1. La Sala Tercera del Tribunal de Justicia de laUnión Europea dictó sentencia el 22 de febrero, con ocasión de la cuestión
prejudicial planteada, en cinco preguntas, por la Sala de lo Social del
Tribunal Superior de Justicia de Cataluña mediante auto de 20 de enero de 2016,
del que fue ponente el magistrado Carlos Hugo Preciado.
Una vez dictada la
sentencia en el caso, conocido por el nombre de la persona afectada, Jéssica Porras
Guisado, el TSJ catalán dictó la correspondiente al litigio en fecha 26 deabril, con desestimación del recurso de suplicación interpuesto contra la
sentencia dictada el 25 de febrero de 2015 por el Juzgado de lo Social núm. 1
de Mataró que había confirmado la conformidad a derecho de la decisión
empresarial de proceder al despido de la trabajadora, como consecuencia de los
criterios de selección acordados en el procedimiento de despido colectivo planteado
por Bankia. Con posterioridad a la sentencia del TSJ catalán se dictó lasentencia del TSJ de Castilla y León de 28 de mayo, que versa sobre un litigio referido
también al despido de una trabajadora embarazada previo acuerdo
empresa-representación del personal en PDC instado por aquella y en el que se
aborda una cuestión que también mereció interés en la resolución judicial del
TSJ catalán, cuál es el contenido de la carta de despido.
Es justamente esta
cuestión, la referente al contenido de la carta de despido, o mejor dicho los criterios que deben cumplirse
según el TJUE, y que ha sido abordada por ambas sentencia de los tribunales
autonómicos, la que motiva esta entrada, por su especial interés sobre una posible
diferenciación de los criterios con los que el TS ha venido operando desde su sentencia
de 24 de noviembre de 2015 y continuada y reforzada con las sentencia de la “saga
Bankia” desde la de 15 de marzo de 2016, sentencias que tuvieron, conviene
recordarlo, el voto particular radicalmente discrepante de cuatro magistrados y
magistradas de la Sala, que las calificaron como un retroceso en la protección de
los derechos de los trabajadores frente a un despido para poder accionar debidamente
en sede judicial.
Las sentencias del TS de
24 de noviembre de 2015 y de 15 de marzo de 2016 fueron objeto de muy detallada
atención, y crítica, por mi parte, en dos anteriores entradas del blog, a las
que me permito ahora remitir a las personas interesadas, y de las que sólo
recupero un breve fragmento con el que cerraba mi análisis de la segunda: “Buena
lectura de la sentencia… y del voto particular. Me hacía varias preguntas al
finalizar el comentario de la sentencia de 24 de noviembre de 2015, y ahora puedo repetirlas y
“autoplagiarme”, ya que son también válidas, y si cabe más, para la sentencia
de 15 de marzo, con una única diferencia, pero ciertamente relevante, respecto
al grado de atención, mucho mayor, que ha merecido la sentencia que he comentado
en esta entrada: “Es una sentencia importante y que hasta ahora no ha merecido
especial atención, pero que sin duda debería merecerlo. ¿Será utilizada por las
empresas? ¿Mantendrá este criterio el TS en posteriores sentencias? ¿Cómo se
manifestarán los Juzgados de lo Social y los TSJ cuando conozcan de casos como
el ahora resuelto? Y la pregunta más importante, y que de momento solo dejo
planteada, aunque no dudo que los lectores y lectoras intuyen mi respuesta:
¿hacia dónde se encamina la doctrina del TS cuándo aborda la protección de los
derechos laborales?”.
Por consiguiente, la
anotación que ahora efectúo no versa sobre el contenido completo de la
sentencia del TJUE, ni tampoco sobre el de las sentencias de los TSJ citados,
sino sólo sobre el referente a las características, al contenido, del escrito
que la empresa debe dirigir a una trabajadora embarazada con ocasión de haber
sido “seleccionado” , en virtud de los acuerdos alcanzando durante el período
de consultas en un PDC , para proceder a la extinción de su contrato de
trabajo. Repárese en que la sentencia del TJUE y las de los TSJ se refieren a litigios
en los que la persona afectada es una trabajadora embarazada, a la que tanto el
Derecho de la Unión como la normativa interna española conceden especial
protección, aunque no llegará a un trato preferente en materia de despido
colectivo con respecto a los criterios de selección.
