I. Introducción.
1. ElConsejo de Ministros celebrado el viernes 27 de julio aprobó un Real Decretopor el que se modifica el Real Decreto 625/1985, de 2 de abril, por el que sedesarrolla la Ley 31/1984, de 2 de agosto, de protección por desempleo. Dicha
norma, con el número 950, ha sido publicada en el Boletín Oficial del Estado el
día 28 y entró en vigor al día siguiente.
Supongo,
casi me atrevo a asegurarlo, que la modificación supondrá una alegría jurídica,
y social, para el magistrado que elevó una cuestión prejudicial cuatro años
antes al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el titular del Juzgado de lo
Social Joan Agustí, en la que cuestionaba la conformidad a la normativa europea
de la española entonces vigente, y que la misma satisfacción tendrá el letrado
de la parte demandante en instancia, el amigo Abilio Calvo, miembro de la juntadirectiva de la Asociación Catalana de Iuslaboralistas.
Se llega
de esta manera al final del camino jurídico iniciado por la demanda interpuesta
el 11 de enero de 2014, seguida por la celebración del acto de juicio el auto
del JS dictado el 6 de febrero de 2015 con elevación al TJUE de la cuestión
prejudicial y la consiguiente suspensión de las actuaciones, la sentencia del
tribunal europeo dictada el 9 de noviembre de 2017 (asunto C-98/15), y la
posterior sentencia del JS de fecha 23 de noviembre del mismo año, en la que se
estima la demanda y se reconoce el derecho de la demandante a percibir la
prestación contributiva por desempleo por una duración de 720 días (y no de 452
como le había reconocido el Servicio Público de Empleo Estatal), ya que en
aplicación del principio de primacía del Derecho de la Unión aquello que hace
el juzgador es “sustituir
la norma interna contraria a la norma de la UE por la norma incumplida”, y más
exactamente en el caso concreto enjuiciado “procede restituir a la demandante
en su derecho a la igualdad, que pasa por suprimir o inaplicar la norma
discriminatoria -el art. 3.4 del RD 625/85 .- y anular sus efectos, el cómputo
exclusivo de los días trabajados, computando la integridad de todos los días
cotizados (y no sólo los trabajados), como acontece respecto de los contratos a
jornada completa y los contratos a tiempo parcial "horizontales", por
lo que procede reconocer a la demandante la prestación por desempleo su máxima
duración de 720 días, al estar acreditado la plena cotización durante los
últimos 6 años previos a la extinción contractual”.
La reforma de la
normativa española no considerada conforme a la normativa europea hubiera
podido llevarse a cabo con mucha mayor antelación al que momento en que se ha
producido, ya que a finales de enero el gobierno ya tenía preparado un proyecto
de RD que sustancialmente tenía el mismo contenido que el aprobado el pasado
viernes. En la información difundida por los medios de comunicación el 31 deenero se explicaba que “Según la memoria del real decreto, alrededor de 208.000
beneficiarios perciben cada mes la prestación contributiva a tiempo parcial, de
los que 35.000 proceden de jornadas parciales verticales. La jornada media de
estos contratos es del 65 % de la jornada habitual. Con la información
disponible sobre las prestaciones reconocidas a este colectivo (base
reguladora, porcentaje de parcialidad, número de altas iniciales mensuales y
número de beneficiaros) el incremento del número de beneficiarios incrementaría
en 12 millones de euros el gasto mensual por cada dos meses de ampliación de la
duración. Por el contrario, al reducir la base reguladora media un 50 % de la
actual, tal y como se hace en el caso de contrato a tiempo parcial
"horizontal", se produciría un ahorro de 12 millones de euros
mensuales. El documento concluye que apenas habría incremento en el gasto de
prestación contributiva o bien, que su variación al alza o a la baja sería
mínima, en relación con el montante presupuestado para el conjunto del gasto en
protección por desempleo”.
Por razones que
desconozco, aunque me imagino que guardaron relación con la situación política
y también con las conversaciones y debates en el marco del diálogo social, y
más concretamente de las medidas a adoptar para reformar la normativa sobre
protección por desempleo, dicho proyecto no vio la luz y hemos debido esperar a
finales de julio para que la adaptación de la normativa española a la europea
se haya recogido, y por consiguiente sea ya de aplicación, en el BOE.
