Trabajador, liberado sindical, que no ha trabajado durante toda la vigencia de su relación contractual. Existe relación laboral y la jurisdicción social es competente para conocer de la extinción del contrato. A propósito de las sentencias del TS de 12 de abril de 2018 y del TSJ de Madrid de 4 de noviembre de 2015 (caso TRAGSA y UGT).

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de loSocial del Tribunal Supremo el 12 de abril de 2018, de la que fue ponente la magistrada Lourdes Arastey, en Sala también integrada por los magistrados Jesús Gullón y Antonio Vicente Sempere, y las magistradas Milagros Calvo y Rosa Virolés.

La resolución judicial estima, en contra del criterio defendido por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, el recurso de casación para la unificación de doctrina  interpuesto por varios trabajadores de la Empresa de Transformación Agraria SA (TRAGSA), al que se adhirió el sindicato Metal, Construcción y Afines de la UGT, Federación de Industria (MCA-UGT), contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social delTribunal Superior de Justicia de Madrid el 4 de noviembre de 2015, de la que fue ponente la magistrada María Virginia García, que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por los trabajadores, siendo coadyuvante el citado sindicato, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 23 de Madrid el 13 de diciembre de 2014, y estimó el interpuesto por la empresa.

En instancia (parcialmente), y ampliación en suplicación para todos los trabajadores afectados, se declaró la incompetencia de la jurisdicción social para conocer del litigio planteado, considerando que la jurisdicción competente era la civil, mientras que el TS declara, al estimar el RCUD, que la competencia es del orden jurisdiccional social, por lo que devuelve las actuaciones al TSJ para que dicte nueva sentencia “en la que resuelva los demás motivos del recurso de dicha clase” (de suplicación). O más exactamente, para una precisión conceptual importante, en instancia, la declaración de incompetencia no afectó a dos trabajadores, para los que declaró la nulidad de sus despidos, dándose la nota común para ambos de que sus contratos temporales habían sido convertidos en contratos indefinidos, mientras que la estimación del recurso de suplicación de la empresa llevará a la declaración de incompetencia para todas las situaciones litigiosas planteadas.

Los escuetos resúmenes oficiales de ambas sentencias, pero que ya permiten tener conocimiento del contenido del litigio y de los fallos de ambos tribunales, son los que se adjuntan a continuación. Para el TSJ: “Incompetencia de jurisdicción. Sindicato. Responsables sindicales contratados por la empresa en la que no prestan servicios a virtud de pacto con sindicato. TRAGSA. Incidencia de reformas laborales del año 2012. Administración Pública. Contrato de trabajo”. Para el TS: “TRAGSA: Despido de liberados sindicales (UGT) sin prestación de servicios durante toda su vida laboral. Competencia del orden jurisdiccional social. Devolución de actuaciones a la Sala de suplicación para resolver sobre el fondo”.

2. No he encontrado hasta el momento de redactar esta entrada ningún comentario en los medios de comunicación o en las redes sociales sobre la sentencia del TS, muy probablemente en parte porque ha sido publicada recientemente en CENDOJ (última consulta efectuada: 26 de mayo), y también, y aquí entra mi grado de valoración subjetivo, porque la sentencia no tiene el “interés” mediático que tuvo la del TSJ al abordar la cuestión de la prestación de servicios, laboral o no (a las que más adelante me referiré) de trabajadores que nunca prestaron sus servicios para la empresa con la que formalizaron sus muchos contratos, siendo así que durante la vigencia de la relación contractual desarrollaron tareas sindicales para el sindicato antes referenciado, tanto en el ámbito estatal como en diferentes territorios autonómicos.

Como digo, sí mereció atención la sentencia del TSJ, y los comentarios publicados al hilo del contenido de esta no dejaban precisamente en buen lugar al sindicato ugetista, y por supuesto tampoco a la empresa. Una búsqueda en la red de noticias relacionadas con dicha sentencia, en la que no he encontrado (y si fuera un error u omisión por mi parte, agradecería a quienes tuvieran conocimiento de ello que así me lo hicieran saber) comunicado o noticia alguna por parte de MCA-UGT, permite tener conocimiento de estas informaciones y manifestaciones:

A) La primera, por orden cronológico, sería la que se encuentra en el artículo de la redactora del diario electrónico Infolibre Begoña Ramirez, el 25 de abril de 2016, titulada “22cargos orgánicos de UGT y CCOO cobraron de Tragsa durante años simulando unarelación laboral inexistente”, y en la que se puede leer que “Fueron despedidos por la empresa pública en 2012 y 2014; 12 de ellos, de UGT, la demandaron ante el juez por vulneración de la libertad sindical…; El Tribunal Superior de Justicia de Madrid declaró que no existió relación laboral y que ésta, “ciertamente peculiar”, carece de cobertura legal desde 2012…; Un pacto con UGT y CSI-F permitió desde 1988 que administraciones y empresas públicas pagaran a dirigentes sindicales que no trabajaban para ellas”.