Para quien desee conocer
con toda atención los contenidos más relevantes de todas las cuestiones abordadas
por el TSJ catalán tras las sentencia del TJUE, es obligado remitir al
excelente artículo del incansable profesor Ignasi Beltran de Heredia publicado
en su blog el 1 de junio con el título “Embarazadas y despido colectivo: larespuesta del TSJ de Cataluña al caso Porras Guisado”, y a la no menos excelente
entrada posterior, el 11 de junio, titulada “Trabajadoras embarazadas, despidocolectivo y criterios de selección: primeras reacciones al caso Porras Guisado(TSJ CyL)”, en la que disecciona el contenido de la citada sentencia.
Para “abrir boca” con
respecto a la cuestión que es abordada en mi entrada, hago referencia a la
tesis defendida por el profesor Beltrán de Heredia que comparto sustancialmente,
que propugna, afirmación que realiza con la prudencia de un jurista que sabe
que existe una consolidada jurisprudencia del TS que no apunta en esa línea (al
menos, de momento), una “matización” de la misma, sentada en especial a partir
de su sentencia de 15 de marzo de 2016, y más concretamente que comparte la
tesis del TSJ catalán “…que, efectivamente, la carta debe contener los
criterios objetivos que se han seguido para la selección. No obstante, creo que
esta cuestión debería ser siempre exigible ante la eventualidad de cualquier
causa de discriminación (religión, orientación sexual, etc.), pues, bajo la
apariencia de la concurrencia de una causa objetiva procedente pueden
“esconderse” motivos claramente atentatorios. De modo que, lo razonable, sería
que la descripción de tales criterios de selección fuera extensible a todos los
trabajadores. O, al menos, mientras el TS no modifique su doctrina, sería aconsejable
que, al menos por prudencia, el empresario la incluyera”. Desde otra
perspectiva, ya que me refería a las dudas manifestadas por el TS sobre cómo debía actuar la empresa
al despedir a un trabajador según cual fuera su tamaño, pero con identidad
respecto al consejo anteriormente citado, me manifesté en mi comentario a la
sentencia de 15 de marzo de 2016: “En síntesis, ¿podemos afirmar a partir de
esta sentencia que puede haber dos varas de medir para apreciar la necesidad de
concretar más o menos la motivación del despido según cuál sea el tamaño de la
empresa? Si por una parte la respuesta es negativa ya que el criterio general
sustentado es de no obligatoriedad de incorporar los criterios de selección,
por otra, tal como acabo de explicar, parece dejar puertas abiertas a otra
interpretación. En cualquier caso, y sigo ahora razonando desde una perspectiva
eminentemente práctica, si fuera asesor de parte empresarial le recomendaría
que las cartas de despido fueran lo más rigurosas y exhaustivas posible para
evitar innecesarios problemas en sede judicial, pero esto que acabo de decir no
deja de ser un “obiter dicta” intelectual… aunque eminentemente práctico”.