La sentencia del
TJUE de 9 de noviembre fue objeto de un comentario detallado por mi parte en
una anterior entrada del blog, del que recupero su contenido más destacado para
poder comprender mejor el cambio normativo operado. A continuación, me refiero
con brevedad a la sentencia dictada por el JS el 23 de noviembre de 2017, para
finalizar con la mención a la modificación operada por el RD 958/2018.
1. La resolución
dictada por la Sala quinta del TJUE acoge sustancialmente la tesis del juzgador nacional
de instancia en un litigio relativo a la protección por desempleo, o más
exactamente sobre la cuantía de la prestación a percibir en razón de cómo se
compute el tiempo de prestación de servicios, de trabajadores (más exactamente
trabajadoras en un muy elevado porcentaje) que prestan sus servicios a tiempo
parcial durante varios días, pero no todos, de la semana. Su resumen oficial el
siguiente: “Procedimiento prejudicial — Directiva 97/81/CE — Acuerdo Marco
UNICE, CEEP y CES sobre el trabajo a tiempo parcial — Cláusula 4 — Trabajadores
y trabajadoras — Igualdad de trato en materia de seguridad social — Directiva
79/7/CEE — Artículo 4 — Trabajador a tiempo parcial de tipo vertical —
Prestación por desempleo — Normativa nacional que excluye los períodos de
cotización correspondientes a los días no trabajados a los efectos de
determinar la duración de la prestación”.
2. EL TJUE
acoge las tesis de la abogado general, Eleanor Sharpston, en las conclusiones
presentadas el 16 de marzo, como se puede comprobar al compararlas con el fallo
de la sentencia.
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Sentencia
TJUE
1) La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo
Marco sobre el trabajo a tiempo parcial, celebrado el 6 de junio de 1997, que
figura en el anexo de la Directiva 97/81/CE del Consejo, de 15 de diciembre
de 1997, relativa al Acuerdo Marco sobre el trabajo a tiempo parcial
concluido por la UNICE, el CEEP y la CES, no es aplicable a una prestación
contributiva por desempleo como la controvertida en el litigio principal.
2) El artículo 4, apartado 1, de la
Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la
aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y
mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de
que se opone a una normativa de un Estado miembro que, en el caso del trabajo
a tiempo parcial vertical, excluye los días no trabajados del cálculo de los
días cotizados y que reduce de este modo el período de pago de la prestación
por desempleo, cuando está acreditado que la mayoría de los trabajadores a
tiempo parcial vertical son mujeres que resultan perjudicadas por tal
normativa.
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Conclusiones
de la abogado general.
1) El Acuerdo marco sobre el trabajo a
tiempo parcial, celebrado el 6 de junio de 1997, anexo a la Directiva
97/81/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa al Acuerdo marco
sobre el trabajo a tiempo parcial concluido por la UNICE, el CEEP y la CES,
en su versión modificada por la Directiva 98/23/CE del Consejo, de 7 de abril
de 1998, debe interpretarse en el sentido de que no se aplica a una
prestación contributiva por desempleo, como la que establece el artículo 210
de la Ley General de la Seguridad Social española, financiada exclusivamente
mediante cotizaciones de una trabajadora y de las empresas para las que
trabajó.
2) El artículo 4 de la Directiva 79/7/CEE
del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva
del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de
seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una
legislación de un Estado miembro que, en el caso de trabajo a tiempo parcial
“vertical” (trabajo realizado únicamente durante determinados días de la
semana), excluye los días no trabajados del cálculo de los días cotizados,
con la consiguiente reducción del período de prestación por desempleo, cuando
la mayoría de los trabajadores a tiempo parcial “vertical” son mujeres que
resultan perjudicadas por tales medidas nacionales.»
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3. El
litigio del que ha conocido el TJUE encuentra su origen judicial en la demanda
presentada por una trabajadora que prestaba sus servicios, con la categoría
profesional de limpiadora, durante dos horas y media tres días a la semana
(lunes, miércoles y jueves), y cuatro horas el primer viernes de cada mes.
