Nuevamente sobre el registro, o no, de la jornada de trabajo. Notas a las importantes conclusiones del abogado general de TJUE, de 31 de enero de 2019, favorables a la tesis de su obligatoriedad.

1. Un tweet del incansable profesor bloguero IgnasiBeltrán de Heredia a las 10:24 anunciaba a todos los seguidores de su cuenta, entre los que obviamente me encuentro, la publicación del comunicado de prensanúm. 8/19 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el que se recoge una síntesis de las conclusiones presentada por el abogado general, Giovanni Pitruzella, con ocasión de la cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional sobre la conformidad al Derecho de la Unión de la normativa española sobre el registro (o no registro) de la jornada de trabajo, en la interpretación efectuada de la misma por la jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo.

El titular de la nota es muy claro, y el subtítulo ya deja la puerta abierta a la decisión de instrumentación que pueda adoptarse por cada Estado: el abogado general “propone al Tribunal de Justicia que declare que las empresas tienen la obligación de implantar un sistema de cómputo de la jornada laboral efectiva”, y “los Estados miembros tienen libertad para determinar la forma y el modo de cumplimiento de esa obligación”.

Poco después de hacerse públicas las conclusiones, el profesor Beltrán de Heredia nos obsequiaba en su blog con un primer comentario,y valoración, de las mismas, junto con un recordatorio previo del conflicto jurídico que se suscitó sobre la temática del registro y que motivó pareceres contrarios de la AN y del TS, y dentro de este último una práctica división entre dos bloques de magistrados.

Me permito remitir al excelente análisis del profesor Beltrán de Heredia a todas las personas interesadas, así como también a la recopilación de artículos que sobre este conflicto he ido publicando en el blog desde el 28 de agosto de 2016 (“Sobre el control de la jornada de trabajo y de las horas extras. A propósito de la Instrucción 3/2016 de la ITSS: recordatorio de la doctrina sentada por la AN en los casos Bankia, Abanca y Sabadell”) hasta el 24 de julio de 2018 (“Registro de la jornada diaria de trabajo. La Comisión Europea se alinea con las tesis de la AN y los votos particulares discrepantes de la sentencia del TS de 23 de marzo de 2017”), publicada en el blog del Aula Iuslaboralista de la UAB con ocasión de la primera conferencia de este curso académico, y que estuvo a mi cargo, dedicada a “Nuevos interrogantes en la ordenación del tiempode trabajo. La cuestión del registro de la jornada y del cómputo de lospermisos”.

Solo por el interés directo que guardan con relación a las conclusiones, me permito reproducir las observaciones formuladas por la Comisión Europea sobre la cuestión prejudicial planteadas y que recogí en la última entrada citada:

“Como comprobarán los lectores y lectoras, las tesis defendidas por la Comisión Europea acogen las expuestas en su auto por la AN, así como también en gran medida en los votos particulares discrepantes de cinco magistrados y magistradas del TS a la sentencia de 27 de marzo de 2017. Ahora toca esperar las conclusiones del abogado general. Mientras tanto, me permito reproducir en esta entrada algunos de los contenidos más relevantes del documento comunitario, dado que de ser acogidas sus tesis sería necesario un replanteamiento total de la jurisprudencia del TS sobre el (no) registro de la jornada diaria de trabajo, previa constatación de que la CE reformula las preguntas planteadas por la AN y le da esta redacción: “Los artículos 3, 5, 6, 16 y 22 de la Directiva 2003/88 y los artículos 4, apartado 1, 11, apartado 3 y 16, apartado 3 de la Directiva 89/391, ¿Se oponen a una legislación nacional como los artículos 34 y 35 del Estatuto de los Trabajadores, según su interpretación dada por el Tribunal Supremo, de los que no se deduce una obligación para las empresas de establecer un sistema de registro de la jornada diaria efectiva de trabajo para los trabajadores a jornada completa que no se hayan comprometido de forma expresa, individual o colectiva, a realizar horas extraordinarias y que no ostenten la condición de trabajadores móviles, de la marina mercante o ferroviarios?”. La justificación de este replanteamiento se debe a que según la CE “lo que el órgano jurisdiccional remitente desea saber, en esencia, es si el derecho de la Unión y en particular el contenido de las Directivas mencionadas, se opone a una legislación nacional que no exige a las empresas que establezcan un sistema de registro de la jornada diaria efectiva de trabajo para los trabajadores con jornada completa (que no sean trabajadores móviles, de la marina mercante o ferroviarios), a los efectos de controlar la realización de horas extraordinarias”. 4. Apartado 52. “A juicio de la Comisión y sin necesidad de entrar a interpretar el Derecho nacional español, las circunstancias que se ponen de manifiesto tanto en el Auto de remisión como en los votos particulares en la sentencia del Tribunal Supremo de 23.3.2017 generan serias dudas respecto de la idoneidad de la legislación española -o, cuanto menos, de la interpretación que de ella realiza el Tribunal Supremo- para dar efectividad a los derechos conferidos por la Directiva 2003/88. En particular, la Comisión tiene dudas respecto de la eficacia de los medios de control previstos en el ordenamiento jurídico español para garantizar que la duración máxima del tiempo de trabajo y los períodos mínimos de descanso son respetados por los empleadores. Apartado 53. En efecto, la Comisión considera muy razonable la premisa que presenta el órgano jurisdiccional remitente (y que, de hecho, también comparten los magistrados del Tribunal Supremo que formularon votos particulares a la sentencia de 23.3.2017) consistente en que para poder conocer cuándo una hora extraordinaria alcanza dicha consideración y poder tener un control efectivo de las horas extraordinarias que se realizan, es necesario disponer de mecanismos para controlar la duración de la jornada laboral ordinaria, ya que, de lo contrario, quedaría vaciada de sentido la obligación de registrar las horas extraordinarias”.

Al referirse a la tesis del TS y al único instrumento de registro de la jornada extraordinaria de trabajo (art. 35 LET) la CE afirma (apartado 57) que “está de acuerdo con el órgano jurisdiccional remitente en que dicho sistema es a todas luces insuficiente para garantizar el cumplimiento de las obligaciones contenidas en la Directiva, en la medida en que, en la práctica, deja íntegramente en las manos del empleador el registro de la realización, o no, de horas extraordinarias y no permite ni a los trabajadores, ni a sus representantes legales, ni a las autoridades laborales fiscalizar que la duración máxima del tiempo de trabajo y el tiempo de descanso son respetados. De esta forma, se le está dando al empleador la posibilidad -y facilidad- de restringir los derechos de los trabajadores, en contra de lo dispuesto por la Directiva y por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia”.

Respecto a la aplicación de la Directiva 89/391/CEE, la CE reitera los mismos argumentos anteriormente expuestos, y llega como conclusión de todo su informe a la siguiente tesis: “Los artículos 3, 5, 6, 16 y 22 de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo y los artículos 4, apartado 1, 11, apartado 3 y 16, apartado 3 de la Directiva 1989/391/CEE relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo se oponen a una normativa nacional, tal que interpretada por la doctrina jurisprudencial, de la que no se deduce una obligación para las empresas de establecer un sistema de registro de la jornada diaria efectiva de trabajo para los trabajadores a jornada completa que no se hayan comprometido de forma expresa, individual o colectiva, a realizar horas extraordinarias y que no ostenten la condición de trabajadores móviles, de la marina mercante o ferroviarios, en la medida en que dicha legislación nacional no prevé otros mecanismos adecuados que aseguren el efecto útil de la totalidad de los derechos conferidos a los trabajadores por la Directiva”.

2. Me propongo en esta entrada analizar los contenidos más relevantes a mi entender de las conclusiones, que sin duda se alinean con las tesis defendidas por la AN y por los votos particulares de la sentencia del TS de 23 de marzo de 2017.

El resumen oficial es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Política social — Protección de la salud y de la seguridad de los trabajadores — Ordenación del tiempo de trabajo — Directiva 2003/88/CE — Descanso diario — Descanso semanal — Duración máxima de la semana laboral — Artículo 31, apartado 2, de la Carta de los Derechos Fundamentales — Directiva89/391/CEE — Seguridad y salud de los trabajadores en el lugar de trabajo — Obligación de las empresas de implantar un sistema de cómputo del tiempo de trabajo diario”.