Y no nos faltará
lectura jurídica, auguro que bastante
crítica, sobre el impacto de la sentencia del TJUE, ya que se anuncia un
comentario de la sentencia del TSJ catalán en el número de agosto – septiembre de
la RTSS CEF, dirigida por el no menos incansable profesor Cristóbal Molina,
según puede leerse en la nota publicada en la página web del CEF el 1 de junio
con el significativo título de “Despido colectivo de trabajadoras embarazadas:nueva rebelión contra el TS de un tribunal autonómico (catalán) a cuenta delTribunal de Luxemburgo”, y en la que se explica, a modo de anticipo del
artículo, que “…. conforme a la doctrina
del TJUE, a diferencia de lo que viene sosteniendo el TS, además de la causa
motivadora del despido –en este caso económica–, es exigible indicar en la
carta de despido: «los criterios objetivos que se han seguido para la designación
de la trabajadora afectada por el despido». Aunque es cierto que, para el caso
concreto, la sala social catalana convalida el despido de la trabajadora, abre,
para casos futuros (el TSJ de Castilla y León/Valladolid ha dictado una
sentencia -28 de mayo de 2018, rec. 713/2018- que declara la nulidad por
insuficiencia de comunicación), una nueva vía de contraste entre la Alta
instancia judicial social nacional y las Altas instancias autonómicas
(«¿rebeldes con causa?»)”. Estaremos muy atentos, pues, a la publicación de
dicho trabajo.
3. Dicho sea
incidentalmente, todos quienes nos dedicamos al estudio de la jurisprudencia
del TJUE, y todas las revistas en que se publican artículos sobre estas,
deberemos acostumbrarnos a citar sus sentencias y autos sólo por el número del
asunto y, en su caso, por las letras que aparezcan en ambas resoluciones, ya
que a partir del 1 de julio de 2018, tal como se informa en una nota de prensadel gabinete de comunicación publicada el 29 de junio, “los asuntos
prejudiciales en que se hallen implicadas personas físicas serán anonimizados”.
En dicha nota puede leerse que “Coincidiendo con la reciente entrada en vigor
del nuevo Reglamento general de protección de datos (RGPD), que precede al que
próximamente será aplicable a las instituciones de la Unión Europea, el
Tribunal de Justicia ha decidido reforzar la protección de los datos de las
personas físicas en el marco de las publicaciones relativas a los asuntos
prejudiciales”, de tal manera que “con el fin de proteger los datos de las
personas físicas implicadas en asuntos prejudiciales, garantizando al mismo
tiempo la información de los ciudadanos y la publicidad de la Justicia, el
Tribunal de Justicia ha decidido, respecto de todas las cuestiones
prejudiciales planteadas a partir del 1 de julio de 2018, sustituir el nombre
de las personas físicas implicadas en el asunto por unas iniciales en todos los
documentos que publique. Será suprimido asimismo cualquier dato adicional que
permita identificar a esas personas”. Los criterios habituales con los que
opera el TJUE a partir del 1 de julio, siempre según la nota de prensa, son los
siguientes:
-- “Cuando en el litigio
se enfrenten únicamente personas físicas, el nombre del asunto estará constituido
por dos iniciales representativas del nombre y apellido de la parte demandante,
pero distintas del nombre y apellido reales de esa parte. Para evitar la
multiplicación de asuntos con las mismas iniciales (ya que las combinaciones de
letras no son infinitas), el Tribunal de Justicia añadirá a esas dos iniciales
un elemento distintivo entre paréntesis. Este elemento adicional podrá
referirse al nombre de una persona jurídica que, sin ser parte en el litigio,
sea citada o tenga interés en el mismo, o también al objeto o a la cuestión que
se dirima en el litigio. Este último método ha sido utilizado, por ejemplo, en
la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de 26 de junio de 2018 en el
asunto C-451/16, MB (Cambio de sexo y pensión de jubilación).
-- Cuando el asunto
incluya, entre las partes, a personas físicas y personas jurídicas, el nombre
del asunto corresponderá al nombre de una de las personas jurídicas. No
obstante, cuando se trate de una autoridad pública que es habitualmente parte
ante el Tribunal de Justicia (por ejemplo, ministre des Finances»), se añadirá
asimismo un elemento distintivo al nombre del asunto”.