La duración
del contrato se extendió desde el 23 de diciembre de 1999 hasta el 29 de julio
de 2013. Una vez extinguida la relación contractual, la trabajadora solicitó
percibir prestación contributiva por desempleo, habiéndosela reconocida el
Servicio Público de Empleo Estatal por un período de 120 días, manifestando su
disconformidad la solicitante con la resolución del SPEE, por entender que
tenía derecho a un período muy superior de prestación, concretamente de 720
días, por lo que interpuso reclamación previa, que al ser sólo parcialmente
estimada, con reconocimiento del derecho al disfrute de la prestación durante
420 días, daría paso después a la presentación de la demanda ante los Juzgados
de lo Social de Barcelona y conociendo de la misma el núm. 33.
El litigio
se centra, en sede jurídica, en la aplicación del art. 210 de la entonces
vigents Ley General de Seguridad Social, que regula la duración de la
prestación por desempleo, que hay que poner en relación con el art. 3, apartado
4, del Real Decreto 625/1985, de 2 de abril, por el que se desarrolla la Ley
31/1984, de 2 de agosto, de Protección por Desempleo, que dispone que “Cuando
las cotizaciones acreditadas correspondan a un trabajo a tiempo parcial o a
trabajo efectivo en los casos de reducción de jornada, cada día trabajado se
computará como un día cotizado, cualquiera que haya sido la duración de la
jornada”, o lo que es lo mismo, no toma en consideración a efectos de cómputo
del período los días no trabajados en un contrato a tiempo parcial. En aplicación de esta regla, en el período de
cotización de los seis años anteriores a la extinción sólo han de computarse
los días “efectivamente trabajados”, tesis con la que estuvo en desacuerdo la
trabajadora y que motivó la demanda judicial, defendiendo que existía un trato
discriminatorio para los trabajadores a tiempo parcial que sólo prestan
servicios algunos, y no todos, de los días de la semana, con respecto a quienes
trabajan también a tiempo parcial (con independencia del número de horas de
prestación de servicios) durante todo el período semanal.
El órgano
jurisdiccional remitente hacía referencia en su auto de 6 de febrero de 2015 a
esta situación jurídica y a sus efectos sobre la duración del período de
prestación por desempleo en uno u otro caso, de tal manera que los días de
cotización obligatoria (dado que la cotización mensual se realiza en función
del salario percibido por la persona trabajadora por cada mes completo, y no
por horas o días en que se haya prestado servicios) “no se toman en
consideración en su totalidad para determinar la duración de la prestación por
desempleo”.
El juzgador
nacional era del parecer, tal como puede leerse en la sentencia, que los
trabajadores part-time vertical sufrían una doble penalización con respecto a
los “horizontales”, por una doble aplicación del principio pro rata temporis a
los primeros: “en un primer momento, el menor salario mensual por el hecho de
trabajar a tiempo parcial implica una prestación por desempleo de un importe
proporcionalmente inferior y, después, se reduce la duración de esta
prestación, puesto que sólo se tienen en cuenta los días trabajados, mientras
que el período de cotización es más amplio”.
Más
relevante, a los efectos que tendrá esta argumentación (debidamente
fundamentada) en la resolución del TJUE, era la tesis de que la situación
litigiosa presuntamente discriminatoria afectaba a una proporción “mucho mayor
de mujeres que de hombres”.
En atención
a las dudas jurídicas suscitadas por el caso, las cuestiones prejudiciales
elevadas al TJUE, al amparo del art. 267 del TFUE, fueron las siguientes:
“1) [¿Debe interpretarse], en aplicación de
la doctrina sentada por la [sentencia de 10 de junio de 2010, Bruno y otros (C‑395/08
y C‑396/08, EU:C:2010:329)], [que] la cláusula 4 del [Acuerdo Marco] resulta
aplicable a una prestación contributiva por desempleo como la establecida en el
art. 210 de la [LGSS] española, financiada exclusivamente por las cotizaciones
aportadas por el trabajador y las empresas que lo han empleado, en función de
los períodos de ocupación cotizada en los seis años anteriores a la situación
legal de desempleo?
2) [En] el caso [de] que la anterior sea
resuelta afirmativamente, [¿debe interpretarse], en aplicación de la doctrina
sentada por la [sentencia de 10 de junio de 2010, Bruno y otros (C‑395/08 y C‑396/08,
EU:C:2010:329)], la cláusula 4 del [Acuerdo Marco] en el sentido de que se
opone a una norma nacional que, como ocurre con el artículo 3, apartado 4, del
[RD 625/1985], al que se remite la regla 4.ª del apartado 1 de la Disposición
adicional 7.ª de la [LGSS] —en los casos de trabajo a tiempo parcial “vertical”
(trabajo sólo tres días a la semana)— excluye, a efectos del cálculo de la
duración de la prestación por desempleo, los días no trabajados a pesar de
haberse cotizado por los mismos, con la consiguiente minoración en la duración
de la prestación reconocida?
