Convenio colectivo. Fin de la ultraactividad y aplicación del convenio colectivo de ámbito superior. El TS valida la reforma laboral de 2012 (con un voto particular mínimamente discrepante). A propósito de la sentencia de 5 de junio de 2018.

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por el Plenode la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 5 de junio (rec. 364/2017), de la que fue ponente el magistrado Ángel Blasco.  Conviene apuntar ya de entrada que el mismo día fueron objeto de deliberación otros cuatro asuntos idénticos (rec. 2730/2016, 2602/2016, 427/2017 y 663/2017), y uno más (rec. 523/2017) que siendo idéntico en gran parte de sus contenidos a los restantes, posee la particularidad de que el despido de la parte trabajadora no fue comunicado a la representación legal de los trabajadores (sí lo fue en todos los demás casos), lo que llevará a la Sala, única y exclusivamente por dicha razón desestimar el recurso de la parte empresarial, a diferencia de todos los demás litigios en los que sí fue estimado.

En la última sentencia citada, y también en la que da respuesta al recurso para la unificación de doctrina 427/2017, hay un voto particular discrepante de la magistrada Rosa Viroles, discrepancia mínima a mi parecer en cuanto al núcleo duro de los conflictos, qué convenio colectivo debía ser de aplicación, pero sí de indudable importancia a efectos salariales para los trabajadores, por considerar que el convenio aplicable implicaba mantener la retribución que percibía anteriormente el trabajador; tesis, que no es la de los restantes magistrados y magistrados de la Sala, que consideran “superflua” la referencia a uno de los preceptos objeto del litigio, el art. 8 del convenio colectivo de empresas de consultoría y estudios de mercado y de la opinión pública.

Tuve conocimiento de la sentencia, antes de su publicación (junto a todas las demás) en la base de datos CENDOJ, por un tweet publicado en la red social, y pensé, lógicamente, que en poco tiempo iban a aparecer numerosos comentarios de esta sentencia (y por supuesto también de las restantes). Pero, hasta donde mi conocimiento alcanza, el impacto mediático ha sido escaso, y tampoco en los diarios económicos proclives a informar sobre sentencias de especial interés, por resultarles positivas, para la parte empresarial he encontrado referencias de interés. Sólo he encontrado un comentario descriptivo de la sentencia a cargo de Estela Marín, responsable de comunicación & abogada, publicado el 31 de julio en la página web de Sincro, business solutions.

Muy probablemente, en breve puedan publicarse comentarios jurídicos en las revistas laboralistas especializadas, como Derecho de las Relaciones Laborales, Trabajo y Derecho, RTSS, o Temas Laborales, por citar algunas bien destacadas, y hasta el momento de redactar esta entrada no he tenido conocimiento de que ello haya sido ya así.   

El interés de todas la sentencias dictadas sobre idénticos conflictos (despidos de trabajadores y discusión sobre el salario regulador de la indemnización por despido objetivo) radica, digámoslo claramente de entrada, en la plena aceptación por el TS de la reforma laboral del gobierno del Partido Popular en materia de ultraactividad de un convenio colectivo, plasmada  primero en el Real Decreto-Ley 3/2012 de 10 de marzo y confirmada después, tras la tramitación parlamentaria como proyecto de ley de dicha norma, por la Ley 3/2012 de 6 de julio. Más concretamente, de la reforma introducida por ambas normas (con la única diferencia de que en la primera se hacia referencia a dos años, mientras que en la segunda, como consecuencia de la aceptación de una enmienda presentada en el Congreso de los Diputados por Foro por Asturias, se redujo a uno) en el art. 86.3 de Ley del Estatuto de los trabajadores, previendo que al transcurrir un año de la denuncia del convenio, sin que se hubiera acordado uno nuevo o dictado un laudo arbitral, “aquél perderá, salvo pacto en contrario, vigencia y se aplicará, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación”.

No es ahora el momento de recordar, por mi parte, todas las entradas que he dedicado en el blog a las sentencias sobre ultraactividad dictadas por el TS desde la primera de 22 de diciembre de 2014, y también de muchas de las dictadas por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional desde la primera de 23 de julio de 2013 y del algunas de TSJ (en especial del País vasco, así como de sus Juzgados de lo Social), sin olvidar el comentario a la única sentencia, de 23 de abril de 2018, en la que el Tribunal Constitucional ha abordado esta cuestión, aunque fuera únicamente a efectos de inadmisión del recurso de amparo, y a otra del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de septiembre de 2014. Baste decir que al introducir dicho término en el buscador del blog aparecen un total de 37 referencias, habiendo comprobado que la gran mayoría de ellas se refieren a mis análisis, comentarios, criticas y valoraciones de resoluciones judiciales del TS y de la AN.

