Notas al RDL 28/2018, de 28 de diciembre, “para la revalorización de las pensiones públicas y otras medidas urgentes en materia social, laboral y de empleo”.

1. Dedico esta entrada al comentario de los contenidos más destacados, obviamente a mi parecer, del Real Decreto-Ley 28/2918 de 28 de diciembre, aprobado en la reunión del Consejo de Ministros de dicha fecha, cuyo núcleo fundamental  es sin duda, y así se muestra también en el orden del título, la revalorización de las pensiones públicas, dado el importante cambio operado con respecto al que hubiera debido operarse en 2019 de seguir aplicándose la normativa anterior, si bien es cierto que de momento el gobierno se ha dado un plazo de seis meses para lograr un acuerdo estable sobre la nueva fórmula de revalorización de las pensiones con un doble objetivo, de una parte el mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones, y de otra la sostenibilidad social y financiera del sistema de Seguridad Social.  

Ahora bien, la norma también recoge diversas medidas que afectan a las relaciones laborales y de empleo, al tiempo que modifica numerosos preceptos de la LeyGeneral de la Seguridad Social, habiendo ya merecido algunos de esos cambios encontrados pareceres en los medios de comunicación y las redes sociales, como por ejemplo la “recuperación” de la posibilidad de pactar en la negociación colectiva la jubilación forzosa con la contrapartida obligada por la parte empresarial de adopción de medidas de creación o mejora del empleo, o el incremento de la cotización a la Seguridad Social en los contratos de duración determinada de cinco o menos días.

Examinemos, pues, a continuación, partiendo de su preámbulo, dichos contenidos. Para  para quien quiera conocer con más detalle el parecer de las distintas fuerzas políticas con respecto a estos cambios, en aquel momento en fase de preparación, y más en general sobre la situación actual del mercado de trabajo, me remito a la transcripción de la reunión de laComisión de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social del Congreso de losDiputados que tuvo lugar el 19 de diciembre y en la que la Ministra Magdalena Valerio expuso las líneas generales de la política laboral y de cómo está evolucionando la situación del mercado laboral. En mi exposición seguiré el mismo orden que el acogido en el RDL.

2. En el título I, (“Revalorización de pensiones públicas y otras medidas de orden social”), la primera y trascendental medida, por el número de pensiones y personas afectadas, es la revalorización de pensiones y otras prestaciones públicas en 2019 “de acuerdo con el índice de precios al consumo previsto”, además de aplicar también la revalorización a las pensiones y prestaciones de 2018 tomando en consideración el IPC de diciembre de 2017 a noviembre de este año (1,7 %).

El mantenimiento de la aplicación de la normativa vigente con anterioridad (y que, reitero, de momento sólo se ha modificado para 2019) hubiera llevado a la aplicación del incremento del 0,25 %, “con el consiguiente perjuicio para los pensionistas”, con lo que la medida adoptada en el RDL, se destaca en el preámbulo, implicará revalorizar las pensiones “en mayor cuantía que las que habría correspondido de conformidad con la normativa en vigor”.

Ello implica, obviamente, un aumento del gasto, con lo que se hace necesario adoptar medidas que tiendan a incrementar los ingresos y lograr el deseable y necesario equilibrio financiero, algunas de las cuales se recogen más adelante, tanto en el preámbulo como en el texto articulado.

La segunda medida recogida en la norma, y de cuya existencia ya se había dado amplia información por todas las partes interesadas, es el acuerdo alcanzado por el gobierno con las asociaciones de trabajadoras y trabajadores autónomos, al objeto de mejorar la protección dispensada por el RETA, de tal manera que se incorporan de forma obligatoria las que hasta el presente tenían carácter voluntario a los efectos de cotización, cuales eran la protección por cese de actividad y las contingencias profesionales”.

Las medidas más relevante de dicho acuerdo y que ahora quedan incorporadas a una norma legal son las siguientes: incremento del período de percepción de la prestación por cese de actividad hasta 24 meses (frente a los 12 actuales); abono a cargo de dicha modalidad de protección de la cotización por todas las contingencias a partir del día 61 de IT con derecho a prestación económica; extensión a los trabajadores por cuenta propia agraria de la cotización por tarifa plana de los restantes trabajadores autónomos; incremento del 1,25 % de las bases mínimas de cotización en la Seguridad Social (944 euros mensuales), muy alejado del incremento de las aplicables a los trabajadores por cuenta ajena, que se sitúan en la misma línea que el incremento del SMI, es decir más de un 22 %,  (distinto, y menor, es el incremento del tope máximo de cotización, un 7 % con respecto al de 2018) justificándose esa medida por el acuerdo antes citado, en el que se ha pactado un cambio en el régimen de cotización al RETA, actualmente en función de las bases elegidas por las personas interesadas, de tal manera que estará determinada “por el importe de los ingresos realmente percibidos, en concordancia con lo previsto al efecto en el Régimen General de la Seguridad Social”.