3) [¿Debe interpretarse] la prohibición de
discriminación por razón de sexo, directa o indirecta, que contempla el art. 4
de la Directiva 79/7 [en] el sentido [de] que impediría o se opondría a una
norma nacional que, como ocurre con el artículo 3, apartado 4, del [RD
625/1985], en los casos de trabajo a tiempo parcial “vertical” (trabajo sólo
tres días a la semana), [excluye] del cómputo como días cotizados los días no
trabajados, con la consiguiente minoración en la duración de la prestación por
desempleo?”.
4. El TJUE
pasa primeramente revista a la normativa europea y estatal aplicable.
Debe
resolver sobre la petición de interpretación de la cláusula 4 del Acuerdo Marco
sobre trabajo a tiempo parcial, del 6 de junio de 1997, incorporado como anexo
a la Directiva 97/81/CE del Consejo de 15 de diciembre de 1997, así como
también del art. 4 de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de
1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato
entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, el TJUE presta especial
atención a ambas normas, Me interesa ahora destacar que la citada cláusula 4
del acuerdo marco fija el criterio general de igualdad de aplicación de las
condiciones de empleo a los trabajadores a tiempo parcial con respecto a
quienes presten sus servicios a tiempo completo, “a menos que se justifique un
trato diferente por razones objetivas, así como también que “cuando resulte adecuados,
se aplicará el principio de pro rata temporis”, y que el art. 4 de la Directiva
regula con carácter general la prohibición de toda discriminación por razón de
sexo entre trabajadores a tiempo parcial y los restantes, con mención especial
a la aplicación del principio de igualdad para “el cálculo de las
prestaciones”.
En cuanto a
la normativa española, el TJUE toma como punto de referencia, y la cita de los
preceptos se refiere al texto normativo entonces vigentes, los arts. 203 a 234
de la LGSS, reguladores de la protección por desempleo de los trabajadores
desempleados, y pone en relación, como he apuntado antes, el art. 210, que
regula la duración de la prestación, con el art. 3.4 del RD 625/1985, que
permite, según el SPEE, la no toma en consideración a efectos de cómputo, de
los días no trabajados.
5. A abordar
la primera cuestión prejudicial, el TJUE repasa su consolidada jurisprudencial
tanto sobre el trabajo a tiempo parcial
como sobre el concepto de “condiciones de empleo”, recordando igualmente,
trayendo a colación la polémica sentencia de 14 de abril de 2015 (asunto
C-527/13, caso Cachalora Fernández) que en el acuerdo se reconoce que las
decisiones relativas a los regímenes legales de Seguridad Social “son
competencia de los Estados miembros”, y que las pensiones “legales de SS” están
excluidas de aquel concepto.
Estamos, en
el caso litigioso, en presencia de un supuesto que afecta a un régimen legal
público de Seguridad Social, regulado normativamente y no por acuerdo
contractual, por lo que no puede incluirse a las cotizaciones abonadas por el
trabajador dentro del concepto de condiciones de trabajo, y de ahí que la
citada cláusula 4.1 del acuerdo marco no sea aplicable al litigio que estoy
ahora analizando y que, de retrueque, ya no proceda contestar la segunda
cuestión prejudicial.
El TJUE hace
suyos los argumentos de la abogado general, apartados 38 y 39, que por su
interés transcribo a continuación: “El órgano jurisdiccional remitente señala
que la única fuente de financiación de la prestación por desempleo en cuestión
está constituida por las cotizaciones del trabajador y del empresario. Sin
embargo, estas cotizaciones se realizan con arreglo a la normativa nacional. No
están reguladas por ningún acuerdo entre el empresario y el trabajador. Esta
circunstancia sugiere que el sistema está más cerca de un régimen público de
seguridad social que de una prestación que forma parte de la remuneración del
trabajador pagada con arreglo a un acuerdo con su empresario o negociada
colectivamente en su nombre. En el concepto de «condiciones de empleo» «no
pueden incluirse [...] los regímenes o prestaciones de seguridad social [...]
