente: “Declara ajustado a derecho que el convenio colectivo sectorial admita que para los seis primeros meses de las nuevas campañas se utilice el contrato eventual por circunstancias de la producción con amparo en la propia regulación estatutaria”. Por su parte, el del TS es el siguiente: “Impugnación de Convenio Colectivo. Artículo 14 c) del Convenio Colectivo Asociación de Contact Center Española. Incardinación en el art. 15.1.b) del Estatuto de los Trabajadores de una modalidad de trabajo temporal. Se desestima el recurso. Voto particular”.

3. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de una demanda por parte de la CGT, en procedimiento de impugnación de convenio colectivo, y concretamente del art. 14 c) del II convenio colectivo estatal del sector de contact center (antes telemarketing).

Dicho precepto regula la contratación del personal de operaciones, considerándose como tal aquel que “realiza su trabajo en las campañas o servicios que se conciertan por las empresas de Contact Center para un tercero”. En aquel epígrafe se regula la posibilidad de utilizar el contrato eventual por circunstancias de la producción también para este personal, “con las siguientes limitaciones máximas para su instrumentación continuada: Sustitución de personal de vacaciones: seis meses. Campañas o servicios nuevos en la empresa: seis primeros meses. Restantes supuestos: cuatro meses continuados de trabajo efectivo”. Además, también se dispone que no podrá superar “el nivel del 50 % del personal fijo que presta sus servicios como personal de operaciones”, y que deber formalizarse por escrito salvo que la duración sea inferior a 28 días.

¿Cuál era la pretensión de la CGT? Que se declarara la nulidad del precepto en lo referente a permitir el uso de la contratación eventual durante los seis primeros meses de campañas o servicios nuevos, por entender que no se ajustaba al marco legal estatal (art. 15.1 b de la Ley del Estatuto de los trabajadores), ni tampoco al marco legal europeo regulador de la estabilidad en el empleo (Directiva 1999/70/CE) y que en realidad aquello que se estaba haciendo era recuperar una modalidad contractual, el contrato por lanzamiento de nueva actividad, que fue derogado en 1997.Sobre esta modalidad contractual, remito a un artículo, ya lejano en el tiempo pero con indudable interés doctrinal, del profesor de la Universidad de Salamanca Wilfredo Sanguinetti.

Tesis contraria fue la defendida por la parte demandada, ya que “en este sector de la actividad, todo inicio de campaña contratada supone una necesidad de mano obra superior a la que una vez estabilizada la misma va a necesitarse posteriormente para su desarrollo posterior, habiendo convenido las partes negociadoras que esta acumulación de tareas justificada acudir a la contratación eventual por un periodo máximo de seis meses, sin que ello tenga nada que ver con el derogado contrato de lanzamiento de actividad”,  y con el argumento adicional de que el precepto estaba vigente desde el primer convenio y no había sido cuestionado con anterioridad.

La AN desestimó la demanda por considerar que era posible realizar una interpretación del precepto convencional acorde a la ley. Se apoyó para ello tanto en argumentos de carácter histórico, su existencia desde el primer convenio, como en otros de índole puramente negocial, cuales eran las referencias contenidas en las actas de la comisión negociadora del convenio en las que se exponía por la representación de la ahora parte demandante que había una mayor necesidad de mano de obra en el inicio de toda campaña para un tercero.

La Sala concluyó que no se estaba en presencia de un “renacido” contrato de lanzamiento de nueva actividad, sino de un contrato eventual que encontraba su válida razón de ser en la acumulación de tareas “que el inicio de toda campaña requiere”; un supuesto, pues, reservado para casos muy concretos, “por cuanto la modalidad habitual de contratación, también regulada en el art. 14, es el contrato para obra o servicio determinado”.

4. Contra la sentencia de instancia se interpuso recurso de casación al amparo del art. 207 e) de la Ley reguladora de la jurisdicción social, es decir por infracción de normativa y jurisprudencia aplicable, en concreto de varios preceptos de la LET (15.1 b, 17, 82, 85 y 97) y la doctrina jurisprudencial sentada en sentencia de 17 de febrero de 2001.   

Tras una amplia explicación de la tesis de la recurrente, la Sala desestimará el recurso, si bien no exactamente por la razón argumentada por la AN, de la que afirma en cualquier caso que merece “una valoración positiva” y a la que adicionará la suya, sino con otra tesis que se sustenta en que se trata de un período máximo, que puede ser por tanto inferior, y que al iniciarse una nueva campaña “se parte de la necesidad inicial conocida, no aventurada, de una mayor necesidad de trabajadores hasta la consolidación de la práctica en la ejecución”.