2. ¿Es importante la sentencia, tanto por su fundamentación jurídica, como por el impacto que puede tener sobre la negociación colectiva?

Respecto a la primera parte de la pregunta, la respuesta es afirmativa ya que cierra la puerta a interpretaciones que pudieran desviarse, por parte de la AN y de TSJ “rebeldes” de la ortodoxia oficial, que es la plena aceptación de la redacción literal del precepto;

Distinta es mi valoración en relación con la segunda, ya que el mundo sindical y empresarial ha sido lo suficientemente inteligente en muchos sectores de actividad, y empresas, para llegar a acuerdos sobre el mantenimiento de la vigencia del convenio denunciado mientras se negocia uno posterior, o bien a formulas de solución arbitral del desacuerdo y con aceptación de la misma por ambas partes transcurrido un determinado periodo de tiempo en la negociación (cómo mínimo el año fijado en la LET) de la decisión del árbitro.

Igualmente, la menor relevancia práctica de la sentencia radica en que el cambio de gobierno producido a finales de mayo, tras el éxito de la moción de censura presentada por el grupo parlamentario socialista, debería llevar próximamente, aun y siendo conscientes de las dificultades para su aprobación en sede parlamentaria, de una reforma del art. 86.3 que devuelva a los agentes sociales su autonomía para determinar el período temporal de mantenimiento de la vigencia de un convenio mientras se esté negociando el que venga a sustituirlo; de otra, porque las propias organizaciones empresariales y sindicales más representativas han puesto recientemente de manifiesto que la vía más adecuada para resolver las discrepancias en la negociación no es la fijación imperativa de un plazo de negociación, transcurrido el cual se aplicará un convenio en el que no tuvieron participación las partes negociales del convenio, sino la búsqueda de fórmulas pactadas que eviten el conflicto y aporten una solución de interés para ambas.

En efecto, la cuestión de la ultraactividad ha estado bien presente en el recientemente suscrito Acuerdo Interconfederal para la Negociación Colectiva 2018 - 2020, por parte de CC.OO, UGT, CEOE y CEPYME, como lo prueba que hay una clausula del acuerdo, la sexta, dedicado íntegramente a la misma, en los siguientes términos:

“Impulsar la renovación y actualización de los Convenios articulando reglas sobre vigencia, ultraactividad y procedimiento negociador.

Las partes firmantes compartimos la necesidad de que durante los períodos de negociación de los convenios colectivos, éstos conserven su vigencia, y se proponen las siguientes medidas:

La renovación y actualización de los convenios, respetando básicamente la autonomía de la voluntad de las unidades de negociación; posibilitando la continuidad de las mismas, primándose para ello la buena fe negocial.

Es necesario que los convenios colectivos hagan una adecuada revisión e innovación a efectos de garantizar una mayor eficacia.

Los negociadores se deben comprometer a seguir el proceso de negociación a fin de propiciar el acuerdo, determinando en qué términos tendrá lugar el mantenimiento del convenio vencido durante la duración mutuamente acordada de dicho proceso. Cada una de las partes puede decidir que la negociación está agotada y, por tanto, instar la mediación obligatoria o el arbitraje voluntario.

Para la resolución de las situaciones de bloqueo de las negociaciones las partes negociadoras deben acudir a los sistemas de solución autónoma de conflictos establecidos en el ámbito del Estado y de carácter autonómico.

Las organizaciones firmantes deben promover cuantas acciones resulten necesarias para el impulso y la renovación de los convenios colectivos, así como el cumplimiento de las recomendaciones por parte de las organizaciones y empresas dependientes de las mismas, a fin de garantizar su ultraactividad”.

3. La aceptación de la reforma laboral de 2012 por el TS, que se manifiesta con extraordinaria claridad en la afirmación contenida en el tercer párrafo del fundamento de derecho cuarto, al mencionar el contenido del art. 86.3 LET y afirmar que “La claridad de la voluntad del legislador resulta palmaria de la propia construcción normativa y de las exposiciones de motivos de las normas reformadoras”, me lleva a recordar muy brevemente cuál era el contenido de dicha exposición de motivos y cómo  me manifesté al respecto en mi primer, y urgente, comentario al RDL 3/2012, del que reproduzco unos breves fragmentos sin tocar una coma con relación a lo que dije en aquel momento, que más adelante iría siendo ampliado, matizado o modificado si así lo consideraba necesario, en posteriores entradas sobre la aplicación judicial de la reforma, o más correcto sería decir de las reformas iniciadas en 2012 y que continuaron prácticamente hasta poco antes de la celebración de elecciones generales en diciembre de 2015.