regulados directamente por la ley, sin que haya existido ningún tipo de
concertación dentro de la empresa o de la rama profesional interesada, y que
son obligatoriamente aplicables a categorías generales de trabajadores». Añado
que el RD 625/1985 (que regula el período de prestación) es una norma que fue
notificada a la Comisión por las autoridades españolas conforme al artículo 9,
apartado 1, del Reglamento (CE) n.º 883/2004, sobre la coordinación de los sistemas
de seguridad social. Esta notificación supone que el Gobierno español acepta
expresamente que dicha prestación constituye una prestación por desempleo a los
efectos de ese Reglamento. 39. De ello se desprende, a mi entender, que
la cláusula 4 del Acuerdo marco no se aplica a una prestación por desempleo
como la controvertida en el litigio principal”.
6. La
relevancia jurídica del caso, mucha sin duda alguna dado el elevado volumen de
personas trabajadora, en su gran mayoría mujeres, que trabajan sólo algunos
días de la semana, y que a buen seguro requerirá de la modificación de la
normativa de Seguridad Social aplicable a cualquier supuesto como el ahora
resuelto, se encuentra en la respuesta del TJUE a la tercera cuestión
planteadas, es decir la interpretación del art. 4.1 de la Directiva 79/7, al
haber planteado el órgano jurisdiccional remitente una posible discriminación
por razón de sexo. El texto completo de dicho apartado es el siguiente: “El
principio de igualdad de trato supondrá la ausencia de toda discriminación por
razón de sexo, ya sea directa o indirectamente, en especial con relación al
estado matrimonial o familiar, particularmente en lo relativo a : - el ámbito
de aplicación de los regímenes y las condiciones de acceso a los mismos , - la
obligación de contribuir y el cálculo de las contribuciones , - el cálculo de
las prestaciones, incluidos los aumentos debidos por cónyuge y por persona a
cargo , y las condiciones de duración y de mantenimiento del derecho a las
prestaciones”.
El TJUE no
hace otra cosa, a mi parecer, en esta sentencia, que aplicar su doctrina
general para llegar a una conclusión estimatoria de que la normativa nacional
interna, en este caso la española, provoca una diferencia de trato no
justificada, y por consiguiente discriminatoria, por razón de sexo, en cuanto
que una norma aparentemente neutra provoca (discriminación indirecta) un efecto
negativo sobre una parte de la población trabajadora por razón de sexo, en
concreto a las mujeres. Conclusión a la que llega, a partir de disponer de
datos bien facilitados por el órgano jurisdiccional remitente que ponían de
manifiesto que el colectivo negativamente afectado por la no toma en
consideración de los días no trabajados a efectos de cómputo del período de duración
son mujeres trabajadoras.
El TJUE
recuerda primeramente que el hecho de la disposición competencial por parte de
los Estados miembros de la regulación de los regímenes legales de Seguridad
Social no debe hacer olvidar que en el ejercicio de tales competencias “los
Estados miembros deben respetar el Derecho de la Unión”, en el que se incluye
el principio general de no discriminación (directa o indirecta) por razón de
sexo.
Es
consciente el TJUE, sin duda, de que la sentencia de 14 de abril de 2015 falló
en el sentido de inexistencia de discriminación por razón de sexo en cuanto a
la determinación de la base de cálculo de un pensión de incapacidad permanente
total, en una muy bien preparada y
argumentada (a mi parecer, que no del TJUE) cuestión prejudicial
planteada por el TS español, pero inmediatamente señala las diferencias que a
su entender existen entre aquel caso y el ahora planteado, cuáles serían la
falta de información estadística “irrefutable”, sobre “el número de trabajadores a tiempo parcial
cuyas cotizaciones se habían visto interrumpidas o que pusiera de manifiesto
que este grupo de trabajadores estuviera mayoritariamente compuesto por
mujeres….”, y también que la medida en cuestión “tenía efectos aleatorios,
puesto que para determinados trabajadores a tiempo parcial, grupo supuestamente
desfavorecido por dicha medida, su aplicación podía incluso suponer una
ventaja”.