B) Muy probablemente (nueva impresión subjetiva por mi parte) como consecuencia de la información anterior, la sección sindical de CGT en la empresa demandada publicaba el 29 de abril un comunicado titulado “¿TRAGSA financiaba a la UGT?" en la que se realiza una dura critica a ambas y se expone que “En  la  Sección  Sindical  Estatal  de  CGT  en  Tragsa  nos  ha  quedado  bien  clara  la  relación existente entre la empresa y  UGT tras la sentencia de 4 de noviembre de  2015  del  Tribunal  Superior  de  Justicia  de  Madrid  (Sentencia  nº  868/2015)”.  Más adelante, el 25 de mayo, la citada sección sindical anunciaba que había presentado una denuncia ante la Fiscalía anticorrupción por si los hechos recogidos como probados en la sentencia de instancia y confirmados en suplicación podrían ser constitutivos de delito, afirmando que “Entendemos que el hecho de que la empresa pública TRAGSA haya estado financiando al sindicato UGT de manera irregular y que haya podido simular contratos laborales para favorecer al sindicato UGT podría constituir, además de una vulneración flagrante de los principios de acceso al empleo público de igualdad, mérito y capacidad, un delito de prevaricación penado en el art. 405 del Código Penal, tráfico de influencias art. 429, malversación de caudales públicos continuado penado en los arts. 432 y 433 del CP, simulación de contrato y por tanto, falsedad documental del art. 395 del CP”.

C) En fin, varios meses más tarde, el diario electrónico OKdiario publicaba un artículo de su redactor Borja Jiménez, el 25 de enero de 2017, titulado “Un juez certifica quela empresa pública Tragsa pagó ilegalmente a liberados sindicales de UGT”, en el que podía leerse que “Los tribunales dictan una escandalosa sentencia que pone al descubierto una forma de financiación irregular del Grupo Tragsa al sindicato UGT, según la cual se pagaba el salario de varios liberados sindicales de UGT con dinero de esta empresa pública. El sindicato, de momento, guarda silencio”. Bueno, permítame el redactor de la noticia que le haga una precisión algo más que conceptual: si hubiera algo escandaloso, sería la actitud de las partes, pero no de una sentencia que, con mayor o menor acierto, resuelve, en términos jurídicos, el litigio planteado.

3. Pasemos ya, después de esta breve referencia al impacto mediático de la sentencia del TSJ (obsérvese, dicho sea incidentalmente, la inexistencia de referencias en los medios de comunicación con mayor impacto), al examen del caso litigioso, que no tiene aun final (al menos hasta donde mi conocimiento alcanza), ya que la devolución de las actuaciones al TSJ implica que este deberá resolver sobre las pretensiones de los trabajadores (vulneración del derecho de libertad sindical, necesidad de tramitación de despido colectivo, indemnización por daños y perjuicios causados) a las que se hace mención en el fundamento de derecho tercero, simplemente para indicar que la previa declaración de incompetencia de jurisdicción impide (ahora ya no, tras la sentencia del TS) entrar a conocer de ellas.

La sentencia del TS (doce páginas, de las que sólo dos están dedicadas a la fundamentación jurídica) recoge, al igual que la sentencia del TSJ (diecinueve páginas, de las que diez están dedicadas a la fundamentación jurídica, eso sí con amplia transcripción de sentencias del Tribunal Constitucional y del TS) los hechos probados en instancia. Interesa destacar que se trata de once trabajadores que prestan, oficial y formalmente, servicios para la empresa demandada, habiendo formalizado esta con cada uno de ellos diversos contratos a lo largo de su oficial y formal vida laboral, pudiendo servir como punto de referencia que uno de ellos suscribió dieciséis contratos de duración determinada desde octubre de 1987 hasta julio de 2007, la gran mayoría de ellos al amparo del art. 15.1 a) de la Ley del Estatuto de los trabajadores, es decir contratación temporal para obra o servicio determinado.

Todos los trabajadores demandantes recibieron comunicación de la empresa el 30 de abril de 2014, en la que se les comunicaba que, de acuerdo a lo previsto en el Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada, y más concretamente del art. 8.1 a) (“ El contrato para obra o servicio determinados se extinguirá por la realización de la obra o servicio objeto del contrato”), se procedía a la extinción de sus contratos y causarían baja el 7 de mayo, “al haberse constatado que carece de contenido la prestación de servicios de la obra/servicio para la que fue contratado, de manera que con la finalización de la contratación se evite la continuidad de una relación irregular”. Obsérvese que la propia empresa está reconociendo la irregularidad de la situación contractual de los trabajadores, si bien, desde su perspectiva, esta derivaría de la inexistencia de una relación contractual laboral real, al no haber prestado servicios efectivamente ninguno de los trabajadores, mientras que para estos sí que existiría tal relación y por consiguiente la decisión de la empresa, sin causa que la justificara, sería contraria a derecho.