Sobre el abogado general, puede consultarse su currículumen este enlace, del que deseo destacar su condición de prestigioso profesor de Derecho Constitucional, la ocupación de cargos públicos de indudable relevancia, como por ejemplo presidente de la Autoridad italiana de Garantía de la Competencia y del Mercado (2011-2018), y su muy reciente nombramiento, el  8 de octubre del pasado año, como abogado del TJUE, de lo que cabe fácilmente deducir que el presente litigio puede haber sido de los primeros en los que ha intervenido.  

En las conclusiones, reformula o reconstruye la cuestión prejudicial, obviamente sin alterar su contenido, y se pregunta de entrada lo siguiente: “ ¿Es necesario para garantizar la plena efectividad de la protección de la salud y la seguridad de los trabajadores en el lugar de trabajo, objetivos perseguidos por la Directiva 2003/88/CE a través del establecimiento de límites máximos de los tiempos de trabajo, entre otros medios, que los Estados miembros impongan al empresario la obligación de introducir instrumentos de cómputo de la duración efectiva del trabajo diario y semanal?”. La respuesta ya la proporciona en los apartados 3 y 4 de forma clara y diáfana, con una cuidada fundamentación jurídica desarrollada más adelante: “ilustraré las razones por las que considero que el Derecho de la Unión impone a los Estados miembros la obligación de adoptar una normativa sobre el tiempo de trabajo que, dentro de los márgenes de discrecionalidad garantizados a estos con arreglo a la función de armonización de mínimos de la Directiva 2003/88, ofrezca garantías adecuadas de que se respetan las normas sobre tiempo de trabajo mediante la introducción de sistemas de cómputo del trabajo efectivamente prestado. A mi juicio, la inexistencia de tales mecanismos en el ordenamiento de un Estado miembro menoscaba el efecto útil de la citada Directiva”, y añadiendo que “considero, por tanto, que la Directiva 2003/88 se opone a una normativa nacional que no imponga de modo expreso a los empresarios ninguna forma de cómputo o de control del tiempo de trabajo ordinario de los trabajadores en general”. 

3. Antes de entrar en la fundamentación jurídica de sus conclusiones, se pasa revista a la normativa europea y estatal aplicable.

De la primera, es objeto de atención la Directiva 2003/88/CE de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, en concreto su considerando 4 (“La mejora de la seguridad, de la higiene y de la salud de los trabajadores en el trabajo representa un objetivo que no puede subordinarse a consideraciones de carácter puramente económico”), el art. 3 (descanso diario), 5 (descanso semanal), 6 (duración máxima del tiempo de trabajo semanal), y 22 (disposiciones varias, que permiten algunas excepciones a la regla del art. 6).

Es también objeto de atención la Directiva 89/391/CEE del Consejo, de 12 de junio de 1989, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo, en concreto sus arts. 4.1 (“Los Estados miembros adoptarán las disposiciones necesarias para garantizar que los empresarios, los trabajadores y los representantes de los trabajadores estén sujetos a las disposiciones jurídicas necesarias para la aplicación de la presente Directiva”) y 11.3 (“Los representantes de los trabajadores que tengan una función específica en materia de protección de la seguridad y de la salud de los trabajadores tendrán derecho a solicitar del empresario que tome las medidas adecuadas y a presentarle propuestas en ese sentido para paliar cualquier riesgo para los trabajadores y/o eliminar las fuentes de riesgo.”).

De la normativa española son tomados en consideración los arts. 34 (jornada) y 35 (horas extraordinarias) de la Ley del Estatuto de los trabajadores, y la disposición adicional tercera del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo (Competencia de los representantes de los trabajadores en materia de jornada).

Tras sintetizar los hechos, el procedimiento principal y las cuestiones prejudiciales, el abogado general se adentra en el examen del caso hasta llegar a estas conclusiones (no hago spoiler porque ya el propio abogado general las enuncia en la introducción de estas, y porque además han sido ampliamente difundidas en los medios de comunicación y  las redes sociales): “«1)  El artículo 31, apartado 2, de la CDFUE y los artículos 3, 5, 6, 16 y 22 de la Directiva 2003/88/CE, deben interpretarse en el sentido de que imponen a las empresas la obligación de implantar un sistema de cómputo de la jornada laboral efectiva de los trabajadores a tiempo completo que no se hayan comprometido de forma expresa, individual o colectivamente, a realizar horas extraordinarias y que no ostenten la condición de trabajadores móviles, de la marina mercante o ferroviarios, y se oponen a una normativa nacional de la que no resulta la existencia de esa obligación.