Ninguno de
tales supuestos se da en el presente supuestos. Los datos estadísticos
aportados avalan el carácter preferentemente “feminizado” de la prestación
part-time vertical (y añado que también horizontal), entre un 70 y un 80 %, por
lo que nos encontramos en presencia una diferencia de trato “en perjuicio de
las mujeres”, medida que sólo estará cubierta por la Directiva 96/7 si responde
a factores objetivos que sean ajenos a
toda discriminación por razón de sexo, factores que ciertamente se dan,
con cita de la sentencia de 22 de noviembre de 2012, asunto C-385/11), “cuando
los medios elegidos responden a una finalidad legítima de la política social,
son adecuados para alcanzar este objetivo y son necesarios a tal fin”.
¿Qué alegó
el gobierno español en la vista pública del caso? Que la diferencia de trato
está justificada por el principio de “cotización al sistema de seguridad
social”, y más exactamente que “dado que el derecho a la prestación por
desempleo y la duración de ésta están en función únicamente del período durante
el cual un trabajador ha trabajado o ha estado inscrito en el sistema de
seguridad social, para respetar el principio de proporcionalidad es necesario
tener en cuenta sólo los días realmente trabajados”.
Dejando,
como corresponde, al órgano jurisdiccional remitente, que resuelva sobre la justeza del objetivo previsto por el
legislador nacional, según afirma el gobierno, lo cierto es que ya le facilita
algo más que una orientación para resolver el caso enjuiciado, en cuanto afirma
que la medida cuestionada “no parece adecuada para garantizar la correlación
que, según el Gobierno español, debe existir entre las cotizaciones pagadas por
el trabajador y los derechos que puede reclamar en materia de prestación por
desempleo”, acudiendo nuevamente en apoyo de esta tesis a las conclusiones de
la abogado general, que defendió que la
correlación apuntada no se da en el caso de los trabajadores part-time vertical
y que sí podría darse si en los que respecta a estos las autoridades nacionales
tuvieran en cuenta otros factores que si se tienen en cuenta para los
trabajadores part-time horizontal, “como por ejemplo el período de tiempo
durante el cual estos trabajadores y sus empresarios han cotizado, el importe
total de las cotizaciones abonadas o el total de horas de trabajo”.
1.
Finalizaba mi análisis de la sentencia del TJUE afirmando que “En definitiva,
ahora deberemos esperar a la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 33.... Mientras
tanto, ya tenemos una nueva sentencia del TJUE que pone de manifiesto las
lagunas jurídicas del sistema de protección social interno en punto a su
adecuación a la normativa europea”.
Pues bien,
sólo catorce días después de la resolución del TJUE se dictó la sentencia del
JS, con plena estimación, como ya he indicado con anterioridad, de la
pretensión formulada en la demanda.
En la
sentencia, el magistrado se refiere a la
dictada por el TJUE que a su parecer, y
con pleno acierto en mi opinión, declara con toda claridad que la norma interna
cuestionada, y que fundamenta para la autoridad laboral el distinto trato
prestacional que ha sido impugnado, es
decir la menor duración de la prestación por desempleo, “es contraria al
artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7 relativa al principio de igualdad
de trato por razón de sexo en materia de Seguridad Social”, procediendo a
recordar los apartados 44 a 48 de la sentencia del TJUE, en los que se recoge
el núcleo duro de la fundamentación jurídica.
No deja de
indicar el juzgador que si bien le corresponde resolver el litigio, a partir de
los hechos probados, no es menos cierto que el TJUE “orienta claramente la
respuesta” que deba dar al caso concreto enjuiciado al afirmar que la normativa
española “no parece adecuada para garantizar la correlación que, según el
Gobierno español, debe existir entre las cotizaciones pagadas por el trabajador
y los derechos que puede reclamar en materia de prestación por desempleo”,
siendo necesario acudir a los apartados 57 a 61 de la sentencia para identificar
aquello que el juzgador interno califica de “el "comparador
hipotético" o situación respecto de la cual se identifica la
discriminación indirecta, que no es -en contra de lo pudiera inferirse
precipitadamente- el trabajador/a que accede a la prestación contributiva por
desempleo desde el contrato a tiempo parcial "horizontal", sino el/la
trabajador que accede a dicha prestación desde un contrato a jornada completa...”