Así, en la Exposición de la Ley 3/2012 (idéntica a la del RDL 3/2012, con la única modificación de la referencia a un año en lugar de los dos previstos en esta), se afirmaba que “En cuarto lugar, en materia de negociación colectiva se prevé la posibilidad de descuelgue respecto del convenio colectivo en vigor, se da prioridad al convenio colectivo de empresa y se regula el régimen de ultractividad de los convenios colectivos. Las modificaciones operadas en estas materias responden al objetivo de procurar que la negociación colectiva sea un instrumento, y no un obstáculo, para adaptar las condiciones laborales a las concretas circunstancias de la empresa”, y también que “Finalmente, con el fin de procurar también una adaptación del contenido de la negociación colectiva a los cambiantes escenarios económicos y organizativos, se introducen cambios respecto a la aplicación del convenio colectivo en el tiempo. Se pretende, en primer lugar, incentivar que la renegociación del convenio se adelante al fin de su vigencia sin necesidad de denuncia del conjunto del convenio, como situación que resulta a veces conflictiva y que no facilita un proceso de renegociación sosegado y equilibrado. Pero, además, para cuando ello no resulte posible, se pretende evitar una «petrificación» de las condiciones de trabajo pactadas en convenio y que no se demore en exceso el acuerdo renegociador mediante una limitación temporal de la ultraactividad del convenio a un año”.

En cuanto a la redacción del art. 86.3, las modificaciones pueden comprobarse en este texto comparado de la anterior y posterior a la reforma.

Art. 86.3 anterior a la Ley 3/2012

Art. 86.3 según redacción Ley 3/2012.

3. La vigencia de un convenio colectivo, una vez denunciado y concluida la duración pactada, se producirá en los términos que se hubiesen establecido en el propio convenio. Durante las negociaciones para la renovación de un convenio colectivo, en defecto de pacto, se mantendrá su vigencia, si bien las cláusulas convencionales por las que se hubiera renunciado a la huelga durante la vigencia de un convenio decaerán a partir de su denuncia. Las partes podrán adoptar acuerdos parciales para la modificación de alguno o algunos de sus contenidos prorrogados con el fin de adaptarlos a las condiciones en las que, tras la terminación de la vigencia pactada, se desarrolle la actividad en el sector o en la empresa. Estos acuerdos tendrán la vigencia que las partes determinen. Mediante los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico, previstos en el artículo 83, se deberán establecer procedimientos de aplicación general y directa para solventar de manera efectiva las discrepancias existentes tras el transcurso de los plazos máximos de negociación sin alcanzarse un acuerdo, incluido el compromiso previo de someter las discrepancias a un arbitraje, en cuyo caso el laudo arbitral tendrá la misma eficacia jurídica que los convenios colectivos y sólo será recurrible conforme al procedimiento y en base a los motivos establecidos en el artículo 91. Dichos acuerdos interprofesionales deberán especificar los criterios y procedimientos de desarrollo del arbitraje, expresando en particular para el caso de imposibilidad de acuerdo en el seno de la comisión negociadora el carácter obligatorio o voluntario del sometimiento al procedimiento arbitral por las partes; en defecto de pacto específico sobre el carácter obligatorio o voluntario del sometimiento al procedimiento arbitral, se entenderá que el arbitraje tiene carácter obligatorio. En defecto de pacto, cuando hubiera transcurrido el plazo máximo de negociación sin alcanzarse un acuerdo y las partes del convenio no se hubieran sometido a los procedimientos a los que se refiere el párrafo anterior o éstos no hubieran solucionado la discrepancia, se mantendrá la vigencia del convenio colectivo.»

3. La vigencia de un convenio colectivo, una vez denunciado y concluida la duración pactada, se producirá en los términos que se hubiesen establecido en el propio convenio. Durante las negociaciones para la renovación de un convenio colectivo, en defecto de pacto, se mantendrá su vigencia, si bien las cláusulas convencionales por las que se hubiera renunciado a la huelga durante la vigencia de un convenio decaerán a partir de su denuncia. Las partes podrán adoptar acuerdos parciales para la modificación de alguno o algunos de sus contenidos prorrogados con el fin de adaptarlos a las condiciones en las que, tras la terminación de la vigencia pactada, se desarrolle la actividad en el sector o en la empresa. Estos acuerdos tendrán la vigencia que las partes determinen. Mediante los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico, previstos en el artículo 83, se deberán establecer procedimientos de aplicación general y directa para solventar de manera efectiva las discrepancias existentes tras el transcurso del procedimiento de negociación sin alcanzarse un acuerdo, incluido el compromiso previo de someter las discrepancias a un arbitraje, en cuyo caso el laudo arbitral tendrá la misma eficacia jurídica que los convenios colectivos y sólo será recurrible conforme al procedimiento y en base a los motivos establecidos en el artículo 91. Dichos acuerdos interprofesionales deberán especificar los criterios y procedimientos de desarrollo del arbitraje, expresando en particular para el caso de imposibilidad de acuerdo en el seno de la comisión negociadora el carácter obligatorio o voluntario del sometimiento al procedimiento arbitral por las partes; en defecto de pacto específico sobre el carácter obligatorio o voluntario del sometimiento al procedimiento arbitral, se entenderá que el arbitraje tiene carácter obligatorio. Transcurrido un año desde la denuncia del convenio colectivo sin que se haya acordado un nuevo convenio o dictado un laudo arbitral, aquél perderá, salvo pacto en contrario, vigencia y se aplicará, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación.»

