1. No sólo de
sentencias de juzgados y tribunales laborales vivimos, jurídicamente hablando
of course, los laboralistas. Es obligado acudir a las resoluciones judiciales emanadas
de otros órdenes jurisdiccionales (no me olvido, desde luego, del Tribunal
Constitucional, Tribunal de Justicia de la Unión Europea y Tribunal Europeo de
Derechos Humanos).
Si para muestra
vale un botón repárese en la importancia
de una reciente sentencia dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremoel 23 de octubre, de la que fue ponente el magistrado Antonio del Moral, que
motiva esta entrada, cuyo amplio resumen oficial, que permite ya tener un buen
conocimiento del contenido fáctico del litigio y del fallo, es el siguiente: “Acceso
por la parte de la empresa al ordenador utilizado por un directivo. Doctrina
del TEDH: Test Barbulescu. Prueba no valorable al no existir una cláusula
previa (expresa o implícita) que legitimase tal medida de control. Se vulneró
la razonable expectativa de privacidad. *Pruebas independientes. La ilicitud de
una de las pruebas impide valorar aquellas otras derivadas que mantengan con
ella una "conexión de antijuridicidad" en la forma desarrollada por
la doctrina del TC; pero no contamina aquellas otras que derivasen de una
fuente independiente o respecto de las que puede entenderse quebrada la así
llamada conexión de antijuridicidad. *Auto de transformación a procedimiento
abreviado. Relevancia de la no mención de algunos hechos introducidos en el
proceso y que son objeto de acusación, pero respecto de los que no prestó
declaración el investigado”. Es decir,
la sentencia retrotrae las actuaciones al momento en que se produjeron las
actuaciones contrarias a derecho, para que la Sala de instancia dicte nueva
sentencia.
2. La lectura de esta
sentencia, de cuya existencia tuve información a través de diversas menciones
en las redes sociales, es de especial interés para los laboralistas, por el
detallado estudio que realiza tanto de la jurisprudencia constitucional como de
la propia de la Sala Penal y también de la Sala Social del TS sobre la
protección otorgada a los derechos fundamentales reconocidos en el art. 18 de
la Constitución, señaladamente el secreto de las comunicaciones (apartado 3), y
en menor medida el de intimidad (apartado 1) y el de protección de datos (apartado
4). Cobra más relevancia, si cabe, a la espera de conocer cómo resolverá la Gran
Sala del TEDH el recurso interpuesto por España contra la sentencia dictada el 9de enero de 2018 por la Tercera Sección en el caso López Ribalta, tras la vistaoral celebrada el 22 de noviembre y que puede seguirse íntegramente en elenlace adjunto, caso que fue objeto de muy detallada atención por mi parte en
entradas anteriores del blog y a las que me permito remitir a las personas
interesadas.
Sobre dicha vista,
en la que el letrado José Antonio González Espada, del Colectivo Ronda, realizó
una rigurosa y detallada defensa de las tesis que llevaron al fallo de la
sentencia recurrida, y más en concreto sobre el recurso presentado por el
gobierno español, me permito realizar unas breves observaciones.
Me parece importante,
como reflexión general, que se aceptara el recurso, ya que ello es así cuando,
de acuerdo a lo dispuesto en el art. 43 del Convenio Europeo de Derechos
Humanos, se dispone que será aceptada la solicitud “si el asunto plantea una
cuestión grave relativa a la interpretación o a la aplicación del Convenio o de
sus Protocolos o una cuestión grave de carácter general”. Es decir, la
sentencia que en su día dicte la Sala General podrá mantener la doctrina
sentada en la sentencia de 9 de febrero, o bien acoger, total o parcialmente,
la tesis del gobierno español en una línea que debilitaría a mi entender la
protección de los trabajadores frente a la posible vulneración del art. 8 del
convenio. Conviene recordar que la última sentencia dictada por el TEDH sobre
la materia, el 22 de febrero de este año, introduce, a mi parecer, algunas
limitaciones al derecho reconocido en el art. 8 que no aparecen en la sentencia
López Ribalda, si bien pueden entenderse justificadas, quizás, por el carácter
público del empleador. Me he ocupado de dicha sentencia en la entrada titulada “Nuevamente sobre la privacidad del trabajador, y suslímites en el ámbito de la prestación laboral. La sutil diferencia entre“personal” y “privado”. Notas a la sentencia del TEDH de 22 de febrero de 2018(¿a la espera de intervención de la Gran Sala?)”.