Se produce
una desigualdad contraria a la normativa comunitaria, un trato desigual, porque
“habiendo causado cotizaciones la demandante por todos los días del mes en
razón del salario mensual percibido, como si estuviera contratada a jornada
completa o a tiempo parcial "horizontal", la prestación se calcula
solamente por los "días trabajados", cuando, para respetar el
principio de proporcionalidad y contributividad, deberían haberse computado
todos los días cotizados, atendiendo a que la proporcionalidad de su jornada parcial
ya tiene su reflejo prestacional en el menor importe de la base reguladora de
la prestación”, reiterando el juzgador aquello que planteaba la parte
demandante y que también expuso aquel en su auto de elevación de la cuestión
prejudicial, es decir que “la premisa que nunca ha sido discutida ni en el
litigio principal ni en la tramitación de la cuestión prejudicial: si la
jornada de la demandante, 8,5 horas a la semana, hubiera estado distribuida
"horizontalmente" durante 5 días a la semana, con idéntico esfuerzo
contributivo (que se determina en ambos casos por el mismo salario percibido, y
no por los "días trabajados"), la demandante hubiera percibido una
prestación de 720 días de duración, en lugar de los 420 días reconocidos”.
El no
respeto de los principios de contributividad, igualdad y proporcionalidad de la
norma cuestionada es así plenamente afirmado por el juzgador, siguiendo la
jurisprudencia del TJUE, añadiendo por su parte que el impacto de género del
distinto trato prestacional ha quedado claramente puesto de manifiesto por el
TJUE en sus apartados 41 a 43. Y todo ello, consiguientemente, debe llevar a la
plena estimación de la demanda.
En la
introducción de la norma se efectúa un repaso de la historia judicial, es decir
del conflicto que ha llevado a la aprobación del texto tras el paso por los
órganos jurisdiccionales naciones y europeos. Del hecho que la norma hubiera
podido dictarse mucho tiempo antes, tal como ya he indicado, tenemos además
conocimiento directo al referirse esta introducción al informe emitido por la Abogacía
del Estado en el (entonces) Ministerio de Empleo y Seguridad Social el 22 de
noviembre de 2017, en el que recomendaba “para mayor seguridad jurídica, la
modificación de la norma reglamentaria a la mayor brevedad”. No ha sido tal la
brevedad solicitada, aunque, como dice el refrán, nunca es tarde si la dicha es
buena.
Es objeto,
pues, de modificación, el art. 3, apartado 4 del RD 625 /1985, en los términos
que se exponen a continuación.
|
Real
Decreto 625/1985
|
Real
Decreto 950/2018.
|
|
4. Cuando
las cotizaciones acreditadas correspondan a un trabajo a tiempo parcial o a
trabajo efectivo en los casos de reducción de jornada, cada día trabajado se
computará como un día cotizado, cualquiera que haya sido la duración de la
jornada.
|
4. Cuando
las cotizaciones acreditadas correspondan a trabajos a tiempo parcial
realizados al amparo del artículo 12 del texto refundido de la Ley del
Estatuto de los Trabajadores, se computará el período durante el que el
trabajador haya permanecido en alta con independencia de que se hayan
trabajado todos los días laborables o solo parte de los mismos, y ello,
cualquiera que haya sido la duración de la jornada.
Se
excluyen de dicho cómputo los períodos de inactividad productiva a los que se
refiere el artículo 267.1.d) del texto refundido de la Ley General de la
Seguridad Social.»
|
La referencia a la
exclusión de determinados períodos de inactividad productiva guarda relación con
la figura de los trabajadores fijos discontinuos, de tal manera que el
legislador recuerda que hay períodos que no pueden ser computados a efectos del
período de prestación, aun cuando se encuentren dentro de un contrato a tiempo
parcial. En efecto, el art. 267 de la Ley General de Seguridad Social. regula la situación legal de desempleo y fija
en su apartado 1 que se encontrarán en situación legal de desempleo los
trabajadores que estén incluidos en alguno de los supuestos listados en el
mismo, mientras que el apartado 2 regula la no consideración en situación legal
de desempleo de los trabajadores que se encuentren en alguno de los supuestos
que enumera, entre los que se encuentran “d) Durante los períodos de
inactividad productiva de los trabajadores fijos discontinuos, incluidos los
que realicen trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas. Las
referencias a los fijos discontinuos del título III de esta ley y de su
normativa de desarrollo incluyen también a los trabajadores que realicen
trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas”.
Buena lectura... y
esperemos que buena aplicación de la norma.
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