2)      Los Estados miembros tienen libertad para establecer la forma de registro del tiempo efectivo de trabajo que consideren más adecuada para la consecución del efecto útil de las disposiciones del Derecho de la Unión antes citadas.

3)      En cualquier caso, corresponde al órgano jurisdiccional remitente apreciar, tomando en consideración el conjunto de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este, si puede realizar una interpretación de tal Derecho que garantice la plena efectividad del Derecho de la Unión. En caso de que resulte imposible interpretar una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal en un sentido conforme con la Directiva 2003/88 y con el artículo 31, apartado 2, de la CDFUE, de esta última disposición resulta que el órgano jurisdiccional remitente debe inaplicar esa normativa nacional y garantizar el cumplimiento por parte de la empresa de la obligación de implantar un sistema adecuado de cómputo del tiempo efectivo de trabajo”.

4. Tras la reformulación o reconstrucción de las preguntas de la AN, que serán abordadas conjuntamente, señala que en el caso enjuiciado hay dos tesis bien distintas; de una parte la defendida “por el órgano jurisdiccional remitente, la Comisión y las federaciones sindicales demandantes”, sobre la obligación del registro según la normativa comunitaria y la consiguiente oposición de la jurisprudencia del TS a esta; de otra la tesis de la parte demandada, del Estado Español y del Reino Unido y Chequia (únicos países que intervinieron ante el TJUE) cuya alegación principal es que, dada la inexistencia de una disposición especifica en la Directiva 2003/88, “no se puede imponer a las empresas una obligación general de cómputo del tiempo de trabajo”.

La respuesta del abogado general pasa primeramente por un examen del objetivo y contenidos de la Directiva 2003/88, es decir el alcance que esta tiene “en el sistema del Derecho social de la Unión a la luz de los principios jurisprudenciales establecidos por el Tribunal de Justicia en este ámbito”, y una vez realizado dicho análisis, entrar a resolver si el Derecho de la Unión y, en particular, esta Directiva, “imponen con carácter general una obligación de computar el tiempo de trabajo”. 

5. ¿Qué cabe destacar de su cuidado análisis del objetivo y contenido de la citada Directiva?

Tras repasar sus preceptos y la interpretación efectuada por la jurisprudencia del TJUE, con la consideración de que las disposiciones de la norma “constituyen normas de Derecho social de la Unión de especial importancia, de las que debe disfrutar todo trabajador como disposición mínima necesaria para garantizar la protección de su seguridad y su salud”, extrae una conclusión, que comparto y que he defendido en anteriores comentarios, cual es que, a partir del vínculo instrumental entre la Directiva 2003/88 y los derechos sociales fundamentales reconocidos por la CDFUE, la interpretación de la Directiva 2003/88 y la determinación de su ámbito de aplicación “deben permitir el disfrute pleno y efectivo de los derechos subjetivos que reconoce a los trabajadores, lo que implica que se deba eliminar cualquier obstáculo que en la práctica pueda limitar o menoscabar tal disfrute”, con especial protección, pues, para la parte más débil de la relación laboral (que, por si alguien lo ha olvidado, es el trabajador, como ha indicado el TJUE en reiteradas ocasiones, el trabajador). Deben evitarse la adopción de medidas que impidan o disuadan al trabajador del ejercicio de sus derechos o que perjudiquen sus condiciones de trabajo, concluyendo de forma clara y diáfana que “una interpretación de la Directiva 2003/88 que permita la consecución del conjunto de sus objetivos y la plena y efectiva protección de los derechos que confiere a los trabajadores debería conllevar el establecimiento de obligaciones específicas de los sujetos a cargo de su aplicación que sean idóneas para evitar que el desequilibrio estructural en la relación económica entre empresario y trabajador obste al disfrute efectivo de los derechos conferidos por la Directiva”. Repárese, otra vez por si alguien se ha olvidado, en la mención al “desequilibrio estructural” entre las partes de la relación laboral.