4. ¿Qué dijo?, ¿cómo se
pronunció la sentencia del TJUE sobre el contenido de la carta de despido a una
trabajadora embarazada, para responder a la pregunta formulada en la cuestión
prejudicial planteada por el TSJ catalán? Así lo explicaba en mi comentario a
dicha sentencia:
“El TJUE responde
después, alterando el orden de las preguntas, a la quinta cuestión, es decir si
la normativa europea (art. 10.2 de la Directiva 92/85) debe interpretarse de
tal manera que se opone a una normativa
nacional, como puede ser la española, que permite la extinción, en el marco de
un despido colectivo (recordemos que en el caso ahora enjuiciado se llegó a un
acuerdo en el período de consultas sobre los criterios de selección, primando
la voluntariedad y sólo después las extinciones forzosas de acuerdo a los
criterios fijado al respecto) sin que la comunicación contenga más motivos que
los que justifican la extinción “y sin
hacer referencia alguna a la concurrencia de un supuesto excepcional”.
La respuesta guarda
estrecha relación a mi parecer con lo que ha respondido el TJUE a la primera,
ya que en un caso “ordinario” y no “excepcional” de despido, como es para el
tribunal el de la trabajadora embarazada si no guarda relación alguna con su
estado, el empleador debe comunicar por escrito los motivos que justifican la
decisión, que en el marco de la tramitación del despido colectivo deberán haber
quedado acreditados, bien por haber sentencia judicial o bien por haberse
alcanzado acuerdo en el seno de la comisión negociadora, y que pueden ser,
recordemos, de carácter económico, técnico, organizativo o de producción.
Por consiguiente, la
obligación del empleador es de explicar cuáles son esas causas que justifican
el despido de la trabajadora, por lo que el art. 10.2 de la Directiva 92/85 no
se opone a la normativa que sólo prevea tal obligación, como es el caso de la
normativa española (motivos que justifican el despido y los criterios de
selección que llevan a que sea una de las personas afectadas).
En lógica concordancia
con la diferente tesis defendida para responder a la primera pregunta, la
respuesta de la abogado general también diferirá en este caso de la dada por el
TJUE, ya que es del parecer que la información a facilitar, además de ser por
escrito deberá establecer “los motivos debidamente justificados en relación con
casos excepcionales no inherentes al embarazo que admiten el despido”,
remitiendo una vez más, en virtud del reparto competencial, a que sea el órgano
jurisdiccional nacional el que compruebe si el escrito se ajusta a tales
criterios”.
En definitiva, el fallo
fue el siguiente: “El artículo 10, punto 2, de la Directiva 92/85 debe
interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que
permite al empresario despedir a una trabajadora embarazada en el marco de un despido
colectivo sin comunicarle más motivos que los que justifican ese despido
colectivo, siempre y cuando se indiquen los criterios objetivos que se han
seguido para la designación de los trabajadores afectados por el despido”.
Obsérvese pues la
importancia que tiene la argumentación y el fallo de la sentencia del TJUE, refiriéndose
en principio al caso del despido de una trabajadora embarazada (y que el TSJ de
Castilla y León aplicará también al supuesto del que conoció en la sentencia de
28 de mayo), cuál es la obligación que tiene el empleador no sólo de comunicar
los motivos (género) que le han llevado, con acuerdo con la representación del
personal o sin él, a proceder a los despidos, sino también la que posee de
indicar “los criterios objetivos” (especie) que se han seguido para cada
trabajadora afectada, que deberán hacerse constar en el escrito por el que se
le comunica la extinción (y que sin duda, haciendo buena la tesis del voto
particular discrepante en las sentencia del TS del caso Bankia, le permitirán
ejercer sus derechos en sede judicial con buen conocimiento de causa de la decisión
empresarial).