Los argumentos del
gobierno español giran alrededor de tres grandes ejes:
A) En primer
lugar, que el art. 8 del Convenio “no protege los actos delictivos cometidos durante
las actividades de trabajo realizadas en público”.
A mi parecer, el
gobierno español intenta desviar el centro de atención de la cuestión
litigiosa, cuál es la protección de la privacidad del trabajador, para llevarlo
al terreno de las actuaciones contraria a derecho en el ámbito penal que
deberían no ser merecedoras de la protección de la privacidad, y además, como
era de esperar, se basa en la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional
para reforzar esta tesis.
En realidad, el
objetivo de esta primera argumentación, así me lo parece, es tratar de
demostrar que aquellas actuaciones (utilización de cámaras) que fueron
consideradas contrarias a derecho en la sentencia de 9 de enero hubieran debido
ser validadas jurídicamente, siendo el núcleo duro de la argumentación el
apartado 18 (“La Sala subrayó que la decisión de adoptar medidas de vigilancia
se había basado en una sospecha general contra todo el personal (pág. 68 de la
sentencia). No tiene en cuenta que las pérdidas identificadas por la dirección
habían sido muy relevantes (82 312 EUR de febrero a junio de 2009) durante un
período de tiempo tan corto, y que las pérdidas habían aumentado constantemente
a lo largo del tiempo, de modo que podía concluirse razonablemente que las
pérdidas podrían no haber sido causadas por una sola persona. Por lo tanto, no
puede concluirse que la vigilancia fuera innecesaria, y el único lugar en el
que los artículos robados podían ocultarse a las cámaras visibles era detrás de
las cajas”)”.
Realmente, aquello
que se pide a mi parecer es una nueva valoración de la prueba, algo que no me
parece que tenga cabida en un recurso como el presentado, al menos hasta donde
mi conocimiento alcanza.
B) En segundo
lugar, el gobierno español argumenta que la decisión del TEDH no guarda
coherencia con la jurisprudencia plasmada en anteriores resoluciones judiciales
(“The conclusion in the present case is inconsistent with the Court’s
case-law”), y se basa en gran medida en el voto particular discrepante de un
magistrado en la sentencia ahora recurrida.
A mi parecer,
aquello que se pide al TEDH es que diga lo contrario de lo que dijo en dicha
sentencia, cuando supongo que la Sala del tribunal tomó en consideración toda
la jurisprudencia anterior para llegar a su conclusión. No conviene subestimar,
desde luego, la argumentación del gobierno español, dado que obligará a la Sala
general a mantener la tesis de la Sala de instancia o bien a matizarla o
cambiarla, y dicha matización o cambio nunca sería en beneficio del derecho del
trabajador a su privacidad en el lugar de trabajo.
C) Last but not
the least, y no alcanzo a entender la razón de que una cuestión formal se deje
para la parte final del recurso (aunque presumo que aquello que quiere el gobierno
español es que el TEDH se pronuncie sobre las argumentaciones sustantivas o de
fondo contenidas en el recurso), el gobierno basa su recurso en que la
sentencia resuelve sobre una cuestión que no fue planteada por los recurrentes
en el litigio que finalizó con la sentencia de 9 de febrero. Creo que difícilmente
puede prosperar porque no entra en el ámbito de aquello que la Sala General
debería resolver, es decir si la sentencia de 9 de enero plantea “una cuestión
grave relativa a la interpretación o a la aplicación del Convenio o de sus
Protocolos o una cuestión grave de carácter general”.
3. Hecha esta “incursión”
en la futura sentencia del TEDH, regreso a la dictada el 23 de octubre por la Sala
Penal el 23 de octubre, que no sólo resuelve el litigio, sino que, como ya he
adelantado, es un compendio de doctrina jurisprudencial sobre la protección del
secreto de las comunicaciones en el nuevo entorno digital que ha supuesto la
aplicación de la tecnología a todos los ámbitos de la vida de una persona, ya
sean personales, familiares o profesionales. En las 22 páginas de la sentencia
publicada en CENDOJ se recoge un amplio número de sentencias que han abordado
esta temática desde hace muchos años, siendo el mayor interés de la sentencia a
mi parecer cómo se relacionan con el nuevo entorno digital en primer lugar, y
como se aplica la doctrina a un conflicto como el enjuiciado, que ciertamente
es de naturaleza jurídica penal pero en el que se discute sobre la validez de
una prueba obtenida por la empresa en cuanto que la persona a quien se ha
examinado el ordenador que utilizaba era un trabajador de esta. Ya habrán
comprobado los lectores y lectoras, al leer el resumen de la sentencia, que
esta estimará el recurso de casación y considerará infringido, tal como alegaba
la parte recurrente al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, los derechos fundamentales reconocidos en el art. 18 CE.