Hemos de llegar al hecho probado vigésimo tercero para conocer que los citados trabajadores estaban afiliados al sindicato MCA-UGT, que ocupaban cargos representativos de relevancia, tanto en el ámbito estatal como en el autonómico, y que desde el momento de sus contrataciones (“el mismo momento de su contratación”, en términos de la sentencia) no prestaron actividad laboral alguna vinculada a su inicial contrato (ni tampoco para los posteriores), ya que fueron dispensados o liberados por la dirección de la empresa “de la obligación de prestar los servicios que se hacen constar en sus contratos de trabajo”, pasando en realidad a desempeñar tareas sindicales en diferentes órganos de dirección del sindicato. Queda constancia de que dichos trabajadores no formaban parte de ninguna de las instancias de representación unitaria y sindicales del personal en la empresa, y que todos ellos, “y otros trabajadores en situación similar” (supongo que el juzgador se está refiriendo implícitamente a diversos afiliados al otro sindicato más representativo, CCOO) habían sido considerados y mantenidos por la empresa “como miembros liberados de los sindicatos más representativos”.

4. La litigiosidad jurídica sobre la situación de los trabajadores posteriormente demandantes se inicia a raíz de la publicación del Real Decreto-Ley 20/2012  de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad (cuyo contenidolaboral fue objeto de detallada explicación en una entrada anterior del blog). El art. 10 disponía lo siguiente: “Artículo 10. Reducción de créditos y permisos sindicales.

1. En el ámbito de las Administraciones Públicas y organismos, entidades, universidades, fundaciones y sociedades dependientes de las mismas, a partir de la entrada en vigor del presente Real Decreto-ley, todos aquellos derechos sindicales, que bajo ese título específico o bajo cualquier otra denominación, se contemplen en los Acuerdos para personal funcionario y estatutario y en los Convenios Colectivos y Acuerdos para el personal laboral suscritos con representantes u organizaciones sindicales, cuyo contenido exceda de los establecidos en el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical, y la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, relativos a tiempo retribuido para realizar funciones sindicales y de representación, nombramiento de delegados sindicales, así como los relativos a dispensas totales de asistencia al trabajo y demás derechos sindicales, se ajustarán de forma estricta a lo establecido en dichas normas.

A partir de la entrada en vigor del presente Real Decreto-ley dejarán, por tanto, de tener validez y surtir efectos, todos los Pactos, Acuerdos y Convenios Colectivos que en esta materia hayan podido suscribirse y que excedan de dicho contenido.

Todo ello sin perjuicio de los acuerdos que, exclusivamente en el ámbito de las Mesas Generales de Negociación, puedan establecerse, en lo sucesivo, en materia de modificación en la obligación o en el régimen de asistencia al trabajo de los representantes sindicales a efectos de que puedan desarrollar racionalmente el ejercicio de sus funciones de representación y negociación o adecuado desarrollo de los demás derechos sindicales.

2. Lo dispuesto en este artículo será de aplicación el 1 de octubre de 2012”.

Por otra parte, el art. 16, que hay que poner en estrecha relación con el art. 10, disponía que “Se suspenden y quedan sin efecto los acuerdos, pactos y convenios para el personal del sector público definido en el artículo 22 de la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos generales del Estado, suscritos por las Administraciones públicas y sus organismos y entidades que contengan cláusulas que se opongan a lo dispuesto en el presente título”. Igualmente, la disposición final octava llamaba a “las fundaciones, sociedades mercantiles y resto de entidades que conforman el sector público”, a efectuar una “adecuada gestión” de la normativa reguladora de derechos laborales y sindicales de afectación a su personal.

La referencia al RDL 20/2012, y la supresión de determinadas mejoras para el ejercicio de las funciones representativas sindicales, pactadas en sede convencional por encima de la regulación legal, tiene sentido si se repara en que TRAGSA (y sus filiales) es conceptuada en su normativa reguladora (vid hecho probado vigésimo cuarto) “como medio propio instrumental y servicio técnico de la Administración General del Estado. Su capital es íntegramente de titularidad pública y tiene por función la prestación de servicios esenciales en materia de desarrollo rural, conservación del medioambiente, atención a emergencias, y otros ámbitos conexos, con arreglo a lo establecido en esta disposición”.

