1. Es objeto de
anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala primera delTJUE el 6 de septiembre (asunto C- 527/16), con ocasión de la cuestión
prejudicial planteada, al amparo del art. 267 del Tratado de funcionamiento de
la Unión Europea, por el Tribunal Supremo de lo Contencioso – Administrativo de
Austria mediante resolución de 14 de septiembre de 2016.
El resumen oficial
de la sentencia es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Seguridad social
— Reglamento (CE) n.º 987/2009 — Artículos 5 y 19, apartado 2 — Trabajadores
enviados a un Estado miembro distinto de aquel en que el empleador ejerce
normalmente sus actividades — Expedición por el Estado miembro de origen de
certificados A1 tras el reconocimiento por del Estado miembro de acogida de la
sujeción de los trabajadores a su régimen de seguridad social — Dictamen de la
Comisión Administrativa — Emisión indebida de los certificados A1 —
Constatación — Carácter vinculante y retroactivo de dichos certificados —
Reglamento (CE) n.º 883/2004 — Legislación aplicable — Artículo 12, apartado 1
— Concepto de persona “enviada en sustitución de otra persona”.
La sentencia mereció
una nota de prensa del gabinete de comunicación del TJUE, titulada “Untrabajador desplazado está sujeto al régimen de Seguridad Social del lugar detrabajo cuando sustituye a otro trabajador desplazado, aun cuando dichostrabajadores no hayan sido enviados por el mismo empresario”, con el muy amplio
subtítulo de “No obstante, mientras no sean retirados o invalidados por el
Estado miembro de origen, los certificados A1 que acreditan la afiliación del
trabajador a la Seguridad Social de dicho Estado vinculan tanto a las
instituciones de Seguridad Social como a los órganos jurisdiccionales del
Estado miembro en que se realice el trabajo, salvo en caso de fraude o de abuso”.
2. La cuestión
litigiosa versa sobre la interpretación del art. 12, apartado 1 del Reglamento(CE) nº 883/2004 sobre coordinación de los sistemas de Seguridad Social, y de
los arts. 5 y 19, apartado 2 del Reglamento (CE) nº 987/2009 por el que se
adoptan las normas de aplicación del primero”.
De muy recomendable lectura para una buena comprensión de la muy compleja
regulación es el estudio de la profesora Mª Dolores Carrascosa Bermejo, de la
Universidad Pontificia de Comillas, “Coordinación de los sistemas nacionales de
Seguridad Social: (reglamentos CE/883/2004 y CE/987/2009)”, publicado en la
obre colectiva “Derecho Social de la Unión Europea: aplicación por el Tribunalde Justicia / coord. por Ignacio García-Perrote Escartín, Adriano Gómez
García-Bernal, y Antonio Vicente Sempere Navarro, y dirigida por María Emilia
Casas Baamonde y Román Gil Alburquerque (Ed. Francis Lefevre, 2018, págs.
509-556).
El conflicto se
suscita entre instituciones austriacas y una empresa húngara, y versa sobre una
materia que ya fue objeto de detallada atención en anteriores sentencias del
TJUE, obviamente con la diferencia de los Estados, instituciones y empresas implicadas.
Se trata de determinar cuál es la legislación de Seguridad Social aplicable a
personas que son enviadas a trabajar a un país (ahora, Austria) en el marco de
un acuerdo celebrado entre dos empresas, una domiciliada en el país al que son
desplazados los trabajadores (Austria) y otra en donde prestan habitualmente
sus servicios (Hungría).