¿Cómo se pretende incrementar los ingresos, al mismo tiempo que se mejora la protección social de los trabajadores con contratos temporales de muy corta duración? Con una medida que venía siendo demandada en distintas propuestas presentadas tanto por un amplio sector de la doctrina científica iuslaboralista como por las organizaciones sindicales, y que ahora ha sido acogida por el gobierno, cual es el incremento en la cotización empresarial por contingencias comunes, hasta el 40 %, en los contratos de cinco o menos días de duración, al tiempo que se introduce un “coeficiente de temporalidad”, considerándose cada día trabajado como 1,4 días de cotización a los efectos del cómputo de períodos requeridos para causar derecho a prestaciones de jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, incapacidad temporal, maternidad y paternidad, y cuidado de menores afectados por otra enfermedad grave.

El incremento de la cotización no será de aplicación a los trabajadores incluidos en el sistema especial para trabajadores por cuenta ajena agrarios, y el coeficiente de temporalidad no será de aplicación a los contratos a tiempo parcial, de relevo a tiempo parcial, y contrato fijo discontinuo.

Las diferencias en el incremento de las cuantías mínimas de la cotización a la Seguridad Social para trabajadores por cuenta propia y por cuenta ajena pudieran provocar, el gobierno es consciente de ello, un “trasvase” de asalariados a (falsos) autónomos. Al objeto de evitar esa situación, se regula una nueva infracción en la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social. En concreto, la disposición final cuarta procede a la adición de un nuevo apartado, 16, al art. 22 (infracciones graves en materia de Seguridad Social), de tal manera que se considerará infracción grave, sancionable (art. 40.1 e) 1) con multa de 3.126 a 10.000 euros, a quienes comunique la baja en un régimen de SS de trabajadores por cuenta ajena, “pese a que continúen la misma actividad laboral o mantengan idéntica prestación de servicios, sirviéndose de un alta indebida en un régimen de trabajadores por cuenta propia”, considerándose existente una infracción por cada una de las personas trabajadoras afectadas.

El “paquete escoba” de la norma es, como siempre ocurre en un RDL de contenido laboral y de protección social, muy importante, por lo que la lectura de las disposiciones adicionales, transitorias y finales es tanto o más importante que la del texto articulado. Con respecto a las medidas de Seguridad Social (título I) se sigue aplazando, un año más, la posibilidad prevista en la Ley del Estatuto del trabajo autónomo de prestar la actividad a tiempo parcial; se suspende durante 2019 la regulación del sistema de reducción de las cotizaciones por contingencias profesionales por disminución de la siniestralidad laboral, tanto, se argumenta, por las “disfunciones” que ha generado su aplicación como porque ya se anuncia su modificación durante 2019.

Otras medidas dirigidas a colectivos específicos de personas trabajadoras, son las referidas a la actualización del sistema especial para manipulado y empaquetado de tomate fresco con destino a la exportación por lo que respecta a la cotización; la actualización de la cotización en relación con el anticipo de la edad de jubilación de los miembros de la Ertzaintza; la inclusión dentro del régimen general de SS, como asimiladas a personas trabajadoras por cuenta ajena, a quienes participen en programas de formación, realicen prácticas no laborales en empresas, o bien lleven a cabo prácticas académicas externas, y todos los supuestos al amparo de la normativa legal y reglamentaria existente.  

3. Pasemos al título II (“Medidas en materia laboral y de empleo”). La primera medida adoptada es la reducción del número de jornadas necesarias para el subsidio por desempleo agrario y la renta agraria (de 35 a 20) para aquellas personas afectadas por las lluvias torrenciales del mes de octubre en algunas provincias de Andalucía, si bien la medida se extiende a quienes residan en territorio andaluz pero no en las provincias afectadas (Sevilla, Cádiz y Málaga), “siempre que acrediten la realización de jornadas agrarias en las citadas provincias”.

Una de las medidas “estrella” es, como ya he indicado con anterioridad, la posibilidad de pactar jubilaciones forzosas, como medida de política de empleo, en los convenios colectivos, recuperando una regulación ya vigente con anterioridad a la actual y que cuenta con el visto bueno de las organizaciones sindicales y empresariales más representativas en el IV acuerdo para el empleo y la negociación colectiva el 5 de julo de 2018.