Sobre el RDL 3/2012 manifesté lo siguiente en la entrada titulada “Primeros comentariossobre el contenido del Real Decreto-Ley 3/2012 de 10 de febrero, de medidasurgentes de reforma del mercado laboral”

“… Desde luego, puede afirmarse que la reforma laboral es importante (es lo primero que dije en una entrevista realizada en TV3 justo después de finalizar la rueda de prensa de la vicepresidenta y de la ministra), y que, aunque el redactor del preámbulo saque pecho y afirme que todo está muy claro, generará una fuerte judicialización de las relaciones de trabajo salvo que los agentes sociales tengan la inteligencia y la habilidad necesaria no sólo para firmar acuerdos de solución extrajudicial de conflictos sino también para conseguir su efectiva aplicación (en teoría ambas partes deberían de estar de acuerdo con ello, pero las posibilidades que le abre la reforma a la parte empresarial para la adopción unilateral de decisiones me hace ser algo escéptico sobre el uso de los mecanismos alternativos en el próximo futuro).

… e) Por fin, desaparece, aunque de forma limitada por la amplitud del plazo de duración, la llamada “ultraactividad” del convenio, es decir el mantenimiento de la vigencia de las cláusulas normativas mientras no hubiera pacto en contrario, acogiendo una de las reivindicaciones más fuertemente planteada por las organizaciones empresariales y por sectores jurídicos y económicos vinculados al mundo empresarial. Las partes tienen un máximo de dos años (NOTA ERT: REBAJADO A UNO POR ENMIENDA INCORPORADA A LA LEY 3/2012) para llegar a un nuevo acuerdo desde la denuncia del convenio colectivo que fuere de aplicación, y transcurrido ese plazo sin acuerdo o decisión arbitral que lo sustituya perderá su vigencia “y se aplicará, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior que sea de aplicación”. O dicho de otra forma más clara, si no lo hubiera será de aplicación la normativa laboral legal, que por si alguien no lo recuerda sólo regula en materia salarial el Salario Mínimo Interprofesional y el resto lo deja a la negociación colectiva. Se entiende la importancia del cambio sin duda, que requerirá de esfuerzos importantes de las partes negociadoras, y mucho más de la parte de los trabajadores en numerosas ocasiones, para llegar a un acuerdo antes de la posible “caída al vacío convencional” en la regulación de las relaciones de trabajo en el sector o empresa.

…. Buena lectura del Real Decreto-ley, que a buen seguro más de una persona deberá hacer con bastante tila o manzanilla a su lado. Ya les adelanto que la tarea más difícil es pasar del preámbulo, y si no se ponen demasiado nerviosos y se lo toman con calma lo conseguirán.”.

4. La sentencia del TS sobre la que se basa esta entrada estima el RCUD interpuesto por la parte empresarial contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del SJ del País Vasco de 4 de octubre de 2016 (rec. 1786/2016, que no he encontrado publicada en CENDOJ), y considera como justa y recta doctrina aplicable la contenida en la sentencia aportada de contraste por la parte empresarial, también dictada por el TSJ vasco el 1 de junio de 2015, de la que fue ponente el magistrado Juan Carlos  Benito-Butrón. El escueto resumen oficial es el siguiente: “AXPE CONSULTING. Despido objetivo: salario regulador de la indemnización. Determinación del convenio colectivo aplicable y ultraactividad. La pérdida de vigencia de un convenio determina la aplicación del convenio colectivo superior si lo hubiere”.