No es mi propósito,
ni mucho menos, realizar el comentario de toda la sentencia, ya que escapa,
tanto por su extensión como por la temática abordada y de la que mis
conocimientos son muy generales, de un artículo publicado en el blog. Sólo
deseo apuntar aquellas tesis, pistas, sugerencias e ideas que la Sala formula
respecto a la protección de los derechos citados en el ámbito laboral, de tal
manera que la lectura de esta resolución judicial se convierte en apoyo
indispensable de la ya existente tanto en sede internacional como constitucional
y estatal española para reconocer cuando están correctamente protegidos tales
derechos y qué medidas debe adoptar el empleador para poder limitarlos cuando
estamos en presencia de una relación laboral que permite, ciertamente, modular,
no desde luego exceptuar o vaciar de contenido, el ejercicio de derechos
constitucionales durante aquella.
Como digo, estamos
en presencia de un litigio penal, en el que el acusado fue condenado a cinco
años de prisión por un delito continuado de apropiación indebida, por sentencia
dictada el 1 de junio de 2017 por la Audiencia Provincial de Vizcaya. Aquello
que interesa destacar a los efectos de mi comentario es que el acusado había
desempeñado los cargos de apoderado y consejero de administración de una sociedad
mercantil, pasando después a ocupar el cargo de gerente con un contrato laboral
de alta dirección. Fue despedido el 16 de junio de 2011 y su impugnación del
despido desestimada por la jurisdicción social, primero por el Juzgado de lo Social
núm. 4 de Bizkaia de 7 de noviembre de 2011, y posteriormente, al desestimarse
el recurso de suplicación, por la sentencia de la Sala Social del TribunalSuperior de Justicia del País Vasco de 7 de febrero de 2012, de la que fue ponente
el magistrado Pedro Luís Sesma.
En el fundamento
de derecho segundo de la sentencia del TSJ puede leerse que “La sentencia de
instancia debe ser confirmada en atención a sus propios razonamientos porque,
en efecto, la empresa probó la veracidad de lo imputado en la carta de despido
disciplinario, esto es, la transgresión de la buena fe contractual mediante la
competencia desleal que el demandante realizó en todo momento de la relación
contractual, de manera habitual y causando importante perjuicio a la demandada
y simultáneo beneficio en favor del demandante. Por tanto, la conducta fue
grave y no concurre circunstancia alguna que minore o justifique la misma,
viéndose confirmada tal gravedad por el uso que el demandante hizo de las amplísimas
facultades que la empresa le concedió, para manejar su gestión en la forma que
ha quedado acreditada, y para lograr el ocultamiento de su conducta a los
propietarios de su empleadora”.
4. De las
actuaciones delictivas tuvo conocimiento la empresa, según puede deducirse del
fundamento de derecho primero de la sentencia del TS, por el examen realizado
del ordenador personal del acusado. Tal como consta en dicho fundamento, “La
información obrante en tal ordenador, de uso habitual de Maximiliano,
recurrente, y obtenida mediante el análisis no consentido del mismo,
constituiría la base que sustenta el informe que daría lugar a la querella y en
último término a la condena”, añadiendo que el citado examen “se realizó a
través de un programa informático que permitía seleccionar, por su contenido,
correos electrónicos sin necesidad de abrirlos (vid. STC 26/2018, de 3 de
marzo). Según referencias de los peritos, se seleccionaron 20.722 documentos
y/o correos electrónicos con esa metodología. A la postre, solo 113 de ellos
proporcionaron información relevante para los fines buscados”.