En el preámbulo, se manifiesta un claro optimismo por parte del legislador con respecto a la eficacia de esta medida “para favorecer objetivos de política de empleo en las empresas”, argumentándose que el cambio normativo permitirá “el rejuvenecimiento de plantillas, dado que los contratos extinguidos serán reemplazados, en ciertas condiciones legales, por nuevas contrataciones de desempleados o por transformaciones de temporales en indefinidos o de trabajadores contratados a tiempo parcial por contrataciones a tiempo completo. Esto es, no se trata de una posibilidad indiscriminada, sino de reconocer una capacidad convencional sometida a condiciones de política de empleo en las empresas o sectores que asumieran tal estrategia”, y defendiendo que con esta medida se trata de dar respuesta positiva a la situación del empleo joven y de reducir la tasa de desempleo de la población juvenil menor de 30 años, que enlazaría con algunas propuestas contenidas en el Plan de Choque por el Empleo Joven 2019-2021.

Recordemos al respecto que la normativa vigente hasta el 31 de diciembre de 2018, en concreto la disposición adicional décima de la Ley del Estatuto de lostrabajadores, dispone que se entenderán nulas y sin efecto las cláusulas de los convenios colectivos “que posibiliten la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad ordinaria de jubilación fijada en la normativa de Seguridad Social, cualquiera que sea la extensión y alcance de dichas cláusulas”. 

El cambio radical operado por el RDL se concreta en su disposición final primera, que permite el establecimiento de estas cláusulas, siempre que se cumplan dos requisitos, uno referido al trabajador afectado y otro a la situación del empleo en la empresa. El primero, que el trabajador afectado por la extinción del contrato de trabajo “deberá cumplir los requisitos exigidos por la normativa de Seguridad Social para tener derecho al cien por ciento de la pensión ordinaria de jubilación en su modalidad contributiva”, el segundo, que la medida “deberá vincularse a objetivos coherentes de política de empleo expresados en el convenio colectivo, tales como la mejora de la estabilidad en el empleo por la transformación de contratos temporales en indefinidos, la contratación de nuevos trabajadores, el relevo generacional o cualesquiera otras dirigidas a favorecer la calidad del empleo”.

La nueva redacción ya ha suscitado algunas dudas respecto al posible derecho a indemnización regulada en el art. 49.1 c) LET, apuntada por el profesor Ignasi Beltrán de Heredia, y ha merecido una valoración crítica por la profesora Yolanda Sánchez-Urán.

Un dato positivo, y que va a tener indudable incidencia sobre algunas normas hasta ahora existentes, es que la tasa de desempleo se haya situado, según datos de la EPA del tercer trimestre de 2018, por debajo del 15 % y dado que este porcentaje es al que se hacía referencia en varios preceptos para justificar su existencia, su desaparición también lleva aparejada la de varias normas reguladoras de modalidades contractuales con ciertas especificidades, siendo sin duda la más conocida, y merecedora de numerosas críticas doctrinales aun cuando fuera validada su constitucionalidad por el TC, la del contrato indefinido de apoyo a emprendedores, creado por la reforma laboral de 2012 del Partido Popular.

Otros supuestos también afectados, siempre a partir de la entrada en vigor de la norma y con mantenimiento de la vigencia de aquellos celebrados con anterioridad, se listan en el preámbulo y se detallan posteriormente, cuales son los siguientes: los contratos para la formación y el aprendizaje con trabajadores menores de treinta años sin que fuera de aplicación el límite máximo de edad establecido en el párrafo primero del artículo 11.2.a) LET; las medidas establecidas en los artículos 9 a 13 y disposición transitoria primera de la Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo, que afectan al contrato a tiempo parcial con vinculación formativa, contratación indefinida de un joven por microempresas y empresarios autónomos, contratación en nuevos proyectos de emprendimiento joven, contrato de primer empleo joven e incentivos a los contratos en prácticas.

También hubiera debido desaparecer el subsidio extraordinario por desempleo creado por la Ley de PGE 2018, ya que estaba vinculado al citado porcentaje de desempleo del 15 %. Sin embargo, y dado que aún no se ha alcanzado un acuerdo para la actualización de las prestaciones asistenciales, el gobierno ha decidido su mantenimiento, a la espera del alcanzar dicho acuerdo en los próximos meses, para lo que se compromete a presentar un nuevo modelo de protección asistencial “en los cuatro primeros meses de 2019”.