5. Como consecuencia de la publicación del RDL, con entrada en vigor el 1 de octubre, la dirección de recursos humanos procedió a enviar una comunicación a la secretaria federal del sindicato, comunicando que quedaban sin efectos los pactos que hubiera (y desde luego el existente en la empresa lo era) de mejora de la LET y de la LOLS “en lo relativo a los créditos y permiso sindicales”. Tal decisión fue impugnada tanto por MCA-UGT como por FECOMA-CCOO, no llegándose a acuerdo alguno en trámite de mediación ante el Servicio Interconfederal de Mediación y Arbitraje (SIMA) el 5 de marzo de 2013, habiendo sido rechazada por las partes la propuesta efectuada por el citado órgano de mediación de someter el conflicto a un arbitraje. Más adelante, varios de los trabajadores que eran liberados sindicales fueron extinguiendo su relación contractual mediante la aplicación por la empresa del despido por causas  objetivas y finalización de contratos de duración determinada, manteniéndose la litigiosidad con respecto a doce afiliados a MCA-UGT, aplazándose la decisión sobre su situación laboral ante la falta de acuerdo y la inminencia de la presentación de un procedimiento de despido colectivo (el PDC de la empresa fue objeto, tanto de la sentencia de laAN como del TS, de un detallado análisis por mi parte, al que me permito ahora remitir a las personas interesadas). Baste ahora solo recordar que la sentencia de la AN de 28 de marzo de 2014 declaró la nulidad de la decisión extintiva empresarial (posteriormente casada por el TS en sentencia de 20 de octubre de 2015). Obsérvese, pues, la estrecha relación temporal entre la decisión de la AN y la comunicación a los trabajadores posteriormente demandantes de la decisión de extinguir sus contratos (28 de marzo y 7 de mayo, respectivamente).

6. La sentencia del TSJ rechaza primeramente la petición de modificación del hecho probado décimo sexto, más exactamente de adición de un párrafo, por considerarlo no relevante para la resolución del litigio. En cualquier caso, es interesante señalar que en la modificación planteada, la empresa dejaba constancia de que ya había llegado a un acuerdo con el sindicato CCOO para regularizar la situación, y que no había podido hacerlo en su totalidad con UGT porque este alegaba siempre “distintos motivos” y planteaba “nuevas fechas que nunca se materializaron”.

La argumentación sustantiva o de fondo de la parte empresarial, al amparo del art. 193 c) de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, era la de la infracción por la sentencia de instancia de los arts. 1.1 y 1.2 de la Ley del Estatuto de los trabajadores y de los arts. 1, 2 y 5 de la LRJS, ya que no existía relación laboral entre la empresa y los demandantes, por no haber prestado estos servicios en ningún momento para la empresa. Las vicisitudes políticas existentes en España desde el cambio de gobierno tras las elecciones generales de diciembre de 2011 tuvieron un claro reflejo en el cambio en la dirección de la empresa, siendo la incorporada a partir de 2012 la que, según aparece recogido en el fundamento de derecho segundo de la sentencia del TSJ, “tuvo conocimiento de las irregularidades existentes en la contratación de los actores al poco tiempo de comenzar en su gestión”.

Para la recurrente, la contratación era meramente formal y no real, ya que era el sindicato quien decidía las personas a las que debía contratar la empresa una vez se lo comunicaba aquel, no dándose la concurrencia real de los requisitos requeridos por la normativa laboral para la existencia de una relación contractual asalariada. A dicha irregularidad jurídica, la recurrente añadía la existencia del citado RDL 20/2012, que le obligó a “examinar, reorganizar y adaptar al mismo la situación existente en materia de representación social, revocando el acuerdo existente con los sindicatos mayoritarios y poniendo fin a la situación irregular concretada en que representantes de los sindicatos, que ostentaban cargos orgánicos en los mismos y desarrollaban para ellos su actividad sindical, sin ningún tipo de injerencia o proyección hacia TRAGSA, ni en representación de los intereses de los trabajadores de esta empresa, estaban de alta en Seguridad social y se les abonaba una retribución mensual por la demandada”.

A partir del examen y análisis de los hechos probados de la sentencia de instancia (existencia de contratos desde inicios de los años ochenta del siglo XX, percepción de idéntica remuneración por todos los litigantes, no prestación de servicios laborales, sí prestación de actividad representativa sindical), el TSJ llega a la conclusión de estar en presencia de una “relación tripartita”, ya que “la empresa se limita a contratar y retribuir a unas personas a las que no escoge y que no se insertan en su organización, no recibiendo su prestación de servicios, sino que estos van dirigidos al sindicato para el cual trabajan, bien bajo sus órdenes y dentro de su disciplina o bien como dirigentes del mismo”. 

En cualquier caso, añado yo ahora, reparemos en que más allá de esa pretendida relación tripartita, existen las notas de voluntariedad y retribución en la relación contractual suscrita, o lo que es lo mismo la empresa decide voluntariamente (aquí no entra en juego el acuerdo previo que pudiera tener con MCA-UGT u otros sindicatos) la contratación de un trabajador, aun cuando le venga “teledirigida” por la organización sindical, y le abona una remuneración. Cuestión muy diferente es, ciertamente, la concurrencia de las notas de dependencia y ajenidad, ya que en ningún momento los trabajadores liberados sindicales han recibido órdenes o instrucciones de la empresa, salvo que pudiera entenderse, con una interpretación realmente muy amplia, que la “orden” fuera la de prestar servicios para su sindicato, y tampoco los resultados positivos que pudiera obtener el trabajador en el ejercicio de su actividad representativa sindical se los apropia la empresa, salvo nuevamente, con una interpretación aún más amplia, que los resultados positivos en términos de mantenimiento de la paz social en la empresa, por la actuación sindical en tal sentido, pudiera considerarse una apropiación de los frutos del trabajo del liberado sindical.