5. ¿Cómo se pronunció elTSJ catalán en la sentencia de 26 de abril? En la resolución, dictada con la
unanimidad de todas las magistradas y magistradas, se abordó la cuestión de la “suficiencia
de la carta de despido”, en el apartado 5.3, planteándose si el contenido de la
dirigida por la empresa a la trabajadora era suficiente, o bien adolecía “de la
información necesaria sobre los criterios de selección de la afectada por el
despido, y por tanto ha generado indefensión”. La Sala pasa primeramente
revista al marco normativo (art. 51.4 en relación con art. 53.1 LET), y a
continuación reproduce extensamente la doctrina del TS, sentada a partir del
caso Bankia, “sobre la suficiencia de la carta de despido individual en el marco
de un despido colectivo”, enfatizando que en la doctrina sentada por el alto
tribunal relativa a los despidos colectivos “se excluye del alcance del
contenido de la comunicación individual de despido, los concretos criterios de
selección de los o las afectadas”, por las razones que sintetiza a continuación
(y fueron, justamente, a las que dediqué mayor atención, critica, en mi
comentario a la sentencia de 15 de marzo de
2016).
Pasa después la Sala a contrastar
la doctrina del TS con respecto a la sentada por el TJUE en su respuesta a la
quinta pregunta de la cuestión prejudicial, es decir a si dicha doctrina se
adecua a la del TJUE. Recordemos que el art. 4.1 bis de la Ley Orgánica del
Poder Judicial dispone que “Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la
Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de
la Unión Europea”, y por ello el TSJ, tras la interpretación que ha efectuado
el TJUE del art. 10.2 de la Directiva 92/85 (“Cuando se despida a una
trabajadora, a que se refiere el artículo 2, durante el período contemplado en
el punto 1, el empresario deberá dar motivos justificados de despido por
escrito”), concluye contundentemente que la doctrina del TS no puede aplicarse
a los supuestos en que se produzca el despido de una trabajadora embarazada,
que haya dado a luz o se encuentre en período de lactancia, como resultado de
un previo acuerdo en la tramitación del despido colectivo, ya que en tales
casos “además de la causa, la carta de despido ha de contener los criterios
objetivos que se han seguido para la designación de las trabajadoras afectadas”.
Utilizando la jurisprudencia sentada por el TJUE, y por tanto dejando de lado
para este supuesto concreto la del TS, la sala autonómica desestimará el recurso
de suplicación, en este punto, justamente porque llega a la conclusión de que
el escrito de despido cumple con aquella en cuanto que señala la causa del
mismo, que no fue cuestionada en juicio, y también contiene “los criterios
objetivos que se han seguido para la designación de las personas afectadas”.
6. ¿Qué dijo?, ¿cómo sepronunció el TSJ castellano – leonés, en su extensa, rigurosa y detallada sentenciade 28 de mayo, de la que fue ponente el magistrado Rafael López Parada, respecto
a la suficiencia de la carta de despido de una trabajadora embarazada como
consecuencia del acuerdo alcanzando entre los sujetos negociadores durante el obligatorio
período de consultas en un PDC?
Recomiendo en primer
lugar la lectura del fundamento de derecho cuarto, en el que sistematiza el
marco jurídico que resulta de la sentencia del TJUE en su aplicación a los
despidos colectivos, “tomando como referencia tanto el Derecho vigente como la
doctrina judicial que interpreta el mismos”. No menos interesante es el fundamento
quinto, en el que se analiza la Directiva 98/59/CE en relación con la normativa
española, del que conviene resaltar la siguiente tesis: “Debe subrayarse ahora
una evidencia que, no por obvia, resulta ociosa, puesto que muchas veces puede
pasar desapercibida. Si existe un colectivo de trabajadores del cual se van a
despedir solamente a algunos de ellos, SIEMPRE se va a aplicar algún criterio
para seleccionar a los despedidos, incluso cuando ese criterio pudiera ser
totalmente aleatorio (por ejemplo, la realización de un sorteo). Quien hace la
selección de los despedidos (el empresario, a través de su estructura
directiva) siempre aplicará para ello uno o varios criterios, sean estos cuáles
sean. Cuestión distinta es que los externalice, poniéndolos de manifiesto…”.