No es la primera
vez, ni mucho menos, que el TJUE se pronuncia sobre el valor de los documentos
que acreditan la regularidad de los trabajadores, y de las empresas,
desplazados en materia de Seguridad Social. Baste ahora recordar la sentencia dictadael 27 de abril de 2017 (asunto C-620/15) y que versa sobre el valor del
certificado E-101 para trabajadores desplazados, su fuerza probatoria y los
límites establecidos a las autoridades nacionales del país de acogida para
cuestionar la validez de dicho documento. En dicha sentencia el TJUE responde a
la cuestión prejudicial planteada sosteniendo que “El artículo 12 bis, punto 1
bis, del Reglamento n.º 574/72 debe interpretarse en el sentido de que el
certificado E 101 expedido por la institución designada por la autoridad
competente de un Estado miembro, con arreglo al artículo 14, apartado 2, letra
a), del Reglamento n.º 1408/71, vincula tanto a las instituciones de seguridad
social del Estado miembro en el que se efectúe el trabajo como a los órganos
jurisdiccionales de ese Estado miembro, aun cuando éstos comprueben que las
condiciones en que se desarrolla la actividad del trabajador de que se trate
quedan manifiestamente fuera del ámbito de aplicación material de dicha
disposición del Reglamento n.º 1408/71”.
En particular, cabe
destacar también la sentenciade 6 de febrero de este año (C-359/16), objeto de detallada atención en uncomentario anterior del blog, que concluía con mi afirmación de que se trataba
de “una importante sentencia que deja un margen de actuación a las autoridades
judiciales nacionales, cuando existan sólidas pruebas para ello, de no tomar en
consideración certificados emitidos en otro Estado, en materia de Seguridad
Social, de forma fraudulenta, sin que se ponga en cuestión el valor general
vinculante del certificado que debe emitirse para facilitar la coordinación de
los sistemas nacionales de Seguridad Social”.
3. Vayamos al caso
ahora objeto de comentario. Estamos en presencia de una empresa que presta sus
servicios en la localidad austriaca de Salzburgo (mundialmente conocida por su
festival anual de música), que formaliza un contrato con una sociedad radicada
en Hungría para realizar tareas de la primera mediante la prestación de
servicios de trabajadores que desplazaba al país austriaco.
Una parte de la
actividad se llevó a cabo desde 2007 al 21 de enero de 2012, y solo tres días
más tarde la empresa principal celebró un nuevo contrato con otra empresa húngara
para realizar dichas tareas, también con sus trabajadores desplazados, estando
vivo el contrato hasta el 31 de enero de 2014, y a partir del 1 de febrero se
formalizó un nuevo contrato con la primera empresa húngara, para que esta
volviera a realizar las tareas anteriormente desempeñadas.
El conflicto jurídico
se suscita porque las instituciones competentes de Seguridad Social en Hungría
expidieron certificados que acreditaban la aplicación del régimen húngaro de SS
a los trabajadores de la primera empresa que había desplazado trabajadores,
debiendo resaltarse que, tal como explica el apartado 23, la expedición se
produjo “en algunos casos con efecto retroactivo y en otros respecto de
trabajadores cuya sujeción al seguro obligatorio con arreglo a la legislación
austriaca ya había sido determinada por la institución austriaca de seguridad
social”. En efecto, la autoridad administrativa austriaca competente había resuelto
que los trabajadores estaban acogidos (en virtud de la normativa de este
Estado) al seguro obligatorio, al desarrollar una actividad por cuenta ajena
para una empresa conjunta integrada por la austriaca y las dos húngaras con las
que la primera, había formalizado contratos.
Iniciado el
conflicto en sede judicial, el tribunal federal de lo C-A austriaco anuló la
resolución de la autoridad administrativa de dicho Estado por considerar que
era de aplicación el certificado expedido por las autoridades húngaras de ser
trabajadores por cuenta ajena que prestan sus servicios regularmente en Hungría.
El recurso, interpuesto por la Caja de enfermedad de Salzburgo y por el Ministro
Federal de Trabajo, ante el Tribunal Supremo se basó en que los certificados AI
no surtían efectos vinculantes absolutos, por una parte, y en que la
institución húngara había incumplido el principio de cooperación leal entre los
Estados miembros recogido en el art. 4, apartado 3 del TFUE.