Será en el fundamento
de derecho segundo cuando tengamos conocimiento de todos los datos fácticos de
los que hay que partir para resolver el litigio, ya que como, muy correctamente,
afirma la Sala, “solo conociendo el contexto y, singularmente, determinados
elementos clave, se pueden ofrecer respuestas atinadas sobre la legitimidad o
no desde el punto de vista del art. 11.1 LOPJ de la actuación llevada a cabo
por la empresa”. Recordemos que el citado precepto de la Ley Orgánica del Poder
Judicial dispone que “En todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de
la buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o
indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales”.
Por su indudable
importancia para analizar más adelante qué respuesta, y con qué fundamentos,
dará la Sala, me parece necesaria su reproducción.
“a) El acusado
trabajaba como directivo para TRI MARINE SPAIN, S.L. Estaba ligado con ella por
un contrato laboral de alta dirección.
b) El 17 de junio
de 2011, con presencia notarial, un perito a instancia de esa mercantil se
personó en sus oficinas y obtuvo copia espejo del ordenador que utilizaba
habitualmente el querellado (en esa fecha en Estados Unidos donde se había
desplazado siguiendo indicaciones de su empleadora).
c) El día
anterior, 16 de junio, se había procedido al despido del ahora recurrente (por
tanto, antes del examen del ordenador) al detectarse actuaciones que
despertaban vehementes sospechas de deslealtad vinculada a su participación en
empresas dedicadas a la misma actividad que su principal.
d) Entre los
correos finalmente seleccionados (113), algunos serían ajenos a las relaciones
comerciales de Tri marine. Se referían a otras empresas; justamente aquéllas en
las que el acusado mantenía intereses.
e) El acusado no
había asumido, al menos de forma explícita, la obligación de usar el ordenador
en exclusiva para actividades o comunicaciones de la empresa. No existía
prohibición de comunicaciones ajenas a sus funciones como gerente.
f) Tampoco había
sido advertido de una hipotética reserva por parte de la empresa de su facultad
para examinar tal dispositivo. Ni expresa ni tácitamente autorizó que la
empresa pudiese acceder a las cuentas de correo usadas por él.
g) No ha quedado
fehacientemente demostrado que el ordenador fuese de la titularidad de la
empresa. Este dato -hay que apostillar- es irrelevante, como aclara
incidentalmente con acierto la sentencia: lo importante a los efectos que ahora
interesan no es la titularidad real, sino quién sea el usuario (y si lo era o
no con exclusividad; hay que presumir que sí: nadie ha insinuado un uso
compartido).
h) El examen del
ordenador usado por el acusado (también, según se deduce de las actuaciones, se
revisó el contenido del disco duro del dispositivo de otra empleada sin que
conste ni su anuencia ni su oposición, y sin que esté delimitado si del mismo
se obtuvo algún rendimiento probatorio), se llevó a cabo mediante una herramienta
informática que, según explicaron los peritos, resultaba metódica y selectiva:
solo se accedió a los archivos en los que aparecían unas palabras clave
previamente acotadas. Eso permitía discriminar entre unos archivos y otros para
acceder exclusivamente a aquéllos relacionados con tales "chivatos".
i) Asimismo se
adoptaron cautelas para asegurar la fidelidad del copiado y mantener los
efectos a disposición de quien pudiese recabar una nueva pericial para
contrastar que se había llevado a cabo con las garantías necesarias para
preservar la autenticidad”.
No menos importante,
aunque sólo por aquello que transmite, es recordar, con adaptación de una
celebra cita del TC, que los trabajadores “no dejan su intimidad ni el resto de
sus derechos en las puertas de la oficina o empresa”, y que si bien es una obviedad
que la relación laboral permite modular esos derechos de acuerdo a lo dispuesto
en los arts. 18 y 20.3 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, y en los
términos en que han sido interpretados jurisprudencialmente, no es menos cierto
que la redacción de tales preceptos, y coincido con el parecer de la Sala penal
es “un tanto obsoleta y no acompasada con las nuevas – o ya no tan nuevas –
realidades tecnológicas”, y siempre
tomando como punto de referencia inexcusable que los derechos del art. 18 CE
son aplicables al ámbito de las relaciones laborales. Por un momento me ha parecido
que estaba leyendo una sentencia del TC de hace ya muchos años, o de la Sala
Social del TS, pero no, es una sentencia de la Sala Penal, que no se nos
olvide.