Es en el fundamento de
derecho sexto cuando se plantea por la Sala la cuestión que es objeto de la
presente entrada, esto es “la relativa a la necesidad de expresar en la carta
de despido los criterios de selección aplicados”. La Sala recuerda su doctrina
sentada con anterioridad a la que aplicó, con criterio diferente, el TS a
partir del caso Bankia, concluyendo que la sala autonómica debe acomodarse a la
doctrina unificada, “según la cual con carácter general la omisión en la carta
de despido de los criterios de selección que han conducido al despido del
concreto trabajador no es causa de ilicitud del despido”. Y a partir de aquí,
en los siguientes fundamentos jurídicos, es cuando, a mi parecer, se encuentra
el núcleo duro o central de la cuestión debatida, cual es, teniendo en
consideración la jurisprudencia del TJUE y la normativa europea y estatal
aplicable, cual es la de averiguar, “la forma de determinar en el acto de
juicio”, si la empresa “ha respetado los criterios de selección versados en su
decisión de despido colectivo y sobre los cuales versó la negociación en el
período de consultas”. Obsérvese, pues, que la resolución del TSJ versará sobre
la aplicación de los criterios de selección y la concreción o no de los mismos,
por lo que se abre un nuevo frente judicial para que el TS se pronuncie en su
caso, si llegara a plantearse un recurso de casación para la unificación de doctrina
por considerar la parte recurrente que la doctrina del TSJ castellano-leonés es
contradictoria (art. 219.1 LRJS) con la dictada por el TS o por otros TSJ.
Resalto a continuación
dos de las argumentaciones más relevantes a mi parecer de la sentencia que
llevarán finalmente a estimar el recurso de suplicación interpuesto por la
parte trabajadora contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm.
1 de León el 9 de febrero de 2018 que confirmó la justeza de la decisión empresarial,
y declaró la nulidad del despido y la condena a la inmediata readmisión y al
abono de los salarios dejados de percibir:
“.. Aunque el criterio
utilizado no haya de ser expresado en la carta de despido individual, ello no
significa que el mismo no deba existir y aparecer exteriorizado en la decisión
final del periodo de consultas, porque así lo exige la Directiva 98/59/CE y sus
normas de incorporación. De hecho, como resulta de la jurisprudencia citada de
la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, la existencia de criterios de selección es
obligada: si no se exige que esos criterios aparezcan expresados en la carta de
despido es porque el trabajador tiene que conocer los mismos a través de sus
representantes legales o sindicales que han negociado con la empresa durante el
periodo de consultas.
… Al órgano judicial
corresponderá comprobar si existe un desajuste entre ambos, o si los criterios
aplicados realmente para la selección del trabajador individual no habían sido
sometidos a negociación colectiva ni fijados como criterios en la decisión de
despido colectivo. Es cierto que la empresa no está obligada a expresar esos
criterios en la carta de despido, lo que será una fuente de problemas en el
proceso en orden a centrar la controversia y evitar alegaciones sorpresivas de
ambas partes en el acto de la vista, pero ello no significa que no haya de
probarse en el acto del juicio, si tal tema se suscita como causa de
impugnación del despido, cómo se han aplicado los criterios de selección.
7. Es en el fundamento de
derecho octavo cuando la Sala autonómica se adentra en las cuestiones relativas
a la interpretación de la Directiva 92/85/CE, a partir de la interpretación
efectuada por la sentencia del TJUE de 22 de febrero, de la que realiza una
amplia síntesis, y recuerda que el TSJ catalán ya se ha pronunciado al respecto
en su sentencia de 26 de abril, con manifestación clara e indubitada de que
comparte su criterio respecto a la necesidad de que la carta de despido
contenga referencias no solo a la causa sino también a “qué criterios han
llevado a seleccionar dentro del conjunto de los despedidos a la trabajadora
interesada”, aportando con anterioridad dos “apreciaciones” que serán sin duda
también relevantes para la decisión final adoptada:
“a) La primera es que la especificación en la
comunicación escrita, junto a las causas del despido colectivo, de los
criterios objetivos que se han seguido para la designación de los trabajadores
afectados por el despido, es una exigencia que se incluye con naturalidad por
el Tribunal de Justicia en su sentencia, como si fuera no solamente una
exigencia específica para las trabajadoras en situaciones protegidas, sino una
exigencia general en el caso de despidos colectivos, consecuencia normal del
requisito de negociación en el periodo de consultas sobre los criterios de
selección aplicables resultante de la Directiva 98/59/CE. Ello suscita la duda
sobre si la doctrina unificada española pudiera ser compatible con las
exigencias de esa Directiva, máxime cuando la comunicación al trabajador
individual de los criterios aplicados para la selección es una condición para
la eficacia de la obligación de negociación impuesta en la Directiva sobre los
mismos y para la tutela judicial de los derechos del trabajador resultante,
debiendo recordarse que el derecho a la tutela judicial efectiva está incluido
en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en concreto en el
artículo 47.