Las dudas que se
le suscitan al TS C-A versan sobre el efecto vinculante de los certificados
expedidos sobre aplicación de la normativa de Seguridad Social, y más
concretamente si vinculan sólo a las autoridades de los distintos Estados o son
también de aplicación a los tribunales nacionales; en segundo término, cuál es
la incidencia que puede tener el procedimiento seguido ante la Comisión
Administrativa regulada en la normativa comunitaria sobre el efecto vinculante
de los certificados, y si estos pueden surtir efectos retroactivos cuando ya
existe una resolución, en sentido contrario, de una institución del Estado al
que han sido desplazados los trabajadores; más importante a mi parecer, y
parece que así lo fue también para el tribunal si hemos de hacer caso a la nota
de prensa, era determinar si la normativa del Estado donde presta habitualmente
el trabajador sus servicios seguía siendo de aplicación, en un caso como el
litigioso, en un caso como el debatido, “en el sentido de que el trabajador no
puede ser sustituido directamente por otro trabajador recién enviado, sean
cuales sean la empresa o el Estado miembro de los que proceda el trabajador
recién enviado”, dado que el tribunal remitente era del parecer que esta tesis
no se deduce explícitamente de la normativa comunitaria cuestionada (art. 12,
apartado 1, del Reglamento núm. 883/2004”.
Por consiguiente,
y al efecto de que el TJUE resolviera las dudas suscitadas por el TS C-A
austriaco, son formuladas estas preguntas en la cuestión prejudicial:
“«1) ¿Es también de aplicación el efecto
vinculante de los documentos, a que se refiere el artículo 19, apartado 2, del
[Reglamento n.º 987/2009], establecido en el artículo 5 del mismo Reglamento,
en un procedimiento ante un órgano jurisdiccional en el sentido del artículo
267 TFUE?
2) En caso de que no se dé ya una respuesta
negativa a la primera cuestión prejudicial:
a) ¿Es también de aplicación dicho efecto
vinculante cuando previamente ha tenido lugar un procedimiento ante la
[Comisión Administrativa] que no ha dado lugar ni a un acuerdo ni a la retirada
de los documentos controvertidos?
b) ¿Es también de aplicación dicho efecto
vinculante cuando se expida únicamente un [certificado A1] después de que el
Estado miembro de acogida haya determinado formalmente la sujeción al seguro
obligatorio con arreglo a su legislación? ¿Es también de aplicación retroactiva
en ese caso el efecto vinculante?
3) En caso de que, en determinadas
circunstancias, los documentos a que se refiere el artículo 19, apartado 2, del
[Reglamento n.º 987/2009] tengan un efecto vinculante limitado:
¿Es contrario a la
prohibición de sustitución establecida en el artículo 12, apartado 1, del
[Reglamento n.º 883/2004] que las sustituciones no se produzcan mediante el
envío por el mismo empleador, sino por un empleador diferente? ¿Tiene alguna
relevancia a este respecto:
a) si este empleador está domiciliado en el
mismo Estado miembro que el primero, o
b) si entre el primer y el segundo empleador
existen vínculos personales y/u organizativos?”.
4. El TJUE pasa
primeramente revista al marco normativo aplicable. En concreto, del Reglamento
núm. 883/2004 son referenciados los considerandos 1, 3, 5, 8, 15, 17 a 18 bis y
45. A continuación son objeto de mención
el art. 11, que prescribe con carácter general la aplicación de la legislación
de un único Estado miembro a las personas a las que sea de aplicación el
Reglamento, siendo también con carácter general la de aquel en el que preste
con regularidad sus servicios, pudiendo establecerse excepciones de acuerdo a
la regulación recogida en los art. 12 a 16.