Dicho sea incidentalmente, la tesis de la sentencia del TSJ de 1 de junio de 2015, que cuenta con un voto particular discrepante, es muy minoritaria en las dictadas por el TSJ en los distintos conflictos en los que se ha visto implicada la parte empresarial, Axpe Consulting, y estando en juego cual debía ser el salario aplicable a las indemnizaciones por despido objetivo, como se comprueba buscando las resoluciones judiciales que se refieren a dicha empresa, siendo uno de las más importantes, por haber sido seguida posteriormente por las demás, la dictada el 15 de marzo de 2016, de la que fue ponente la magistrada Ana Isabel Molina y que contó con el voto particular discrepante del magistrado anteriormente citado, que sustentó obviamente su argumentación en la tesis defendida con éxito en la sentencia de 1 de junio de 2015. Reproduzco, por su indudable interés para la mejor comprensión del litigio que ha llegado al TS, un relevante fragmento de la argumentación de la sentencia, y otro no menos destacado del voto particular.

Puede leerse en la sentencia: “la sentencia de esta Sala de 26 de marzo de 2013, rec.444/2013 , que determinó que era aplicable en la empresa el convenio colectivo de Oficinas y Despachos de Bizkaia, afirmó que los convenios colectivos no se hallaban en ultraactividad ("aun cuando el estatal se encuentra en prórroga de vigencia pero sin constancia de denuncia expresa del mismo", según reflejaba en su fundamento jurídico segundo), en tanto que la sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao que aplicó el convenio colectivo provincial de Oficinas y despachos, partía de la asunción pacífica por las partes de que regía el mismo la relación laboral en el periodo al que se circunscribía la reclamación (hasta el 31 de diciembre de 2013), de forma que sobraba cualquier decisión sobre una cuestión aceptada.

Entonces se fijó el salario de la actora en 1.537,06 euros mensuales brutos, y es la cifra que cobró hasta diciembre de 2013, siendo en enero de 2014, cuando sin comunicación expresa de la empresa ni a la representación de los trabajadores (nada consta en tal sentido), ni tampoco a cada trabajador de modo individual, la empresa pasa a abonar a la demandante el salario de 1250 euros mensuales brutos, acorde al salario del convenio colectivo estatal de Consultorías y Estudios de Mercado, cuya aplicación apoya en los apartados 3 y 4 del art.86 ET , por pérdida de vigencia del convenio colectivo de Oficinas y Despachos de Bizkaia.

Llegados a este punto, se trata de determinar si tiene sustento esa actuación empresarial en el precepto del ET al que acude. Subrayamos en primer lugar que la STS de 22 de diciembre de 2014, rec.264/2014 , que cita la recurrente, no contemplaba exactamente este supuesto dado que no existía convenio colectivo superior, lo cual no significa que coincidamos con la decisión del Magistrado de instancia, como también rechazamos que resulte trasladable el criterio que sostuvimos en la sentencia de 1 de junio de 2015, rec.821/2015 (que invoca la empresa en el escrito de impugnación), pues en la misma, tanto la decisión mayoritaria como el voto particular discrepante, hicieron constar, que la empresa aplicó el convenio colectivo superior pero respetó la retribución salarial que los trabajadores venían percibiendo en virtud del convenio colectivo ya fenecido.

En este supuesto, Axpe acude al convenio colectivo superior con amparo en el art.86.3 ET, y lo hace en el aspecto retributivo (no nos consta su aplicación a otros aspectos de la relación laboral), y al hacerlo obvia parte del articulado de ese convenio colectivo como el art. 7 (compensación y absorción), o el art. 8 (respeto a las mejoras adquiridas, de aquellas situaciones que computadas en conjunto y anualmente, resultasen superiores a las establecidas en el mismo).

Entendemos que esta actuación empresarial no tiene amparo en el art.86.3 ET. La contraprestación económica a la que tiene derecho el trabajador por los servicios laborales prestados constituye la esencia misma de un contrato sinalagmático y bilateral como es el contrato laboral, que como tal genera obligaciones recíprocas para ambas partes contratantes de forma que, realizando la trabajadora demandante la misma prestación de servicios, su remuneración va a ser notablemente inferior (prácticamente un 20% menos), por decisión unilateral del empresario que acude al convenio colectivo superior sin considerar siquiera si ese mismo convenio colectivo superior exige respetar como mejora adquirida la retribución que venía percibiendo la trabajadora, que de esta forma ve alterada la esencia misma de su contrato de trabajo, pero además en un marco en el que desde el comienzo de su relación laboral tenía que percibir la retribución del convenio colectivo provincial de Oficinas y Despachos que esta Sala determinó en sentencia firme que era el aplicable y por ende, le correspondía la retribución económica establecida en el mismo, como en otra sentencia igualmente firme se ha establecido" .