Una medida a la que un grupo político concreto, Ciudadanos, le ha prestado especial atención en sus propuestas de medidas laborales presentadas en las negociaciones, primero con el PSOE y después con el PP, es la llamada “ayuda económica de acompañamiento” para facilitar la inserción laboral de los jóvenes beneficiarios del sistema nacional de garantía juvenil, que finalmente quedó recogida en la Ley de PGE 2018, así como también la incentivación, mediante bonificaciones en las cotizaciones empresariales a la Seguridad Social, de la conversión de contratos temporales en indefinidos de aquellos jóvenes que hubieran disfrutado de la ayuda económica.

Dicha medida fue muy criticada en su día por el PSOE, por lo que no resulta nada extraño en absoluto que se haya procedido a su derogación, al considerar que no ha sido eficaz para lograr el objetivo perseguido y que puede generar conflictos competenciales con las Comunidades Autónomas. En particular, se destaca que esta medida ha introducido una “tergiversación” en el marco de las relaciones laborales de las empresas, “que lleva a la paradójica situación de reconocer un mayor salario a los aprendices acogidos a esta medida respecto de quienes tutelan su actividad profesional”.  

4. Todas las nuevas medidas y cambios normativos referenciados hasta ahora, partiendo del preámbulo y con el añadido, cuando lo he considerado ya necesario, del texto modificado, se concretan con mucho mayor detalle en el texto articulado, del que destacaré a continuación algunos matices de su contenido que puedan complementar la explicación anterior.

Del título I, con respecto a las normas sobre determinación y revalorización de pensiones y otras prestaciones públicas, se fija el límite máximo para la percepción de pensiones públicas en 2.659,41 euros mensuales o 37.231,74 euros anuales. Con respecto a los incrementos que se producirán en las pensiones de 2018 como consecuencia de la revalorización según el IPC, la cuantía máxima será de 2.617,53 euros mensuales o 36.645,47 euros anuales.

Para 2019, la cuantía del tope máximo de cotización a la Seguridad Social se establece en 4.070,10 euros mensuales.

Con respecto a la cotización en el sistema especial para empleados de hogar (art. 4), lanota informativa del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social sobre los cambios operados destaca que “se establecen bases de cotización en función de 10 tramos de retribuciones, el último se deja para que la base sea el salario percibido. Además, se fijan las horas máximas que se podrán realizar en cada tramo, de acuerdo al SMI. Se reduce el periodo transitorio para la equiparación completa con el resto de trabajadores del Régimen General y cotizar por el salario real, que será efectivo el 1 de enero de 2021”.

Los tipos de cotización en el RETA serán los siguientes (art. 7): “a) Para las contingencias comunes, el 28,30 por ciento. b) Para las contingencias profesionales, el 0,9 por ciento, del que el 0,46 por ciento corresponde a la contingencia de incapacidad temporal y el 0,44 a la de Incapacidad permanente, muerte y supervivencia. c) Por cese de actividad, el 0,7 por ciento. d) Por formación profesional, el 0,1 por ciento”.

Con respecto al título II (“Medidas en materia laboral y de empleo)”, y las disposiciones adicionales, transitorias y finales, recuerdo en primer lugar que los arts. 12 y 13 se refieren a normas sobre el SMI y que han sido objeto de comentario en la entrada relativa a la regulación de este para 2019.

Respecto a la inclusión en el Régimen General de la SS de las personas que desarrollan programas de formación y prácticas no laborales y académicas, “aunque no tengan carácter remunerado” se regula con detalle en el art. 14, disponiendo que la cotización se efectuará aplicando las reglas correspondientes a los contratos para la formación y el aprendizaje, “sin que exista obligación de cotizar por las contingencias de desempleo, ni al Fondo de Garantía Salarial, ni por formación profesional”. La norma remite a un desarrollo reglamentario en un plazo de tres meses, y contempla también el derecho de quienes hayan realizado tales actividades en períodos anteriores para poder suscribir un convenio especial con la SS, que posibilite que, por un período máximo de dos años, “el cómputo de cotización por los períodos de formación realizados antes de la entrada en vigor”.

Según el acuerdo alcanzado por el gobierno con las organizaciones representativas de trabajadoras y trabajadores autónomos, y que ahora se incorpora al RDL, la disposición transitoria tercera regula que quienes, a 31 de diciembre de 2018, se estuvieran beneficiando las bonificaciones y reducciones de cuotas a la SS, previstas en los arts. 31 y 31 de la Ley del Estatuto del trabajo autónomo, deberán cotizar obligatoriamente a partir de esa fecha por contingencias profesionales,  pero no por cese de actividad y formación profesional. Cuando se opte por la base mínima de cotización, durante los doce primeros meses siguientes a la fecha de efectos del alta, la cuota única a abonar será de 60 euros (51,50 por contingencias comunes y 8,50 por profesionales).

