Control de la jornada diaria de trabajo. ¿Enmienda la plana la AN al TS? Una nota a la cuestión prejudicial planteada en el Auto de 19 de enero de 2018.

1. El Diario Oficial de la Unión Europea (C 252), publicaba el lunes 30 de abril la cuestiónprejudicial presentada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional por auto de 19 de enero, del que fue ponente el magistrado Ramón Gallo.

¿Enmienda la plena la AN a la Sala de lo Social del Tribunal Supremo? Desde luego, de la lectura de las tres preguntas planteadas por aquella al Tribunal de Justicia de la Unión Europea bien puede afirmarse que aborda el conflicto del control de la jornada diaria de trabajo desde un planteamiento bien distinto con el que fue tratado en las sentencias del TS de 23 de marzo y 20 de abril de 2017 que estimaron los recursos de casación interpuestos por entidades bancarias contra sentencias dictadas por la AN.

Sin duda alguna, al menos a mi parecer, ha tenido mucho que ver en el planteamiento de la cuestión prejudicial el que los sindicatos demandantes hayan instado a hacerlo y hayan propuesto textos concretos a los efectos de dicho planteamiento, que en buena medida han sido asumidos por la AN.

La temática ha sido objeto de atención por mi parte con mucho detalle en varias anteriores entradas, permitiéndome ahora remitir en especial a los lectores y lectoras a mi análisis de la primera sentencia dictada por el TS, publicado el 13 de abril del pasado año con el título “Sobre el (no) registro de la jornada diaria detrabajo y la realidad social del tiempo en que vivimos. Análisis crítico de lasentencia del TS de 23 de marzo de 2017, con tres votos particulares suscritospor cinco magistrados y magistradas”.

2. El origen del auto, acompañado de otro aclaratorio de 31 de enero y en el que se recoge la argumentación de la Confederación Intersindical Galega (CIG), olvidada en el primero, respecto a la pertinencia, y su fundamentación, de presentar la cuestión prejudicial, encuentra su origen en la demanda interpuesta el 26 de julio de 2017 por la Federación de Servicios de CCOO contra la entidad bancaria Deutsche Bank, en procedimiento de conflicto colectivo.

Repárese en la fecha referenciada, en cuanto que en ese momento ya se habían dictado la dos sentencias del TS que habían rechazado la existencia de una obligación empresarial de llevar el registro de la jornada diaria de trabajo para trabajadores que prestaran sus servicios a tiempo completo.

En el acto de juicio, celebrado el 8 de noviembre, el letrado de la parte demandante se ratificó en el contenido de la demanda, a la que se adhirió la UGT, y solicitó (en los mismos términos que se habían planteado los debates jurídicos anteriores en Bankia, Abanca y Banco Sabadell) que se declarara la obligación empresarial de establecer un sistema de registro de la jornada diaria efectiva realizada por el personal de la empresa, que permitiera “comprobar el adecuado cumplimiento de los horarios pactados, tanto en el convenio sectorial como en los pactos de empresa que sean de aplicación”, así como también que se diera “traslado a la representación legal de los trabajadores, de la información sobre las horas extraordinarias realizadas, en cómputo mensual, de acuerdo con lo previsto en el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores y en la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto 1561/1995 de 21 de septiembre sobre jornadas especiales de trabajo”.

Según consta en el antecedente de hecho tercero, la parte demandante solicitó que con carácter previo a la resolución del litigio se formulase por la Sala cuestión prejudicial al TJUE.

La petición, como veremos más adelante, fue acogida por la Sala, y antes de formularla se acordó la suspensión de la tramitación del procedimiento y se dio audiencia a las partes para que emitieran su parecer sobre la conveniencia de presentar la cuestión prejudicial. Como era fácilmente de prever, la parte empresarial manifestó que no procedía plantearla, muy probablemente, aunque no se recoja en el texto de la sentencia, por disponer ya de jurisprudencia del TS que resolvía la cuestión de acuerdo a los intereses o tesis empresariales defendidos en los anteriores conflictos en entidades bancarias.

Todas las centrales sindicales manifestaron su parecer afirmativo a la presentación de la cuestión prejudicial. La argumentación más cuidada y detallada, sin duda, fue la del sindicato demandante, a la que se adheriría después la CGT, que consideró que debía formularse en términos que no serán muy diferentes en las dos primeras, desde luego, de los que presentará la AN. Las preguntas formuladas por CCOO para que fueran objeto de la cuestión prejudicial eran las siguientes:

“1.- ¿Es compatible con el Derecho de la Unión Europea, recogido en el art. 31.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y la Directiva 2003/88/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, en relación con la Directiva 89/391/CEE del Consejo, de 12 de junio de 1989, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo, una legislación como la aplicada en España, según ha interpretado el TS, por el que no es exigible a la empresa que disponga de un sistema de registro de la jornada de trabajo como instrumento idóneo para verificar el cumplimiento efectivo de la jornada debida, incluyendo un sistema que permita detectar los supuestos en los que ha incurrido en un exceso de jornada?

De forma supletoria, y para el caso de que se responda sobre la inexistencia de disponer de un sistema de registro:

2.- ¿Es compatible con el Derecho de la Unión Europea, recogido en el art. 31.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y la Directiva 2003/88/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, en relación con la Directiva 89/391/CEE del Consejo, de 12 de junio de 1989, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo, una legislación como la aplicada en España, según ha interpretado el TS, por el que no es exigible a la empresa que disponga de un sistema de control de la jornada de trabajo efectiva que sea idóneo para verificar el cumplimiento efectivo de la jornada debida, incluyendo un sistema que permita detectar los supuestos en los que ha incurrido en un exceso de jornada?