7. Sentadas estas manifestaciones, y formuladas las anteriores consideraciones por mi parte, cabe decir que el TSJ transcribe muy ampliamente a continuación dos sentencias del TC, de 29 de septiembre de 1998 y 30 de octubre de  1996, relativas a la vulneración del derecho fundamental de libertad sindical por no haberse respetado la igualdad de remuneración para un trabajador liberado sindical, en virtud de acuerdo concluido en empresas del sector público, con respecto a los restantes trabajadores que desempeñaban idéntica actividad y en las mismas condiciones que las prestaba el trabajador antes de pasar a su actividad sindical en exclusiva, ya que este estaba en situación de servicio activo y con los mismos derechos profesionales que los restantes trabajadores, tesis que el TSJ madrileño considera, en principio, también de aplicación TRAGSA, “en cuanto que es público y notorio (que) es una empresa pública perteneciente a la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (SEPI)”. Que existía un pacto en el mismo sentido en TRAGSA es reconocido en instancia y confirmado en suplicación, añadiendo de su propia cosecha el TSJ, ciertamente con bastante acercamiento a la realidad a mi parecer, que el pacto, que permitió incorporar a trabajadores a partir de los años ochenta del singlo XX, obedecía, al igual que otros suscritos en el ámbito público, “a la misma razón de reforzar las estructuras de los sindicatos mediante la puesta a disposición de personas retribuidas por granes empresas públicas o privadas…”, un pacto que siguió vigente y aplicándose en años posteriores, como lo demuestra que algunos trabajadores formalizaron sus contratos ya a principios de este siglo.

La expresión “puesta a disposición” parece querer establecer punto de similitud, sea conscientemente  o no ya sería otra cuestión, con la regulación de las empresas de trabajo temporal, por lo que no seria la más acertada a mi parecer para definir la relación calificada de tripartita, salvo, buscando nuevamente interpretaciones muy amplias de la normativa aplicable, que pudiera plantearse la existencia de una cesión ilegal de trabajadores, si bien ello requeriría de la posible existencia de una relación laboral asalariada entre el sindicalista y su organización sindical, cuestión que no ha sido abordada en este caso y que en los que se han suscitado ante  los tribunales ha merecido diversas respuestas en atención a las circunstancia concretas concurrentes en cada caso.

Será a partir de la afirmación de esta relación “tripartita” cuando la Sala da un  salto jurídico sorprendente a mi parecer, y basándose en la jurisprudencia del TC que ha transcrito con anterioridad llega a la conclusión de que la relación laboral empresa (TRAGSA) – trabajador (liberado sindical) no nace de la LET, de la concurrencia de las notas recogidas en el art. 1.1 y que afectan a la noción de empleador del art. 1.2, sino que es consecuencia de lo dispuesto en el Convenio núm. 135 de la OIT, de1971 sobre los representantes de los trabajadores, cuyo art. 1 dispone que quienes ejerzan tareas de  representación en la empresa “deberán gozar de protección eficaz contra todo acto que pueda perjudicarlos, incluido el despido por razón de su condición de representantes de los trabajadores, de sus actividades como tales, de su afiliación al sindicato, o de su participación en la actividad sindical, siempre que dichos representantes actúen conforme a las leyes, contratos colectivos u otros acuerdos comunes en vigor”. 

No alcanzo a ver qué tiene que ver la mayor protección de los representantes del personal con el nacimiento de la relación contractual asalariada de un trabajador que inmediatamente pasa a desempeñar tareas de representación sindical, pero, como digo, no es este el parecer del TSJ, para quien la relación laboral surge “como consecuencia de otra norma, el convenio internacional de mayor rango y el pacto con los sindicatos con efectos exclusivamente entre las partes firmantes, en el caso examinado por el Tribunal Constitucional, la Administración del Estado lo que determina la eficacia de los contratos y el alta de los contratados en la seguridad social como trabajadores por cuenta ajena”. 