En definitiva, si se rechaza el recurso es porque se acepta la conformidad a la normativa legal del precepto convencional, en cuanto que en la redacción del precepto en cuestión “el acento habilitante se sitúa en un período determinado, seis primeros meses, único en el que cabe utilizar la fórmula eventual, por nueva que sea la campaña, condicionando así no solo la duración del contrato sino el ámbito o circunstancias de validez del mismo”.

5. El voto particular discrepante repasa primeramente el marco constitucional y legal aplicable, y parte de un planteamiento que comparto, cual es el de que el marco convencional ha ido más allá de las posibilidades ofrecidas a los sujetos negociadores por la norma legal, el art. 15.1 b) de la LET (“… Por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior, podrá modificarse la duración máxima de estos contratos y el periodo dentro del cual se puedan realizar en atención al carácter estacional de la actividad en que dichas circunstancias se puedan producir…. Por convenio colectivo se podrán determinar las actividades en las que puedan contratarse trabajadores eventuales, así como fijar criterios generales relativos a la adecuada relación entre el volumen de esta modalidad contractual y la plantilla total de la empresa”).

Aquello que permite la norma legal es “determinar las actividades”, pero no cambiar los requisitos o exigencias que permiten acudir a la utilización de esta modalidad contractual, es decir “circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos así lo exigieran, aun tratándose de la actividad normal de la empresa”.

La delimitación, razona con acierto a mi parecer el voto particular es para concretar, limitar, las posibilidades de utilización en razón de las características del sector de actividad o en su caso de la empresa, pero en modo alguno abre la puerta a una ampliación de su posibilidad de utilización. Tal como está redactado el precepto, que se refiere a cualquier nueva campaña, y por un periodo de hasta seis meses, lo que en realidad esta haciendo es ampliar las posibilidades de acudir a la contratación eventual, vulnerando el art. 15.1 b) LET por no darse los requisitos o exigencias requeridas en ese precepto.

¿Toda campaña requiere contratación de personal eventual? Entonces, si fuera así, nos encontraríamos ante una situación estable por lo que se refiere a las necesidades de una empresa cuya actividad se basa justamente en la realización de campañas para terceros, y de ahí que debiera acudirse, razona el voto, bien a la modalidad de contrato indefinido a tiempo parcial o bien a la de fijo discontinuo, según que la actividad se repita en fechas cierta o inciertas.

Acepta el voto la tesis de la parte recurrente de estar recuperando el convenio, de forma encubierta, el contrato derogado de lanzamiento de nueva actividad si se acepta, como así se hace por la norma convencional que toda campaña o servicio nuevo permite la contratación temporal, recordando su tesis expuesta en la sentencia de 23 de septiembre de 2002 ,  de la que fue ponente el magistrado Luís Ramón Martínez. Tesis, la de la parte recurrente, que en buena medida habría aceptado la sentencia mayoritaria, aunque obviamente sin aceptar este planteamiento que ahora hace el voto particular, ya que “Esta idea según la que el convenio está implementando una especie de contrato de lanzamiento de nueva actividad, mediante campañas o servicios nuevos, se deduce de la interpretación que, acertadamente, se expresa en los fundamentos de la sentencia mayoritaria según la que el plazo de los seis meses se refiere al período, a contar desde el inicio de la campaña o del servicio nuevo, en el cual se puede celebrar el contrato eventual que diseña el convenio”.

Además, el voto particular se adentra en el contenido del convenio en un apartado que, al menos de la lectura de los hechos probados, no fue abordado en la demanda, cual es que el contrato eventual puede llevarse a cabo durante cuatro meses continuados de trabajo efectivo en los “restantes supuestos”, es decir aquellos en los que no inicie una nueva campaña que requiera (siempre, si hemos de hacer caso a la interpretación de la parte demandada y de las sentencias de la AN y del TS) contratar a personal eventual durante la primera fase de su puesta en marcha (con la limitación, vaya como vaya esa fase, de seis meses).

Es decir, se permite una modalidad contractual, debidamente limitada en función de las circunstancias que deben concurrir y con una duración máxima, a todas las actividades ordinarias de la empresa (nada que decir al respecto, porque ello lo permite la norma legal) pero sin que concurran los requisitos o exigencias requeridos para ello, de tal manera que como, razona acertadamente el voto particular, la consecuencia práctica de esta posibilidad abierta por la norma sería la ampliación del objeto del contrato, “de suerte que, al final, el contrato eventual sería posible en todas las actividades de la empresa no especificadas anteriormente”.

5. Concluyo. Contundente, y bien fundamentado y argumentado, voto particular discrepante de cinco magistrados y magistradas… pero de momento, y a salvo de cambio de criterio de la Sala, seguirá siendo utilizado un contrato temporal eventual que desvirtúa el marco legal que lo permite. Este es mi parecer.

Buena lectura.