Cómo se garantiza el efecto útil de la Directiva es la siguiente cuestión abordada en las conclusiones, y nuevamente se repasa la jurisprudencia del TJUE para concluir que debe garantizarse el de la totalidad de los derechos conferidos a los trabajadores por aquella, siendo esta la única interpretación válida para garantizar la protección de la seguridad y salud de los trabajadores. Qué medidas se adopten al respecto entra dentro del margen de discrecionalidad de cada Estado, pero en cualquier caso deben tender a garantizar el objetivo reseñado. Subraya el abogado general que, “En particular, la obligación de los Estados miembros de adoptar las «medidas necesarias» debería comprender no solo la transposición al ordenamiento nacional de las normas sobre duración del tiempo de trabajo, sino también todo lo necesario para el ejercicio de los derechos fundamentales consagrados en el artículo 31 de la Carta, eliminando todo obstáculo que, en la práctica, menoscabe o limite el disfrute de los derechos subjetivos reconocidos a tal fin por la Directiva 2003/88, mediante la que, como se ha indicado en el apartado 36 anterior, se aplica el artículo 31 de la Carta”.

6. Entra ya a continuación en el examen del cómputo del tiempo de trabajo y efectividad de la protección de los derechos del trabajador, para determinar si la normativa comunitaria quedaría vacía de contenido si no existiera algún mecanismo de registro de la jornada. Con una claridad meridiana, que estoy seguro de que levantaría muchas críticas si no viniera de quien viene, afirma, en la misma línea que se ha defendido por las partes demandantes, la AN y los votos particulares a la sentencia del TS, que “si no existe un sistema de cómputo del tiempo de trabajo no es posible determinar con objetividad y certeza la cantidad de trabajo efectivamente realizado y su distribución temporal, como tampoco es posible diferenciar entre horas ordinarias y extraordinarias de trabajo y, en consecuencia, comprobar de manera sencilla y fiable si los límites introducidos por la Directiva 2003/88 son respetados y en qué medida lo son”. Me parece estar leyendo sentencias de la AN y alguno de los votos particulares citados, pero no, se trata de las conclusiones del abogado general… a la espera de saber si el TJUE irá en la misma línea o no.

Tras repasar muy brevemente algunas de las incidencias acaecidas en los litigios judiciales en España, como la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y los informes emitidos por la Dirección General de Empleo, recuerda una sentencia que sin duda es de indudable interés por su relación con semejante temática, cuál es la de 30 de mayo de2013, asunto C-342/12, que mereció mi atención en una entrada anterior del blogen estos términos: “Se trata de una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal de trabajo de Viseu (Portugal) sobre si el registro del tiempo de trabajo de un trabajador queda comprendido dentro del concepto de datos de personales de la Directiva 95/46, la obligación del Estado de prever medidas adecuadas para su protección y los límites o restricciones que puede establecer la empresa para acceder a esos datos.  El Tribunal responde afirmativamente a la consideración de datos personales del trabajador del registro de sus tiempos de trabajo, si bien ello no impedirá que la autoridad laboral competente pueda acceder a los mismos en cuanto que tal medida contribuya a una aplicación más eficaz de la normativa en materia de condiciones de trabajo. A tal efecto, el Tribunal concluye que “Los artículos 6, apartado 1, letras b) y c), y 7, letras c) y e), de la Directiva 95/46 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que impone al empleador la obligación de poner a disposición de la autoridad nacional competente para la supervisión de las condiciones de trabajo el registro del tiempo de trabajo, de forma que se permita su consulta inmediata, siempre que esta obligación sea necesaria para el ejercicio por esta autoridad de la misión de supervisión que le incumbe en relación con la normativa sobre condiciones de trabajo y, especialmente, de la relativa al tiempo de trabajo”.  

7. Me parecen de mucho interés las reflexiones del abogado general en algunos puntos concretos de estas conclusiones, que si bien son indudablemente de contenido jurídico tienen un innegable acercamiento a la realidad social en la que está en juego el debate del registro de jornada.