Afirmada la existencia de una relación jurídica contractual (¿tripartita?) que el propio TSJ se ve obligado a calificarla de “peculiar” (¿es laboral o no?), llega posteriormente a la conclusión de que el RDL 20/2012, al suprimir las mejoras sobre la normativa legal a los efectos de permiso sindicales, ha dejado “carente de soporte legal” a aquella, al derogar todos los pactos, incluido el existente en TRAGSA, que daban soporte a dicha mejora, en este caso concreto a la posibilidad de dedicarse exclusivamente a la actividad representativa un trabajador inmediatamente después de su contratación. Nuevamente el TSJ vuelve a sostener que es el pacto empresa- sindicatos (ahora sin referencia al Convenio de la OIT) el que posibilitaba la contratación de los trabajadores(en efecto así lo era en el plano de la negociación entre empresas y organizaciones sindicales, pero es cuestión muy distinta que la relación contractual se formalizara por decisión del sujeto empleador, siendo cuestión también distinta la de determinar qué responsabilidades pudiera exigir el sindicato a la empresa si no cumplía el pacto) y que, una vez derogado por el RDL 20/2012, es entonces cuando hay que acudir a la LET (arts. 1.1 y 1.2) para saber si puede afirmarse la existencia de una relación contractual asalariada.

Tras proceder a la transcripción literal del art. 1.1, la Sala concluye que no se dan los presupuestos substantivos requeridos para afirmar la existencia de una relación contractual asalariada, por no existir la nota de dependencia.

En cualquier caso, la insistencia de la Sala es con respecto a la existencia de una relación laboral “peculiar” anteriormente a la entrada en vigor del RDL 20/2012, ya que no creo que puede deducirse otra cosa de la manifestación contenida en el fundamento de derecho segundo de que la relación podía considerarse laboral “en virtud de un pacto que fue derogado por el Real Decreto legislativo antes citado, quedando sin cobertura a partir de la entrada en vigor del mismo”, llegando  a la conclusión ya conocida de su incompetencia para conocer de los litigios suscitados con ocasión de la extinción de las relaciones contractuales que vinculan a los demandantes con la empresa, añadiendo que debía resaltarse que “no consta que los actores hayan dejado de realizar las funciones que venían desempeñando para el Sindicato, que en definitiva sería quien debería retribuirlas y que, en su caso, sería éste el perjudicado por tal extinción al dejar de obtener la financiación que por esta vía le venía prestando la empresa, como consecuencia del repetido pacto ya derogado, cuestión para cuyo conocimiento sería competente la jurisdicción civil”. En apoyo de su tesis aporta una sentencia de la propia Sala, de 15 de diciembre de 2009, resolviendo sobre una cuestión “idéntica a la aquí planteada”.

8. La declaración de incompetencia de jurisdicción llevará, como ya he apuntado, a no entrar a conocer del recurso de la parte trabajadora, recurso de cuyo contenido sí deberá conocer una vez que el TS ha declarado la competencia de la jurisdicción social para conocer de estos litigios.

Es decir, el TSJ deberá conocer en primer lugar (vid fundamento de derecho tercero) de la infracción de normativa aplicable, alegada al amparo del art 193 c) LRJS y concretada en la cita de infracción de los arts. 53.4 y 55.5 de la LET, 108.2 y 122.2.a) de la LRJS, y 12 de la LOLS, poniendo de manifiesto que  la cercanía entre la notificación del fallo de la sentencia de la AN y la comunicación de las extinciones de los contratos de los demandantes implica que “… hay una prueba indiciaria que pone de manifiesto que el motivo oculto de los despidos es el hecho de ser todos los trabajadores liberados sindicales de UGT, que responde de forma inmediata a la declaración de la nulidad del despido colectivo por la Audiencia Nacional”, siendo así además que la entrada en vigor del RDL 20/2012 podría hacer perder, ciertamente, la condición de liberados sindicales pero no en modo alguno significar la desaparición del vinculo contractual existente, y dado que  a partir de los indicios considerados acreditados por los demandantes la empresa no habría podido probar la justificación objetiva de su decisión, deberían ser también los despedidos merecedores del percibo de indemnización por daños y  perjuicios, en aplicación tanto de la normativa estatal (art. 182.1 d y 183,2 de la LRJS) como europea (art. 18 de la Directiva 2006/54/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, supongo que citada para su aplicación por analogía, que  dispone que “Los Estados miembros introducirán en sus ordenamientos jurídicos nacionales las medidas necesarias para garantizar la indemnización o la reparación, según determinen los Estados miembros, real y efectiva del perjuicio sufrido por una persona a causa de una discriminación por razón de su sexo, de manera disuasoria y proporcional al perjuicio sufrido….”.

Con carácter subsidiario, la parte trabajadora recurrente alegó que no estábamos en presencia de despidos individuales, sino que deberían considerarse, en los términos en que se planteó el despido colectivo – cuyos efectos tenían vigencia para todo el año 2014 --, como incluibles en tal despido colectivo al amparo del art. 51.1 LET y 122.2 b) LRJS, y al no haber incluido la empresa a los contratos temporales fraudulentos extinguidos en mayo de 2014 deberían estos ser considerados como nulos “por no concurrir la causa de finalización de los contratos”; tesis, la de la parte trabajadora, que se antoja muy difícil de aceptación, dada la constante jurisprudencia del TS en que el número de trabajadores a tomar en consideración para determinar si se respetan los umbrales numéricos fijados por el art. 51.1 de la LET es el fijado por la empresa al iniciarse la tramitación del procedimiento de despido colectivo.