Dice el voto particular del magistrado Juan Carlos Benito-Butron, que defiende la tesis contraria y la integridad en la aplicación del convenio colectivo de ámbito superior: “Por todo lo manifestado y en la disyuntiva de aplicación de la existencia de un convenio colectivo superior, en ámbito y susceptibilidad de aplicación en la unidad de negociación, imagen y situación de ultraactividad predicada y los defectos de confirmación en la previsión convencional hacia otra extensión pactada o prevista (Real Decreto 718/05 de 20 de junio, artículo 2 ), una vez comprobadas las identidades funcionales y territoriales, en exigencias de homogeneidad que pueden ser absolutas o relativas, y que incluso podrían haber sido delimitadas o pactadas por las partes de alguna manera, suponen que la circunstancia y vigencia a la aplicación negociadora de este convenio colectivo superior hace que decaiga el anterior en sus aspectos normativos y reguladores, y nos lleven a un pronunciamiento en la efectividad de la nueva aplicación regulatoria, sin perjuicio de integración de algunos vacíos en normativas convencionales, en una coherencia o armonía de aplicación que debe conducir a la exigencia de aplicación y vigencia del nuevo convenio colectivo superior, y por ello de su determinación salarial, sin que las alusiones que hace la posición mayoritaria a cualesquiera clausulados que se corresponden con el art. 7 (compensación y absorción) u 8 (respecto a las mejoras adquiridas), puedan ser de aplicación, por cuanto se trata de preceptos que regula el nuevo convenio colectivo superior, y que lo son en función de situaciones de compensación, absorción y mejoras que se corresponden con dicho convenio superior y no en relación a otros convenios colectivo previos”….

5. El interés de la sentencia, a los efectos de mi exposición, radica, como prontamente fija la Sala en su fundamento de derecho primero, en determinar “qué ocurre cuando un convenio colectivo pierde su vigencia y no hay pacto colectivo que prevea solución alguna. En concreto, si se aplica la previsión contenida en el artículo 86.3 ET…, o, por el contrario, se prescinde de tal previsión y se sigue aplicando el convenio anterior”.

Como ya he indicado, la Sala responderá concluyendo que es de aplicación íntegra el convenio colectivo de ámbito superior existente y que puede ser aplicable a la empresa por su actividad, cual es el ya citado convenio estatal de empresas de consultoría y estudio de mercado y de la opinión pública, El voto particular discrepante, que se alinea con la tesis defendida en la mayor parte de las sentencias del TSJ vasco, no cuestiona, como tampoco lo hacían aquellas, que debe aplicarse, el art. 86.3 LET, el convenio de ámbito superior, pero entiende que en virtud de lo dispuesto en el art. 8 de ese convenio debía mantenerse el salario anteriormente percibido de acuerdo al convenio que dejó de tener vigencia. La sentencia del TS rechazará su aplicación “Por un lado, porque su contenido no se refiere al mantenimiento de condiciones normativas que procedan del Convenio Colectivo aplicable anteriormente, sino a las que disfrutase cada trabajador ad personam como mejora de las condiciones legales o convencionales; y, por otro, porque en modo alguno de su tenor puede deducirse que el convenio sectorial trate de mantener parcialmente vigente el convenio ya desaparecido”, mientras que el voto particular de la magistrada Rosa Virolés se pronuncia en sentido contrario en atención a la dicción del citado precepto (“Se respetarán como derechos adquiridos, a título personal, las situaciones que pudieran existir a la fecha de la firma del Convenio que, computadas en conjunto y anualmente, resultasen superiores a las establecidas en el mismo”), del que deduce que “El mayor salario postulado, no resulta del mantenimiento de condiciones normativas que procedan del convenio colectivo aplicable anteriormente ya desaparecido, sino justamente de la aplicación del Convenio Colectivo de ámbito superior. Estimo por ello, que debió matizarse sobre dicho extremo”.

La sentencia delTS, que  se pronuncia en sentido contrario a la tesis defendida por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe abogando por la improcedencia del recurso, también tiene interés doctrinal porque efectúa en su fundamento de derecho tercero un amplio y detallado recordatorio de las sentencias dictadas por el alto tribunal en la materia desde la primera de 22 de diciembre de 2014, con la finalidad expuesta de forma clara y expresa de constatar que no había hasta ese momento ninguna resolución en que la cuestión ahora debatida hubiera sido resuelta directamente por la Sala, si bien señala, y me parece lógico por la conexión existente en muchas de las dictadas, que con anterioridad ya “nos hayamos referido a ella).