Por ejemplo, la extrema dificultad de aplicar remedios eficaces contra conductas infractoras de la normativa sobre jornada si no hay diferencia debidamente probada entre horas ordinarias y extraordinarias. Rechaza claramente la tesis del gobierno español (que sirve tanto para este caso para otros en los que se suscite un problema de prueba), cual era que el trabajador “puede hacer valer sus derechos en vía judicial”, ya que el hecho de no existir un sistema adecuado de cómputo del tiempo ordinario de trabajo “hace que el trabajador deba soportar una carga probatoria más gravosa en el supuesto de que ejercite una acción judicial contra el empresario por incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Directiva 2003/88”.

¿Puede tratar de demostrarse el incumplimiento por otros medios que no sea el del registro? Se pregunta el abogado general y responde, correctamente a mi parecer, que sí, pero inmediatamente, y de forma también muy correcta, relativiza esas posibilidades, ya que aunque hubiera “declaraciones de testigos u otro tipo de pruebas como correos electrónicos o mensajes de texto recibidos o enviados… no es menos cierto que la falta de datos objetivos sobre la duración exacta de la jornada laboral lo priva de un primer indicio probatorio esencial”, añadiendo un acercamiento a la vida laboral real que es digno de elogio, al sostener que “la eficacia de la prueba testifical se ve mermada por la debilidad del trabajador en la relación laboral, que conlleva la posible reticencia de los compañeros a testificar contra el empresario por temor a sufrir represalias”.

La conclusión de todo lo anteriormente expuesto queda reflejada con meridiana claridad en el apartado 72, que por su interés merece ser reproducido textualmente: “En síntesis, las consideraciones anteriores ponen de manifiesto que la obligación de controlar el tiempo de trabajo diario desempeña una función esencial en orden al cumplimiento del resto de obligaciones establecidas en la Directiva 2003/88, como son los límites de la duración de la jornada laboral, el descanso diario, los límites de la duración de la semana laboral, el descanso semanal y las relativas a las horas extraordinarias. Tales obligaciones guardan relación no solo con el derecho del trabajador y de sus representantes a poder controlar periódicamente la cantidad de trabajo realizado con fines retributivos, sino sobre todo con la protección de la salud y la seguridad en el lugar de trabajo”.

8. Para finalizar su examen del caso, ante de formular las conclusiones a las que ya me he referido con anterioridad, el abogado general no desea dejar ningún cabo suelto en su argumentación y por ello procede al examen, y valoración crítica, de los argumentos de quienes defendieron la no obligatoriedad de la existencia de registro.

Un primer argumento es el de la inexistencia de una mención expresa a la obligación de establecer un sistema de registro para el trabajo “ordinario”, mientras que el control del tiempo de trabajo si está previsto en casos especiales, justamente aquellos que se mención tanto en la cuestión prejudicial como en las conclusiones de la Comisión Europea y ahora del abogado general. Una interpretación integradora de la norma, que sea sistemática y teleológica, como se ha ido exponiendo en la argumentación anterior ha puesto de manifiesto, afirma nuevamente el abogado general, con plena corrección a mi parecer, la necesidad de existencia de un sistema de control del tiempo efectivo de trabajo “para garantizar el efecto útil de las disposiciones del Derecho de la Unión sobre límites máximos del tiempo de trabajo”. Esta tesis no entra en contradicción con el hecho de existir una regulación propia, y con reglas de control, en determinado sectores de actividad, ya que justamente las particularidades de aquella (el trabajo a tiempo parcial, o los trabajadores móviles, por ejemplo), llevan a la normativa comunitaria a  establecer sistemas exigentes y rigurosos de control, pero en modo alguno a excluir este en los trabajos, y para los trabajadores, “ordinarios”, sea cual sea, mencionándose en las conclusiones, poco modernas ciertamente en este punto tal como están recogidas las opciones, “una simple anotación en papel o en soporte electrónico o en cualquier otro medio que sirva a tal fin”.

No hay, respondiendo a la segunda argumentación, vulneración de datos personales de los trabajadores, acudiendo nuevamente el abogado general a la sentencia antes referenciada. Tampoco es válido el argumento de que la transposición de la Directiva se realizó en España con la introducción de mejoras en la normativa interna, ya que, subraya  con acierto, no está en juego la correcta transposición, sino el hecho de que “para el correcto cumplimiento de tales obligaciones sea o no necesario establecer, además, un instrumento de control adecuado”. Por último, la apelación a la libertad de empresa no puede servir de argumento para cuestionar la seguridad y salud de los trabajadores, siendo importante de una parte, y creo que el TJUE debería tomarlo especialmente en consideración, que los representantes de la parte demandada en el procedimiento principal “no indicaron en la vista qué obstáculos existen en la práctica para la adopción de un sistema de control del tiempo de trabajo en la empresa”, y por otra que el margen de apreciación de que disponen los Estados, plenamente reconocido en la segunda conclusión, permite seleccionar el establecimiento de sistemas diferenciados “en función de la complejidad de la organización y de las características de cada empresa”.