b) Independientemente de lo anterior, la obligación de que en
la comunicación escrita a la trabajadora “se indiquen los criterios objetivos
que se han seguido para la designación de los trabajadores afectados por el
despido” ha de interpretarse con arreglo a la finalidad de que sea útil a los
efectos de la Directiva 92/85/CEE, esto es, para hacer efectiva la prohibición
de despido “por razones esencialmente relacionadas con el embarazo de la
interesada”. Puesto que no hay que olvidar que en el caso de los despidos
colectivos la vulneración de la prohibición no se producirá normalmente en la
decisión de despido colectivo, sino en la selección de los concretos
trabajadores despedidos. Y por tanto, partiendo de que en un despido colectivo
existen causas no inherentes al embarazo que justifican el despido, la
comunicación de los criterios de selección ha de servir para garantizar que en
la selección de los concretos afectados no se haya tomado en consideración el
embarazo, la maternidad o la lactancia. De ahí que la expresión exigible de los
criterios de selección en estos supuestos sea la necesaria para comprobar que
esos criterios se han aplicado de tal manera que la selección de la concreta
trabajadora es ajena a su situación protegida”.
Fino conocedor el ponente
de la sentencia del Derecho de la Unión, los fundamentos de derecho noveno y décimo
están dedicado a examinar si el art. 10.2 de la Directiva 92/85/CE es o no
directamente aplicable “a falta de incorporación expresa en el Derecho interno”.
Tras un cuidado estudio de la normativa europea y española aplicable, imposible
de sintetizar en pocas líneas, la Sala manifiesta que los derechos fundamentales
recogidos en el TFUE y en la CDFUE “integran, por remisión, el contenido del
artículo 10 de la Directiva 92/85/CE en cuanto supone una garantía y de los
mismos y por ello son de aplicación directa en los Estados miembros en virtud
de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea con independencia del
eventual incumplimiento por el Estado de la obligación de incorporar al Derecho
nacional el contenido de la Directiva indicada”.
8. Llega el momento de
aplicar la doctrina sentada en fundamentos jurídicos anteriores al caso
concreto enjuiciado. A partir de los hechos probados en la sentencia de
instancia, queda debidamente acreditado que no aparecían en el escrito de
despido cuáles fueron los criterios aplicados por la empresa para llevar a cabo
la selección de la trabajadora ahora parte recurrente, ni tampoco “cuáles
fueron los criterios de selección aprobados en la decisión de despido colectivo
y que la empresa estaba obligada a aplicar”. Es decir, solo hubo una
información de “las causas globales del despido colectivo, pero no se le hizo
indicación alguna sobre los criterios de selección fijados en la decisión de
despido colectivo ni de los aplicados para escoger a la misma dentro de los
diferentes trabajadores del departamento para ser despedida”. Por todo ello,
concluye la Sala, si estuviera ante el supuesto de una trabajadora en situación protegida, como es
el caso de la trabajadora embarazada, “se habría vulnerado por la empresa el
artículo 10.2 de la Directiva 92/85/CEE, en la interpretación del mismo
realizada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 22
de febrero de 2018 en el asunto Jessica Porras Guisado contra Bankia, S.A., y
otros, C-103/16, todo ello en relación con el artículo 33.2 de la Carta de los
Derechos Fundamentales de la Unión Europea”.