9. Llegados a este punto, es obligado ya referirse a la sentencia del TS, siendo el único motivo del RCUD la petición de reconocimiento de la competencia del orden jurisdiccional social para conocer del litigio, petición a la que dará respuesta estimatoria el alto tribunal.

Como sentencia de contraste se aporta la dictada por el TSJ del País Vasco de 10 de febrero de 2015, de la que fue ponente el magistrado José Luís Asenjo, siendo evidente la contradicción requerida por el art. 2191 LRJS, ya que en ambos casos estamos en presencia de trabajadores liberados sindicales y sin prestación de servicios efectivos en la empresa, y, a diferencia de la sentencia recurrida, en la de contraste sí se reconoce la competencia de la jurisdicción social. Reproduzco, por su interés, dos párrafos del fundamento de derecho cuarto: “Pero esa compatibilización de tareas igualmente es contemplada en el auto del TS de 23-11-2010 , ya antes reseñado, para recordar que ese mismo Tribunal en su sentencia de 7-10-2005, rec. 2854/2004, declaró la existencia de relación laboral en un supuesto que se compaginaban las tareas sindicales con las administrativas, más concretamente que: "La simultaneidad de estos contratos con el ejercicio de los cargos de responsabilidad, ya reseñados, en el Sindicato no afecta de suyo al carácter laboral de la relación contractual establecida ya que, como correctamente se razona en la sentencia de contraste sobre cuestión similar, ni hubo acuerdo de las partes sobre tal extremo, ni el desempeño de tales cargos constituye causa lícita de extinción del contrato de las que contempla el art. 49 ET , ni cabe entender tampoco que el ejercicio de tales cargos suponga una situación forzosamente incompatible con la relación de trabajo de modo que extinga esta última por novación (art. 1204 del Código Civil )".

Asumida la existencia de un auténtico contrato de trabajo, misma suerte debe correr la declaración de cesión ilícita; también adverada en nuestra resolución de 16-10-2007. Sería un supuesto típico de los previstos en el art. 43.1, del ET. Es decir, Dragados contrata nominalmente al Sr. Jesús Ángel para cederlo de forma inmediata al Sindicato compareciente, y que es donde desarrolla diariamente su actividad, y hasta que la cedente decide extinguir su contrato y a instancias de la cesionaria”.

En aras a un mejor conocimiento de la resolución judicial aportada por la sentencia de contraste, cabe señalar que cuenta con un voto particular discrepante suscrito por la magistrada Garbiñe Biurrun, que consideró incompetente la jurisdicción social para conocer del litigio. Para la citada magistrada, a partir del relato de hechos probados en instancia, “no lo fue con DRAGADOS, ya que no ha prestado un solo día de servicios y es claro que no hubo ninguna intención de que lo hiciera, pero tampoco hubo auténtica relación laboral con la FEDERACIÓN DE CONSTRUCCIÓN, MADERA Y AFINES de UGT, ni con UGT ni con UGT EUSKADI. En efecto, el demandante se ha limitado a prestar servicios de responsabilidad en el sector referido, siendo su responsable, su secretario provincial de política sindical, su secretario nacional en la provincia, su secretario de acción sindical y elecciones sindicales y su responsable, estando entre 2010 y 2013 adjunto a la Secretaría General del Sindicato MCA en Gipuzkoa, hallándose liberado desde el año 1994, y realizando también tareas de atención y asesoramiento a los afiliados y de representación en la negociación colectiva del sector, en nombre del sindicato, sin haber sido nunca cargo sindical electo ni representante unitario de los trabajadores de ninguna empresa”.       

Junto a la sentencia aportada de contraste, los recurrentes alegan infracción de la normativa aplicable, en concreto los arts. 2 a) y f) de la LRJS, art. 9.5 LOPJ en relación con el art. 1.1 y 1.2 de la LET, y el art. 24 de la Constitución en cuanto que reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva y que, en este caso concreto y siempre a juicio de los recurrentes, se habría vulnerado.

10. La Sala, tras recordar la argumentación del TSJ para declarar la incompetencia de jurisdicción, manifiesta encontrarse ante una situación que califica, y no le falta razón desde una perspectiva estrictamente jurídica aunque es comprensible desde la realidad del funcionamiento de la representación sindical en el ámbito público, de “particularmente sorprendente”, cual es la existencia de un pacto que ha permitido mantener durante muchos años a trabajadores de la empresa sin prestar servicios desde el momento de su contratación y sin que hayan tenido en ningún momento la condición de representantes unitarios o sindicales del personal. Ahora bien, hecha esta manifestación, y dejando solo planteada su duda de la “acomodación a derecho” de dicho pacto “desde otra óptica jurídica” (¿laboral, por posible cesión ilegal?, ¿administrativa, por el uso de recursos públicos para menesteres no relacionados con la prestación contractual?) advierte de inmediato que aquello que le corresponde, a partir de la admisión a trámite del RCUD, es determinar si el orden jurisdiccional social es el competente para conocer del vinculo contractual (todo lo formal que se quiera, pero vínculo al fin y al cabo) que existió entre la empresa y los recurrentes, y que concluyó por la decisión empresarial de proceder a su extinción y que fue la que desencadenó el litigio.