Interesa destacar que la redacción del art. 12, durante el período
controvertido del 1 de febrero de 2012 al 13 de diciembre de 2013, era la
siguiente: “La persona que ejerza una actividad asalariada en un Estado miembro
por cuenta de un empleador que ejerce normalmente en él sus actividades y a la
que este empleador envíe para realizar un trabajo por su cuenta en otro Estado
miembro seguirá sujeta a la legislación del primer Estado miembro, a condición
de que la duración previsible de dicho trabajo no exceda de 24 meses y de que
dicha persona no sea enviada en sustitución de otra persona”.
Sobre la
regulación de la Comisión Administrativa, su composición funciones y
competencias, la sentencia se refiere a los arts. 71, 72 y 76.
Por lo que
respecta al Reglamento n.º 987/2009, son objeto de mención los considerandos 2,
6 y 12. La definición de “documento” aparece en el art. 1, apartado 2 c), siendo
la de “conjunto de datos, cualquiera que
sea su soporte, estructurado de modo que pueda ser intercambiado por vía
electrónica y cuya comunicación sea necesaria para el funcionamiento del
[Reglamento n.º 883/2004] y del [Reglamento n.º 987/2009]”. Sobre el valor jurídico
de los documentos y justificantes emitidos en otro Estado miembro, es de
aplicación el art. 5 validez que se mantiene “mientras no sean retirados o
invalidados por el Estado miembro en el que hayan sido emitidos”, y regulándose
el procedimiento para instar la reconsideración de tal validez. Igualmente, es
referenciado el art. 6, sobre aplicación provisional de una legislación y
concesión provisional de prestaciones”, el art. 15 titulado “Procedimientos de
aplicación del artículo 11, apartado 3, letras b) y d), del artículo 11,
apartado 4, y del artículo 12 del [Reglamento n.º 883/2004] (sobre la
comunicación de información a las instituciones interesadas)”, el art. 19 que
regula la información del interesado y del empleado, y el art. 20 que versa
sobre la cooperación entre instituciones.
¿Qué interesa
destacar de la normativa aplicable? En primer lugar, el sometimiento de las
personas a las que se aplica la normativa citada a la legislación en materia de
Seguridad Social de un único Estado. En segundo lugar, que cuando se trate de
trabajadores desplazados, será de aplicación la normativa del Estado en el que
prestan habitualmente sus servicios, y en el que la empresa que los desplaza
“ejerce normalmente en él sus actividades”, siempre que (vid art. 12.1.
Reglamento nº 883/2004), “la duración previsible de dicho trabajo no exceda de
veinticuatro meses y de que dicha persona no sea enviada en sustitución de otra
personal”. En tercer lugar, que el Estado en el que preste regularmente su
actividad el trabajador ahora desplazado emitirá un certificado (E101, y a
partir del 10 de mayo de 2010 A1) acreditativo de la regularidad de dicho
trabajador a los efectos pertinentes, que podrá hacerse valer ante el Estado en
el que está desplazado mientras no haya sido retirado o invalidado por el
Estado que lo ha emitido (vid. Art. 5 Reglamento nº 987/2009); en cuarto lugar,
y como consecuencia directa de lo anterior, si hubiera discrepancias por parte
del Estado de acogida deberá dirigirse a la autoridad competente del Estado
emisor, a efectos de revisar su decisión
y en su caso retirar el certificado antes emitido; por fin, si hubiera desacuerdo
entre las autoridades de los dos Estados, el litigio se elevará a la Comisión
Administrativa de la Seguridad Social para los trabajadores migrantes, que
“tratará de conciliar las posturas de las instituciones en los seis meses
siguientes a la fecha en la que haya sido consultada”.
5. Con prontitud
centra el TJUE la cuestión a dar respuesta que deriva de la primera pregunta,
esto es si los certificados AI expedidos por la institución competente del Estado
miembro, en el que prestan servicios regularmente los trabajadores desplazados,
vinculan no solo a las instituciones del Estado al que aquellos han sido desplazados
sino también a los tribunales de dicho Estado.