Ahora bien, antes de referirme brevemente a este recordatorio por mi parte, es obligado señalar que el conocimiento del contenido sustantivo o de fondo del litigio se produce porque la Sala aprecia la contradicción requerida por el art. 219.1 LRJS para la admisión a trámite, y posterior resolución, del recurso. Para el TS, las diferencias existentes entre ambos casos, y que no son pocas como se comprueba tras la lectura del apartado 2 del fundamento de derecho segundo, no tienen importancia a los efectos de poder mantener que hay contradicción respecto a la resolución jurídica de fondo, que consiste en decidir “si, decaído en su vigencia un convenio colectivo y existente uno superior, procede aplicar la discutida contractualización de condiciones de trabajo a que se refiere la sentencia de la presente Sala IV de 22 de diciembre de 2014, rec. 264/2014 o, por el contrario, debe aplicarse el artículo 86.3 ET y considerar vigente el convenio de ámbito superior”.

Obsérvese ya el matiz propio que introduce el TS al referirse a la sentencia de 2014, que, aun y siendo cierto, no alcanzo a ver qué sentido tiene su cita en la mención a la posible contradicción jurídica entre ambas sentencias, si bien quizás dicha cita se comprenda cuando se lee el cuarto párrafo del fundamento de derecho cuarto y se comprueba que la Sala (en composición bien diferente a la de aquella que dictó la citada sentencia, dicho sea también incidentalmente) desea dejar bien claro que aquella resolución fue, casi me atrevería a decirlo leyendo la sentencia, excepcional, y que la teorización incorporada a la misma sobre la contractualización de las condiciones de trabajo fue una respuesta muy concreta, y nada más, a un problema jurídico en el que no había una previsión expresa de resolución en la normativa aplicable.

Dejo a los lectores y lectoras que compartan, o no, conmigo la apreciación anterior a la luz de las palabras literales de la sentencia: “En el presente supuesto ni hay duda sobre la existencia de convenio de ámbito superior, ni de que el existente resulta aplicable, por lo tanto, se impone el cumplimiento de la norma legal en su plenitud, sin que resulte procedente la aplicación de técnicas extrañas al precepto y a la propia configuración del sistema de fuentes del Derecho del Trabajo dispuestas excepcionalmente por esta Sala en un supuesto específico en que se produjo un vacío normativo absoluto y la única alternativa posible era la desregulación cuyas consecuencias resultan especialmente extrañas en el ámbito de las relaciones laborales”.

Remacha la Sala las diferencias existentes entre aquel caso y el que ahora es objeto de atención cuando afirma, en el inciso final del primer párrafo del fundamento de derecho tercero, que la contractualización se estableció en un caso en el que no existía convenio de ámbito superior de aplicación, y añade que “es más, de manera implícita -la redacción de la sentencia- y de forma explícita -los votos particulares- coincidían en que la referida contractualización se aplicaba en el supuesto final en el que, ni hubiera pacto en contrario, ni existiese convenio de ámbito superior que resultase aplicable”. Interesante referencia, por cierto, a la manifestación “implícita” de una sentencia, que está por ver si se constituye en una teoría o doctrina que la Sala siga en sentencias posteriores.

6. Aceptada la contradicción, la Sala procede a un buen y cuidado repaso de la mayor parte de sus sentencias dictadas en materia de ultractividad, es decir de la interpretación del art. 86.3 LET en atención a las diversas circunstancias que se dieran en cada litigio analizado, siendo especialmente importante sin duda la diferente resolución según que hubiera, o no, cláusula de pervivencia del convenio anterior mientras se estuviere negociando el nuevo.

Además de la sentencia de 22 de diciembre de 2014, son objeto de cita, y breve anotación sobre su contenido, otras más: por una parte, las dictadas el 17 de marzo, 2 de julio y 7 de julio de 2015, que, dice la Sala, “no hicieron ninguna referencia al problema que aquí se suscita”, por lo que su doctrina “en nada afecta a la decisión que haya de tomarse en este caso”; la sentencia de 23 de septiembre de 2015, cuyo supuesto litigioso sí se acerca al actual pero sin que el convenio de ámbito superior regulase “los aspectos más típicamente normativos y relevantes del vínculo laboral individual”, no pudiendo considerarse, pues, como un convenio regulador en su integridad de todas las condiciones de trabajo, siendo así para la Sala que ello lo diferencia del supuesto actual, en el que hay un convenio de ámbito superior que “regula las mismas materias que el convenio fenecido, tratándose ambos de convenios ordinarios que, típicamente, regulan condiciones de trabajo”.En fin, acercándose a la resolución del conflicto ahora analizado, la Sala resalta las similitudes del caso con los de la sentencia de 27 de noviembre de 2015 respecto a la conceptuación de la plena aplicación del art. 86.3 LET, sin que en aquel caso se aplicara la doctrina que ahora sí aplicará el TS porque se entendió que “que el convenio cuya aplicación se pretendía no era "un convenio de ámbito superior que resulte de aplicación", porque lo que se pretendía en el caso es considerar como tal a un convenio colectivo que nada tenía que ver con la actividad que cubría el convenio que perdió la vigencia”.