El TS parte de los hechos probados inalterados, siendo uno de los cuales efectivamente, y así lo defendió la empresa para negar que existiera una relación laboral, que no hubo efectiva prestación de servicios por los recurrentes. Ahora bien, no es menos cierto, ya lo he apuntado con anterioridad y ahora lo subraya también el TS, que fue la propia empresa quien voluntariamente suscribió el contrato y también la que voluntariamente permitió que los trabajadores no prestaran servicios efectivos y mientras tanto les abonó de forma regular la remuneración salarial convenida. Es decir, dicho con palabras la de propia sentencia del TS en el fundamento de derecho segundo, “… durante todo el historial de la relación con cada uno de los trabajadores es evidente que la empresa ha venido efectuando el pago del salario en el marco de los contratos de duración temporal -incluso la conversión en contrato indefinido en dos casos- que ella misma iba suscribiendo, lo que ha de entenderse como una expresa manifestación de voluntad de obligarse en calidad de empleadora”.

La empresa, de forma voluntaria, ha suscrito un vínculo contractual con los trabajadores, un contrato que existe “desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio” (art. 1254 CC), perfeccionado por el mero consentimiento y que desde entonces obliga “no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley” (art. 1258 CC). En apoyo de la tesis de la existencia de un vínculo contractual, de naturaleza laboral, la Sala también acude al art. 1306 del CC (“Cuando – la culpa -- esté de parte de un solo contratante, no podrá éste repetir lo que hubiese dado a virtud del contrato, ni pedir el cumplimiento de lo que se le hubiera ofrecido. El otro, que fuera extraño a la causa torpe, podrá reclamar lo que hubiera dado, sin obligación de cumplir lo que hubiera ofrecido), ya que se han cumplido con las obligaciones impuestas por la contratación para la empresa, el pago de la remuneración salarial, por lo que no nos encontraríamos ante una mera apariencia de contratación, y en cualquier caso “…igualmente, habría participado la empresa, sino en la ejecución ininterrumpida de las obligaciones propias del contrato por parte de quien ahora niega su realidad”.

Recordemos que el TSJ había dado particular importancia al pacto suscrito entre las partes y su derogación por el RDL 20/2012 como manifestación jurídica que obligaba a la extinción de los contratos. Con acierto, a mi entender, la Sala diferencia entre los efectos del RDL en términos de pérdida de la condición de liberado sindical del trabajador afectado, por una parte, y del mantenimiento del vínculo contractual existente, de naturaleza laboral y que no se ve alterado por la citada norma, en la fecha de entrada en vigor de aquella, pudiendo la empresa requerir a los trabajadores para que, inmediatamente, se reincorporaran a su actividad en la empresa, siendo cuestión distinta la de qué actividad desarrollarían, debiendo estarse a lo dispuesto en su (último) contrato suscrito y a lo regulado en el convenio colectivo de aplicación a la categoría o grupo profesional del trabajador afectado. Además, y creo que ello puede haber contribuido a reforzar la convicción manifestada en forma de fallo en la sentencia, el hecho de mantener viva la relación contractual un año y medio más después de la entrada en vigor del RDL demuestra que la empresa no tomó la decisión solo, como mínimo, basándose en dicha norma, sino que fue consecuencia a mi parecer de la declaración de nulidad del PDC por la sentencia de la AN de 28 de marzo de 2014.

Por todo lo anteriormente expuesto, y de forma contundente, la Sala concluye su argumentación con la manifestación de que “…  ninguna duda cabe sobre la laboralidad de la relación existente entre las partes, con independencia de cuales fueran las causas de la no prestación efectiva de servicios y de las responsabilidades que de ello pudieran derivarse frente a terceros”.

11. Concluyo. Ahora toca esperar a la nueva resolución del TSJ y comprobar si considera o no existente la vulneración del derecho fundamental alegado por los recurrentes, o considera que el RDL permitía a la empresa proceder a la extinción de los contratos… aunque fuera un año y medio después de la entrada en vigor de este, y si en caso de poder extinguir los contratos podía hacerlo de la forma efectuada o bien debía recurrir, debidamente justificada (¿podría ser la inexistencia de puesto de trabajo?), a la extinción por causas objetivas al amparo del art. 52 c) de la LET.

Mientras tanto, buena lectura.