Se incorpora, como novedad, la cobertura de la contingencia por desempleo en CFA suscritos, a partir de la entrada en vigor de la norma, con alumnos trabajadores en programas públicos de empleo y formación, con inclusión expresa de los programas de escuelas taller, casas de oficio y talleres de empleo.

De especial importancia son el apartado veintiséis de la disposición adicional segunda, que modifica numerosos preceptos de la Ley General de la Seguridad Social, que introduce una nueva disposición adicional, la vigesimonovena, en esta norma, que permitirá “recuperar” dos años de cotizaciones a la Seguridad Social perdidos durante la etapa de la crisis económica, al objeto de completar lagunas de cotización, y el apartado 28 que introduce otra modificación no menos importante, en la disposición transitoria cuarta, apartado 5, de la LGSS, para mantener la regulación de la pensión de jubilación aplicable antes de la reforma operada por la Ley 27/2001 a quienes se hubieran visto afectados por determinadas decisiones empresariales que implicaron la extinción o suspensión de sus contratos de trabajo, y cuya relevancia ha destacado un reconocido experto en materia de Seguridad Social, el abogado del Colectivo Ronda, y profesor asociado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la UAB. Miguel Arenas.

La primera norma, cuyo título es claramente ilustrativo de aquello que pretende corregir (“Convenio especial para los afectados por la crisis”) dispone que quienes acrediten, a la fecha de entrada en vigor de la norma reglamentaria que desarrolle esta modalidad de convenio, una edad entre los 35 y 43 años así como una laguna de cotización de al menos tres años entre el 2 de octubre de 2008 y el 1 de julio de 2018, “podrán suscribir convenio especial con la Tesorería General de la Seguridad Social para la recuperación de un máximo de dos años en el periodo antes descrito. Dichas cotizaciones computarán exclusivamente a los efectos de incapacidad permanente, jubilación y muerte y supervivencia, llevándose a cabo en los términos que se determine reglamentariamente”.

La segunda, mantiene la aplicación de la normativa anterior a la Ley 27/2001 a las pensiones causadas antes del 1 de enero de 2020 en estos supuestos: “a) Las personas cuya relación laboral se haya extinguido antes de 1 de abril de 2013, siempre que con posterioridad a tal fecha no vuelvan a quedar incluidas en alguno de los regímenes del sistema de la Seguridad Social. b) Las personas con relación laboral suspendida o extinguida como consecuencia de decisiones adoptadas en expedientes de regulación de empleo, o por medio de convenios colectivos de cualquier ámbito, acuerdos colectivos de empresa así como por decisiones adoptadas en procedimientos concursales, aprobados, suscritos o declarados con anterioridad a 1 de abril de 2013, siempre que la extinción o suspensión de la relación laboral se produzca con anterioridad a 1 de enero de 2020”. Si bien, se posibilita que las personas afectadas puedan decidir optar por la aplicación de la legislación que esté vigente en la fecha del hecho causante de la pensión.

Por fin, conviene hacer referencia a la disposición final séptima, relativa a la cuantía de la pensión de viudedad. Las reformas operadas en el apartado 1 de la disposición adicional trigésima de la Ley 27/2011 se explican de esta manera en la nota de prensa del Ministerio de Trabajo: “El texto también recoge el aumento en 4 puntos del porcentaje de la base reguladora para el cálculo de la pensión de viudedad, que se suma a la mejora de otros 4 puntos aprobada por el Gobierno el pasado julio. A partir de la nómina de enero, la pensión de viudedad se calculará aplicando el 60% de la  base reguladora, culminando así la subida de 8 puntos y dando cumplimiento a la disposición adicional trigésima de la Ley 27/2011 de 1 de agosto –Ley sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social- que preveía la aplicación gradual de la subida, en un plazo de 8 años a partir del 1 de enero de 2012, hasta el 60% de la base reguladora de la pensión de viudedad”.

5. Concluyo estas notas con la petición que hago a todas las personas interesadas de que lean con mucho detalle y atención, y por tanto con tiempo disponible para ello, las 65 páginas del BOE en las que se recoge el RDL. A buen seguro que encontrarán pequeños detalles, no comentados en esta entrada, que puedan interesarles específicamente por razón del ámbito de su actividad profesional.

Quedamos a la espera de próximos RDL, y de leyes y decretos, que impliquen reformas importantes en la regulación de las relaciones laborales en España, que de momento deben haberse quedado guardadas en algún fichero del Ministerio de Trabajo.

Buena lectura.