Y llega el momento de ir cerrando el comentario, y falta para ello recoger cuál es la doctrina, que pretende ser de cierre para posteriores conflictos semejantes a mi parecer, que a partir de ahora tiene el TS respecto a la aplicación del art. 86.3 LET en la redacción dada por la reforma laboral de 2012. Se condensa en cuatro párrafos sustanciosos del fundamento de derecho cuarto, del que uno de ellos, el relativo al carácter excepcional de la tesis contenida en la sentencia de 22 de diciembre de 2014, ya ha sido expuesto con anterioridad.

Toca ahora referirse a los tres restantes, en donde hay una combinación de doctrina, por una parte, y de plena aceptación, sin ambages, de la nueva, y discutida (término que utilizo ahora de mi propia cosecha, si bien se basa en el muy amplio debate jurídico suscitado por el precepto), reforma de la regulación de la ultraactividad del convenio colectivo. No puede negarse, al menos es mi parecer, la alta carga doctrinal, lo que implica valoración tanto jurídica como social, del primer párrafo, en el que se afirma que “La regla de la ultraactividad esté concebida, como norma disponible para la autonomía colectiva, para conservar provisionalmente las cláusulas del convenio anterior mientas continúe la negociación del convenio siguiente, durante un determinado tiempo que la ley considera razonable, pero no para cubrir vacíos normativos surgidos como consecuencia de la conclusión del convenio cuya vigencia ha terminado, ni para perpetuarse eternamente”.

De la tesis doctrinal “general” se pasa, a la tesis doctrinal “concreta”, que no deja de ser la aceptación de aquella que se recoge en la reforma. Tras explicarnos pedagógicamente que el legislador “al objeto de evitar el vacío normativo que se produciría con la pérdida de vigencia del convenio”, concluye de forma tajante, que parece que no quiere dejar lugar a suscitar ninguna duda posterior por parte de algún tribunal “rebelde”, que “En este caso, no existe una sucesión natural de un convenio de ámbito inferior por otro de ámbito superior, sino una sustitutio in integrum del convenio inferior por el convenio de ámbito superior que pasa a ordenar, de manera independiente, las relaciones laborales de la empresa”, para cerrar el círculo de la tesis doctrinal, que, lo subrayo por su importancia, no es de la de un artículo doctrinal de un profesor universitario, sino del máximo órgano jurisdiccional en el ámbito laboral, que “No existe, pues, contractualización del convenio cuya vigencia ha terminado sino su total desaparición del ordenamiento jurídico por decaimiento de su vigencia y completa sustitución por el de sector”. 

En fin, me imagino la satisfacción de la exministra Fátima Bañez y del equipo que redactó el RDL 3/2012, y por supuestos también de los asesores externos si los hubiera, al leer el tercer párrafo, que es una laudatio de la exposición de motivos y también del texto articulado. Por su interés, no se muy bien si doctrinal o de manifestación clara de cómo un tribunal acepta plenamente las tesis gubernamentales, reproduzco su contenido literal, con el cual cierro este comentario, con sólo manifestar previamente que la importancia de esta sentencia, como ya he indicado, debe ponerse en relación con el nuevo marco político y de diálogo socia abierto en España desde hace pocos meses.

“La regulación del régimen de ultraactividad legal implica, como impone el artículo 86.3 ET, que transcurrido un año desde la denuncia del convenio " se aplicará, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación". La claridad de la voluntad del legislador resulta palmaria de la propia construcción normativa y de las exposiciones de motivos de las normas reformadoras. Éstas, con el fin de procurar también una adaptación del contenido de la negociación colectiva a los cambiantes escenarios económicos y organizativos, introducen modificaciones respecto a la aplicación del convenio colectivo en el tiempo. Se pretende, en primer lugar, incentivar que la renegociación del convenio se adelante al fin de su vigencia sin necesidad de denuncia del conjunto del convenio, como situación que resulta a veces conflictiva y que no facilita un proceso de renegociación sosegado y equilibrado. Pero, además, para cuando ello no resulte posible, se pretende evitar una "petrificación" de las condiciones de trabajo pactadas en convenio y que no se demore en exceso el acuerdo renegociador mediante una limitación temporal de la ultraactividad del convenio a un año Parece evidente que a tal finalidad y, especialmente, a la de evitar vacíos normativos responde el mandato legal de aplicación, si lo hubiere, del convenio superior que resultase de aplicación. La solución legal implica tener que establecer si existe o no existe un convenio de ámbito superior y, de existir varios, delimitar cual es, precisamente, el aplicable”.  

Buena lectura.