Y cómo ciertamente lo está, “dado que la decisión de despedir a la trabajadora
se adoptó mientras la misma estaba embarazada y en situación de riesgo durante
el embarazo, aunque se materializara después”, la conclusión será que se
vulneró la normativa comunitaria y la nacional respecto a la protección de la
trabajadora embarazada, dado que “la empresa no le informó en ningún momento
por escrito de los criterios aplicados para su selección, con ello vulneró el
artículo 10.2 de la Directiva 92/85/CEE”, añadiendo la sentencia que “dejando
aparte las consecuencias de esa vulneración desde el punto de vista de la seguridad
y salud laboral que son el objeto primero de esa Directiva, lo cierto es que
por tal causa el despido deviene ilícito, según hemos argumentado, al vulnerar
las garantías obligatorias para el caso de despido de trabajadoras embarazadas,
siendo tales garantías de aplicación directa.”.
9. La declaración de
nulidad del despido se producirá, en aplicación de la tesis anterior, por
haberse producido una infracción al tratar discriminatoriamente a una
trabajadora. Ni en la demanda ni en el acto de juicio se cuestionó la
existencia de la casa, pero ocurre que la sala ha de abordar también si la
trabajadora conoció los criterios de selección utilizados para proceder a su
despido, algo que no puede conocerse, ni en sentido afirmativo ni negativo, a
partir de los hechos probados en instancia, por lo que deberán entrar en juego
los criterios generales sobre distribución de la carga de la prueba, y tener
presente, como bien indica la Sala, que la jurisprudencia del TC, al
interpretar el art. 14 CE, “claramente ha establecido que las diferencias de
trato no justificadas por razón de embarazo, maternidad o lactancia son
conductas discriminatorias por razón de sexo (por ejemplo, sentencia 92/2008,
de 21 de julio). Dado que el empleador estaba obligado a informar de la causa y
a exteriorizar los criterios de selección, y la carga de la prueba le
correspondería, según normativa comunitaria y estatal sobre aportación de
indicios racionales y posterior traslación de la carga de la prueba, dado que
se ignora si la decisión empresarial se debió o no al estado biológico se debe
concluir con la vulneración del derecho a la no discriminación de la
trabajadora.
A modo de conclusión de
toda la extensa argumentación anteriormente desarrollada en la sentencia, se
afirma que el criterio de esta Sala es el siguiente:
"a) Si la carta de despido
no expresa de forma concreta y suficiente los criterios por los que se ha
seleccionado a la trabajadora embarazada, pero en el acto del juicio se
acredita por la empresa cuáles han sido los criterios aplicados, de manera que
los mismos sean ajenos a la situación de embarazo, maternidad o lactancia o a
cualquier otra vulneración de derechos fundamentales, el despido será
improcedente, salvo que sean aplicables las garantías que conducen a la nulidad
objetiva a las que a continuación nos referiremos.
b) Si la carta de despido
no expresa de forma concreta y suficiente los criterios por los que se ha
seleccionado a la trabajadora embarazada y en el acto del juicio no se acredita
por la empresa cuáles hayan sido los criterios aplicados, de manera que los
mismos sean ajenos a la situación de embarazo, maternidad o lactancia o a
cualquier otra vulneración de derechos fundamentales, el despido será nulo”.
Dado que nos encontramos ante el segundo supuesto, el despido deberá declararse
nulo”.
10. Concluyo. Una
importante sentencia del TJUE y dos importantes sentencias de TSJ que abren un
nuevo frente judicial sobre los requisitos (causa y criterios de selección) que
debe reunir una carta de despido, en PDC, cuando afecte a una trabajadora
embarazada. ¿Seguirá la doctrina sentada por estas dos sentencias, que no hacen
sino aplicar escrupulosamente la jurisprudencia del TJUE? Estaremos atentos a
la posible respuesta del TS.
Mientras tanto, buena
lectura.
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