5. En realidad, o al
menos así me lo parece, la sentencia no sólo es la resolución del recurso
interpuesto, sino también un buen estudio doctrinal, con un importante aparato
jurisprudencial de apoyo, sobre los límites permitidos a la intromisión en los
derechos fundamentales afectados en el caso enjuiciado, en el que se partirá de
la tesis de las diferencias entre el derecho “blindado” al secreto de las
comunicaciones, a la intimidad y a la autodeterminación informativa, ya que “Hay
puntos comunes e interferencias pero su reconocimiento constitucional está
diferenciado. Eso arrastra a regímenes legales no idénticos. No son derechos
coextensos ni asimilables en su blindaje normativo”.
Y digo que me
parece un estudio doctrinal aunque la Sala sea más modesta y se limite a
manifestar que se trata de resolver un asunto concreto “y no de elaborar un
tratado sobre un tema que tanta jurisprudencia y literatura ha alumbrado en los
últimos años como consecuencia del imparable y acelerado desarrollo de las TICs”.
El amplísimo estudio que realiza del
marco jurisprudencial existente avala a mi parecer la tesis más arriba
expuesta, que servirá para poner de manifiesto, como bien se afirma en el
inicio del fundamento de derecho tercero, que “La extensión que deba conferirse
a las facultades de supervisión del empresario en el marco de una relación
laboral y, en concreto, si está habilitado para verificar el uso que da uno de
sus empleados a los dispositivos informáticos o aquellos otros aptos para
comunicaciones puestos a su disposición es cuestión salpicada de aristas,
matices y recovecos”.
6. El estudio
doctrinal, con apoyo jurisprudencial, previo a
entrar en la resolución concreta del caso, a la que no se llegará hasta
el fundamento de derecho décimo (página 17), se centra primeramente en el debate
existente sobre la distinción entre “el proceso de comunicación en marcha” y el
“proceso de comunicación cerrado”, y siendo así que el acceso empresarial se produjo
a correos ya abiertos no se habría producido, según la empresa y el Ministerio
Público, vulneración del secreto de las comunicaciones (para cuya intromisión
es necesario, al menos en sede penal, el consentimiento judicial), remitiéndose
el debate jurídico a una posible (y
negada por la empresa) vulneración de la intimidad, la privacidad o la
autodeterminación informativa.
En cualquier caso,
y al margen de las dudas razonables que plantea la Sala sobre la aceptación de
esta diferencia, por las diferencias existentes entre las comunicaciones “clásicas”
y las existentes en el nuevo entorno digital, se parte de esta diferencia, a la
que también se ha referido el TC, para subrayar que la misma “no conduce a un
escenario de absoluta libertad para el empresario en la segunda alternativa”,
ya que sigue concernidos otros derechos fundamentales como los mas arriba enunciados
(a exclusión de aquel del secreto de las comunicaciones). Un nuevo entorno
digital que genera sus correspondientes derechos, también de nueva generación,
que, con cita de diversas sentencias del TC, la Sala considera que “serviría
para alumbrar y justificar distintos escalones de protección jurisdiccional”.
En este punto se hace expresa referencia (no se olvide que estamos ante una
sentencia de la Sala Penal) a la reciente modificación de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal para incorporar un nuevo capítulo titulado “Disposiciones comunes a la
interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas, la captación y
grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos
electrónicos, la utilización de dispositivos técnicos de seguimiento,
localización y captación de la imagen, el registro de dispositivos de
almacenamiento masivo de información y los registros remotos sobre equipos
informáticos” (art. 13 de la de la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, que
incorpora un nuevo capítulo IV al título VIII), cuyo art. 588 sexies a) dispone
que “1. Cuando con ocasión de la práctica de un registro domiciliario sea
previsible la aprehensión de ordenadores, instrumentos de comunicación
telefónica o telemática o dispositivos de almacenamiento masivo de información
digital o el acceso a repositorios telemáticos de datos, la resolución del juez
de instrucción habrá de extender su razonamiento a la justificación, en su
caso, de las razones que legitiman el acceso de los agentes facultados a la
información contenida en tales dispositivos. 2. La simple incautación de
cualquiera de los dispositivos a los que se refiere el apartado anterior,
practicada durante el transcurso de la diligencia de registro domiciliario, no
legitima el acceso a su contenido, sin perjuicio de que dicho acceso pueda ser
autorizado ulteriormente por el juez competente”; mientras que el art. 588
sexies b dispone que “La exigencia prevista en el apartado 1 del artículo
anterior será también aplicable a aquellos casos en los que los ordenadores,
instrumentos de comunicación o dispositivos de almacenamiento masivo de datos,
o el acceso a repositorios telemáticos de datos, sean aprehendidos con
independencia de un registro domiciliario. En tales casos, los agentes pondrán
en conocimiento del juez la incautación de tales efectos. Si éste considera
indispensable el acceso a la información albergada en su contenido, otorgará la
correspondiente autorización”.