La duda suscitada
al TS austriaco, por referirse la norma comunitaria a las “instituciones” de Estados en los que
no se haya emitido, sin mención explícita de los “tribunales”, es resuelta por
el TJUE en el sentido amplio, es decir considerar que la vinculación es tanto
para las “instituciones” como para los “tribunales” del Estado al que han sido
desplazados los trabajadores, acudiendo tanto a una consolidada jurisprudencia
sobre la eficacia vinculante a todos los efectos del certificado anteriormente
vigente (E101) y la competencia exclusiva de la institución emisora “en cuanto
a la apreciación de la validez de dicho certificado”, en el bien entendido que
de la dicción de la norma respecto a que los certificados serán válidos
mientras no sean retirados o invalidados por el Estado miembro en el que se hayan
emitido, cabe razonablemente deducir, según el TJUE, que “en principio solo las
autoridades y los tribunales del Estado miembro que los hubiera expedido
podrán, si procede, retirar o invalidar los certificados A1”.
El TJUE, que hace
suyas las conclusiones presentadas por el abogado general Henrik Saugmandsgaardel 31 de enero de 2018, manifiesta que, salvo en caso en fraude de ley y abuso
de derecho, “si la institución nacional competente puede conseguir, recurriendo
ante un órgano jurisdiccional del Estado miembro de acogida del trabajador
desplazado del que depende, que se declare la invalidez de un certificado A1,
quedaría en entredicho el sistema basado en la cooperación leal entre las
instituciones competentes de los Estados miembros”.
6. Las respuestas
a la segunda pregunta formulada pasan por determinar el valor jurídico que
tenga la elevación del asunto litigioso, por parte de ambos Estados, a la
Comisión Administrativa y por la resolución de esta de que los certificados
habían sido emitidos indebidamente y procedía por ello su retirada.
El TJUE comprueba
que efectivamente esa fue la decisión adoptada por la Comisión Administrativa
en su dictamen de 9 de mayo de 2016, y que la Comisión aprobó tal Dictamen en su
reunión de 20 y 21 de junio, pero al mismo tiempo también constata que no hay
discrepancia sobre que los certificados cuestionados “no han sido retirados por
la institución húngara competente ni invalidados por los tribunales húngaros”.
Es en este punto cuando el TJUE procede a analizar con detalle las funciones y
competencias de la Comisión Administrativa tal como están recogidas en el art.
72 del Reglamento núm. 883/2004, subrayando su tarea fundamental de intentar
conciliar las divergentes posturas de dos Estados miembros, de tal forma que no
tienen funciones ejecutivas de aplicación de lo acordado en sus dictámenes,
quedando abierta la puerta al Estado discrepante, y sin perjuicio de las vías
jurisdiccionales internas, de interponer un recurso por incumplimiento al
amparo del art. 259 TFUE (“Cualquier Estado miembro podrá recurrir al Tribunal
de Justicia de la Unión Europea, si estimare que otro Estado miembro ha
incumplido una de las obligaciones que le incumben en virtud de los Tratados”).
Por consiguiente,
la respuesta a la primera parte de la segunda pregunta es sustancialmente la
misma que a la anterior, esto es el valor vinculante de los certificados “mientras
no sean retirado o invalidados por el Estado miembro en que se hayan emitido”.
¿Puede ser retroactiva
la vinculación, aún cuando ya exista una resolución del Estado al que han sido
desplazados los trabajadores en la que se fija que es la normativa del mismo la
que les es de aplicación? La respuesta será afirmativa, sustentándose en que el
certificado E101 podía tener dicho efecto y que no hay ningún precepto, ni otro
argumento jurídico, en la normativa aplicable al litigio ahora analizado para
que ello no ocurra con los certificado A1.
Acudiendo a su
jurisprudencia anterior, el TJUE subraya, y desde luego no le falta razón a mi
parecer para evitar litigios posteriores, que es preferible que el certificado
se emita antes del inicio del período de referencia, si bien “puede también
efectuarse en el transcurso de dicho período, o incluso después de que haya
finalizado”. Insiste machaconamente el TJUE en la eficacia vinculante de los
certificados expedidos por la autoridad competente del Estado en el que los
trabajadores prestan regularmente sus servicios mientras no sean retirados, y
que el documento expedido por la autoridad del Estado en el que están prestando
servicios, temporalmente, los trabajadores no pueden tener ese valor.