Es justamente esta autonomía de los Estados miembros en la determinación de las condiciones del sistema de cómputo del tiempo de trabajo la que se resalta en la penúltima parte de las conclusiones, autonomía que, por muy amplia que sea, no debe obstar al cumplimiento de los objetivos y finalidad principal de la Directiva cuestionada y su efecto útil, cuál es el del establecimiento de un sistema de registro “adecuado para alcanzar esos objetivos”.

9. Last but not the least, ultimo pero no menos  importante, una vez que se constata la necesidad de disponer de algún tipo de registro para cumplir con la normativa comunitaria, tocará al órgano jurisdiccional remitente apreciar si la normativa controvertida “puede interpretarse de conformidad con los artículos de la Directiva 2003/88 antes citados y con el artículo 31, apartado 2, de la Carta”, o dicho aún con mayor claridad, y teniendo en consideración la consolidada jurisprudencia del TJUE al respecto, corresponderá a la Sala de lo Social de la AN “apreciar si utilizando los medios de interpretación propios del Derecho español, cabe interpretar el Estatuto de los Trabajadores en el sentido de que impone a la empresa la obligación de introducir un sistema de registro de la jornada de los trabajadores a tiempo completo”

Vista la jurisprudencia del TS al respecto, no parece muy plausible esta hipótesis, y si no fuera así, y ante la imposibilidad de aplicación directa de la Directiva, al tratarse de un conflicto “horizontal”, es decir entre sujetos privados, la AN deberá apreciar si para concretar la obligación se podría aplicar el art. 31.2 de la CDFUE (“Todo trabajador tiene derecho a la limitación de la duración máxima del trabajo y a períodos de descanso diarios y semanales, así como a un período de vacaciones anuales retribuidas”).

Al respecto, se recuerda que ya el TJUE ha aceptado el efecto directo de este precepto en las relaciones entre particulares (sentenciade 6 de noviembre de 2018, C-684/16) en un litigio relativo al derecho a vacaciones, y como  “el derecho a la limitación de la duración máxima del trabajo y a períodos de descanso (diario y semanal) está articulado de igual modo que el derecho a vacaciones y puesto que se trata de derechos estrechamente relacionados, que tienen como finalidad la protección de condiciones laborales que respeten la salud, la seguridad y la dignidad de los trabajadores, y que se recogen en la misma disposición de la Carta”, el abogado general es del parecer que la jurisprudencia del TJUE sobre  efecto directo de las relaciones horizontales del artículo 31, apartado 2, de la Carta “también es aplicable a los derechos a la limitación de la duración máxima del trabajo y a los períodos de descanso del trabajador”.

Muy interesante y argumentada tesis que está por ver qué respuesta merecerá por parte del TJUE, que debería tomar en consideración la tesis de las conclusiones (la perspectiva constitucional del abogado general es muy clara en este punto a mi parecer), cuando se defiende que en apoyo de esta interpretación extensiva de los derechos a la limitación de la duración máxima del trabajo y al descanso “procede señalar, con carácter previo, que al tratarse de «derechos sociales» forma parte de su naturaleza la pretensión del titular a obtener prestaciones positivas del Estado o de otros sujetos obligados. Este tipo de derechos solo se puede garantizar mediante prestaciones positivas del sujeto obligado, de modo que, en el caso de que estas no existan o sean insuficientes, se privará de efectividad a tales derechos”.

10. Concluyo. Ahora, como siempre, toca esperar a la sentencia. De momento lleva ventaja, bastante ventaja si hemos de hacer caso a las tesis de la Comisión Europea y del abogado general, el planteamiento de no conformidad al derecho comunitario de la normativa española en los términos que ha sido interpretada por el TS.

Continuará… seguro.