La nueva regulación
introducida por la LEC le sirven de punto de apoyo a la Sala para interpretar la
normativa anteriormente vigente y que era la aplicable cuando se produjo el
conflicto en 2011, con un ejemplo muy grafico y perfectamente inteligible para
cualquier persona y sin necesidad de estar versada en derecho, cual es la
diferencia entre registrar el cajón de la mesa de un trabajador y acceder a un
dispositivo electrónico de uso personal como es el ordenador, ya que en este
segundo supuesto, afirma nuevamente con expresión muy gráfica la Sala, “hay un plus determinado
no solo porque puede suponer desnudar virtualmente a una persona, sino porque
incide también en otro derecho de nueva generación como es la autodeterminación
informativa”. El legislador, afirma la Sala, “con buen criterio ha optado por
otorgar un tratamiento unitario a los datos contenidos en los ordenadores y
teléfonos móviles, reveladores del perfil personal del investigado,
configurando ese derecho constitucional de nueva generación, el derecho a la
protección del propio entorno virtual”,
acogiendo la doctrina que ya estaba recogida en sentencias anteriores de
la propia Sala Penal, dedicando especial atención en el fundamento de derecho
sexto a la sentencia de 17 de abril de 2013.
7. En el fundamento
de derecho séptimo la Sala procede a un muy buen repaso de la jurisprudencia de
la Sala Social del TS, desde su sentencia de 26 de septiembre de 2007, y la
distinción efectuada entre un hábito social de tolerancia moderada del uso del
ordenador facilitado por la empresa para fines personales, y la expresa
prohibición plasmada en acuerdos de empresa o códigos de conducta adoptados específicamente
al respecto, que irán proliferando a medida que se vayan dictando sentencias
que declaren la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones por
falta de información al trabajador sobre las posibles limitaciones o
restricciones existentes para uso personal. Son igualmente referenciadas las
sentencias de 8 de marzo y 6 de octubre de 2011, esta última muy polémica y que
contó con cinco votos particulares discrepantes.
De esta últimasentencia me manifesté en una entrada anterior en el blog en los siguientestérminos: “El interés de la sentencia, que cuenta con un muy fundamentado voto
particular de cinco magistrados (entre ellos el profesor Manuel Ramón Alarcón)
que la consideran como “un retroceso en la protección de los derechos
fundamentales de los trabajadores”, radica en la aceptación por el TS de la
monitorización de la pantalla del ordenador del trabajador despedido, aun
cuando este no tuviera conocimiento de que la empresa podía acceder a la misma
mediante un sistema informático ad hoc.
Cabe destacar
también que la empresa tenía una cláusula de prohibición total del ordenador
para uso personal de los trabajadores, y que estos tenían conocimiento de dicha
cláusula.
El voto particular
pone el acento en la necesidad de conocimiento por parte del trabajador del
seguimiento de su ordenador, mientras que la sentencia afirma la validez de la
actuación empresarial por entender que el trabajador carecía de un pretendido
“derecho a la intimidad” para actuar al margen y/o en contra de la prohibición
general citada. Es decir, el debate ya no se centra en la prohibición, que se
acepta por la sentencia y el voto particular, sino en el conocimiento de que la
empresa realiza, o va a realizar, el control de la pantalla del ordenador.
Obsérvese que el conflicto no versa sobre el conocimiento de los archivos
almacenados por el trabajador en el ordenador, ya que aquello que controla la
empresa es el “control de pantalla” (“pantallazo” en términos informáticos
coloquiales).
Hasta donde mi
conocimiento alcanza (y pido corrección si me equivoco), es la primera
sentencia del TS que se pronuncia en términos tan contundentes, por lo que no
es de extrañar que haya merecido especial atención por la prensa económica y ya
haya sido objeto de comentario en las redes sociales por abogados de
importantes bufetes cercanos al mundo empresarial”.