Por consiguiente,
se acepta la eficacia retroactiva “aun cuando los certificados únicamente se
hayan expedido después de que el segundo Estado miembro hubiera determinado la
sujeción del trabajador en cuestión al seguro obligatorio con arreglo a su
legislación”.
7. Vayamos por fin
al examen de la tercera pregunta incluida en la cuestión prejudicial, sintetizada
en el apartado 78 de la siguiente manera: “el tribunal remitente pregunta en
esencia si el artículo 12, apartado 1, del Reglamento n.º 883/2004 debe
interpretarse en el sentido de que, en el supuesto de que un trabajador enviado
por su empleador a otro Estado miembro para realizar un trabajo sea sustituido
por otro trabajador enviado a su vez por otro empleador, haya de considerarse que
el segundo se ha «enviado en sustitución de otra persona» a efectos de esa
disposición, de modo que no pueda acogerse a la norma particular establecida en
la disposición para seguir sujeto a la legislación del Estado miembro en que su
empleador ejerza normalmente sus actividades. El tribunal remitente pregunta
asimismo si es relevante a este respecto la circunstancia de que los
empleadores de los dos trabajadores de que se trate tengan su domicilio social
en el mismo Estado miembro o en su caso mantengan vínculos personales u
organizativos”.
Tras desestimar
las alegaciones de inadmisibilidad, al igual que hace en la segunda pregunta,
siempre partiendo de la base de que no se trata de cuestiones meramente
hipotéticas, el TJUE entra en la resolución sustantiva o de fondo, al objeto de
facilitar al juez nacional una interpretación del Derecho de la Unión que le
pueda ser útil para responder a la cuestión o cuestiones formuladas.
Aquí radica a mi
parecer el especial interés de la sentencia, en cuanto que se trata de analizar
si realmente se produjo, o no, sustitución de trabajadores y que por ello no
sería de aplicación, si se produjo, la normativa comunitaria de tomar en
consideración la legislación del Estado en el que el trabajador preste
regularmente sus servicios, disponiendo dicha normativa, recordemos la dicción
del art. 12, apartado 1, del Reglamento núm. 883/2004, que ello será así
siempre que la duración previsible del trabajo no exceda de veinticuatro meses
y de que “dicha persona no sea enviada en sustitución de otra persona”.
La interpretación de
este precepto debe ser restrictiva en cuanto que se trata de una excepción a la
norma general aplicable. Con respecto al domicilio social de los empleadores, o
de los vínculos personales u organizativos entre ellos, no tiene mayor
importancia para el TJUE ya que su utilización podría perjudicar el objetivo perseguido
por el legislador de la Unión, cual es que el trabajador quede sujeto, en
principio, “a la legislación del Estado miembro en el que ejerza su actividad”.
Trasladando las
consideraciones jurídicas anteriormente formuladas, y tomando en consideración
el dato fáctico de que se trató del uso repetido de trabajadores enviados a un
mismo puesto de trabajo, y aun cuando estuvieran contratados formalmente por
empleadores distintos, se llega a la conclusión de que no podrá aplicarse el
art. 12.1 del Reglamento núm. 883/2204. Estamos en presencia de un supuesto en
que un trabajador enviado por su empleador a otro Estado miembro para realizar
un trabajo ha sido sustituido después por otro trabajador enviado a su vez por
otro empleador, debiendo considerarse que al segundo se lo ha «enviado en
sustitución de otra persona» a efectos de esa disposición, “de modo que no
podrá acogerse a la norma particular establecida en la disposición para seguir
sujeto a la legislación del Estado miembro en que su empleador ejerza
normalmente sus actividades”.
Buena lectura.
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