En definitiva, la
sentencia de la Sala Penal apunta que el reconocimiento previo, explícito o
implícito, de la facultad del empresario de supervisar el trabajo prestado en
el marco de una relación laboral por sus trabajadores, “constituye el punctum
dolens la clave, en el ámbito de las relaciones laborales”, mientras que en una
investigación penal “lo será la autorización judicial o el consentimiento
actual”. En suma, y siempre desde la perspectiva como la Sala penal analiza la
jurisprudencia social (no olvidemos aquí la mucha importancia de la
jurisprudencia del TEDH sobre el art. 8 del CEDH), “La clave estará en si el
trabajador ha consentido anticipadamente reconociendo esa capacidad de
supervisión al empresario y, por tanto, cuenta con ello; está advertido; es
decir, es una limitación conocida y contractualmente asumida”, algo que no es
jurídicamente posible en relación con los poderes públicos.
8. Al examen de la
jurisprudencia de la Sala Social del TS sigue en el fundamento de derecho
octavo la de la jurisprudencia del TC sobre asuntos igualmente de contenido
laboral, tales como las sentencias 241/2012 de 17 de diciembre y 170/2013 de 7
de octubre, y en el fundamento de derecho noveno un rápido repaso a la
sentencia Barbulescu II del TEDH, que es considerada como “hito reciente y extremadamente
relevante de la jurisprudencia recaída en esta materia” de la que afirma que “no
puede decirse que …. sea totalmente rupturista con los criterios que han ido cristalizando
en nuestra jurisprudencia, someramente reseñada. Pero aporta y concreta al
establecer con diáfana claridad parámetros de inexcusable respeto empujando a
nuevas modulaciones y matizaciones que ya han aparecido en la jurisprudencia
laboral ( STS -Sala 4ª- 119/2018, de 8 de febrero, que realiza una síntesis clara
e íntegramente trasladable al ámbito penal del estado de la cuestión tras
Barbulescu)”.
Mi valoración de
la sentencia del TS es algo más crítica como puede comprobarse en la entrada “Sobrela privacidad del trabajador en su vida laboral tras la jurisprudenciaBarbulescu II, del TEDH. A propósito de la sentencia del TS de 8 de febrero de2018 (caso Inditex) y la “recuperación” de la doctrina del TC en sentencia núm.170/2013 de 30 de octubre”, en la que concluía que “En cualquier caso, sí
parece claro que la Sala ha querido ya apuntar la tesis que mantendrá en
sentencias venideras, tratando de demostrar, en primer lugar, que respecta escrupulosamente
la doctrina del TEDH y en segundo lugar, para desengaño de quienes piensan
(pensamos), y no sin razón a mi parecer, que las sentencias Barbulescu II y
López Ribalda incorporan un plus de protección a los derechos de los
trabajadores desde la perspectiva de una interpretación integradora del art. 8
del CEDH y el art. 18 de la CE, que la doctrina del TEDH en Barbulescu II no ha
añadido “nada sustancial” a la doctrina tradicional del TS y, aquello que es
más importante a mi parecer, y más preocupante porque considera que no la
modificado en absoluto, a la doctrina del TC en la sentencia 170/2013,
olvidando que no sólo está en juego el cumplimiento de los juicios de
idoneidad, necesidad y proporcionalidad, sino que ello debe hacerse desde el
respeto previo al derecho del trabajador a su privacidad, tal como exponían los
votos particulares a dicha sentencia”.
9. Llega ya la
sentencia, estamos en el fundamento de derecho décimo (pag. 17) al abordaje del
caso enjuiciado, desde la asunción del planteamiento doctrinal-jurisprudencial
previo de la necesidad de adoptar por parte empresarial una medida proporcionada
y lo menos invasiva posible del secreto de las comunicaciones del trabajador en
el nuevo entorno digital. Se acepta, al menos implícitamente, que ello se
produjo en estos términos… si bien inmediatamente se añade que faltaba un prius
inexcusable”, cual era el conocimiento por parte del trabajador de las
limitaciones de uso de su ordenador, y su anuencia explícita (cláusula que debe
firmarse al suscribir el contrato o cuando se elabora un código de conducta) o
implícita a cumplir con esas limitaciones. Si ello hubiera sido así, afirma la
Sala siguiendo la jurisprudencia de la Sala social del TS y también a mi parecer,
si bien de manera parcial, la del TEDH, “pocas dudas podrían albergarse sobre
la legitimidad de la actuación indagatoria llevada a cabo por la empresa”, si
bien “en las circunstancias en que se llevó a cabo hay que afirmar que el
ordenamiento ni consiente, ni consentía en la fecha de los hechos, tal acción
intrusiva por ser lesiva de derechos fundamentales”.
La Sala, en suma,
dará la razón al recurrente por lo que respecta al motivo del recurso que ha
merecido esta entrada, por llegar a la conclusión de que el acceso del
empleador al ordenador personal del trabajador no fue conforme a derecho, es
decir que se produjo un “acceso no legítimo”.
Tras un detallado análisis sobre
la necesidad de consentimiento del afectado o de la autorización judicial para
tener acceso válidamente a las comunicaciones y a otros espacios de privacidad,
como puede ser por ejemplo el domicilio, en el ámbito penal, la Sala reflexiona
sobre cómo y cuándo podrá accederse a un “dispositivo de almacenamiento masivo”,
como es actualmente un ordenador, si la finalidad de ello es “acceder en exclusiva
a los archivos relacionados con la empresa”, partiendo de la premisa,
importante, de que sólo será posible cuando “cuando haya precedido un
consentimiento expreso o derivado implícita e inequívocamente del compromiso
asumido previamente por el trabajador”, negando que el empleo de una
herramienta de filtrado del tipo búsqueda "ciega", como el utilizado
por la empresa en este caso, “no legitima por sí sola la injerencia”.
Obsérvese bien la
importancia de la sentencia, que coloco el foco del debate jurídico sobre la
legitimidad de la decisión empresarial no en su carácter más o menos proporcionado,
y más o menos invasivo, sino de cómo se ha accedido a la información, de tal manera
que cuando no se haya consentido por el trabajador y no se haya advertido
previamente no tendrá legitimidad. Concluye su tesis la Sala haciendo referencia
a que los requisitos requeridos por la jurisprudencia laboral para “difuminar
el espacio de exclusión del trabajador” no han existido en modo alguno en este
caso, ya que no se ha dado la “ausencia de toda expectativa de confidencialidad
por parte del trabajador que sufre la intromisión que puede basarse en una
cláusula contractual o en una advertencia del empresario o en la legítima
instrucción expresa de limitar el uso del dispositivo a fines laborales”.
10. La exclusión
de la prueba obtenida, como ha ocurrido en este caso, con violación de derechos
fundamentales llevará a la Sala a plantearse qué efectos debe llevar aparejada,
efectos que serán aplicables a todos los procesos en que se produzca, con independencia
de quién sea el sujeto infractor, un poder público o un particular.
La conclusión a que
se llegará en esta ocasión es que la vulneración implica sin duda que no pueda
tomarse en consideración. La flexibilidad interpretativa que puede predicarse
del art. 11 no puede llevar, afirma con contundencia la Sala, a que deje de
aplicarse este en un caso como el enjuiciado, ya que partimos de la premisa que
existe un desequilibrio en las relaciones entre los sujetos empleador y trabajador,
y no pude darse ningún valor a esta prueba cunado, tal como ocurren en este
caso concreto, la empresa realizó sus indagaciones “con el propósito de hacer
valer como prueba… los datos recabados en un proceso judicial”.
A modo de conclusión,
puede valer esta reflexión de la Sala sobre todas las circunstancias que han coincidido
en este caso concreto, cuales son que, teniendo en cuenta cuál era la
jurisprudencia “existente y predominante” en el momento del conflicto, en la actuación
empresarial “se podía y debía haber extremado la cautela: no existiendo
advertencia de que el ordenador había de ser usado exclusivamente para los
fines de la empresa y no constando al empleado que la empresa se reservaba la
potestad de su examen, por mucho que se utilizasen métodos informáticos
especialmente poco invasivos y selectivos, constituía un cierto atrevimiento (una
indiligencia), no recabar antes el consentimiento del titular o, en su defecto,
la autoridad judicial. Regía ya un cuerpo de doctrina jurisprudencial que
alertaba sobradamente sobre la dudosa legalidad de esa actuación. Algo de
osadía se aprecia en la iniciativa adoptada por la empresa”.
Buena lectura.
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