3.- ¿Es compatible con dicha regulación que la empresa no facilite ni a los propios trabajadores, ni a los representantes de los trabajadores ni la Autoridad Laboral, la información de la que disponga la empresa sobre el grado de cumplimiento efectivo de la jornada de trabajo?

4.- En relación con las cuestiones anteriores, ¿el sistema de registro, o en su defecto, de control efectivo de jornada debe reunir características tales que permita deducir que recoge datos objetivos, verificables, y sobre el que exista alguna garantía de autenticidad en el sentido de incorpora el requisito de la calidad de los datos que recoge?

5.- ¿Es exigible, con arreglo al art. 22 de la Directiva 2003/88/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , que en los supuestos en los que la empresa pretenda implantar un régimen de jornada que pueda implicar la superación de los umbrales de jornada semanal fijados en la Directiva, o inferiores establecidos en la legislación nacional, ha de haber obtenido previamente y de manera verificable a la implantación del régimen de ampliación de jornada, el consentimiento de los trabajadores sometidos a dicho régimen, y ha de haber dado efectividad a un sistema de registro de la jornada de trabajo accesible a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral, sin cuya realización dicho exceso de jornada sería ilegal?”

La argumentación de la UGT y de la CIG respecto al planteamiento de la cuestión prejudicial iban en muy parecidos términos a la que acabo de exponer. El sindicato autonómico gallego enfatizó además la posible vulneración de la normativa comunitaria sobre seguridad y salud en el trabajo, exponiendo que “Al no existir en el derecho español una norma que, con carácter general, establezca la obligación de las empresas de llevar un registro para el control diario de la jornada ordinaria, los trabajadores se ven privados de una "medida necesaria" -en los términos de las citadas Directivas- para garantizar la efectividad de los descansos legal y semanal y evitar las prolongaciones irregulares de jornada; con graves consecuencias asimismo para la creación de empleo y consiguiente disminución del desempleo".

3. En los fundamentos de derecho la Sala pasa revista primeramente a cuál es el desencadenante del conflicto, básicamente la aplicación e interpretación del art. 27 del convenio colectivo sectorial de banca, y del art. 5 del convenio de empresa (siendo la última modificación de 23 de noviembre de 2016”. Igualmente, queda constancia también de la existencia de un nuevo pacto de empresa suscrito el 7 de julio de 2016, con la fijación de un nuevo horario para determinados colectivos.

Pues bien, aunque existe una pluralidad y diversidad de horarios de trabajo en la empresa, no hay por su parte ningún tipo de registro que permita conocer el cumplimiento de la jornada ordinaria y, si se supera esta, de las horas extraordinarias. Sólo dispone la empresa (vid fundamento de derecho primero, 5) de “una aplicación informática (Absences Calendar) en la que se informa de todas las ausencias de día completo (vacaciones, permisos, bajas) sin que permita el control de la jornada efectivamente realizada ni el seguimiento de las prolongaciones de jornada que pudieran darse en cada momento”. Con ocasión de visitas efectuadas a los centros de trabajo en Madrid y Navarra se levantaron actas de infracción por parte de la ITSS con propuestas de sanción, si bien como consecuencia de la primera sentencia del TS (de 23 de marzo de 2017) fueron dejadas sin efecto.

4. La Sala procede a repasar cuál es la normativa aplicable al presente litigio, con una primera mención al art. 40.2 de la Constitución, para pasar después a la regulación del contrato de trabajo a tiempo parcial (art. 12.4 Ley del Estatuto de los trabajadores), de la jornada de trabajo (art. 34), las horas extraordinarias (art. 35), la figura del comité de empresa (art. 63.1), y sus competencias en materia de control del cumplimiento de la normativa laboral (art. 64.7). Sigue el repaso de la Ley Orgánica de Libertad Sindical, en concreto las competencias de los delegados sindicales (arts. 10, núms. 1 y 3), y más adelante de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, sobre la figura de los delegados de prevención (art. 35.1) y sus competencias (art. 36.1).

No se olvida en modo alguno la cuidada resolución judicial de referirse a la normativa sobre jornadas especiales de trabajo, el Real Decreto 1561/1995 de 21 de septiembre, con mención expresa a la regulación relativa a los trabajadores móviles (art. 10 bis), los trabajadores en la marina mercante (art. 18 bis), quienes prestan sus servicios en el transporte ferroviario (disposición adicional séptima) y en general las competencias de los representantes de los trabajadores en materia de jornada (disposición adicional tercera).

Tras el repaso normativo, le toca el turno al jurisprudencial, con una amplia transcripción de la sentencia antes citada de 27 de marzo, con tesis reiterada en la de 20 de abril de 2017, en la que el TS “ha descartado que con carácter general exista en el derecho interno una obligación empresarial de registrar la jornada ordinaria de trabajo”, con transcripción literal de los fundamentos de derecho segundo a quinto.

La Sala pasa revista a continuación a la normativa comunitaria que considera que es de aplicación, partiendo de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europeo, que recoge en el art. 31.2 el derecho de todo trabajador “a la limitación de la duración máxima de trabajo y a períodos de descanso diarios y semanales…”, para pasar después a mencionar la Directiva 89/391/CEE, del Consejo, de 12 de junio de 1989, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo, arts. 4.1, 11.3 y 16; por último, se refiere a la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, con mención expresa a su considerando 3 y a los art. 3 (descanso diario), 5 (descaso semanal), 6 (duración máxima del tiempo de trabajo semanal), 16 (períodos de referencia) y 22 (disposiciones varias).

5. Una vez que se ha expuesto la normativa interna y europea considerada aplicable, así como la jurisprudencia del TS, la Sala retoma la tesis planteada por parte sindical respecto a la obligación de la empresa de llevar a cabo el registro de los distintos horarios de trabajo pactados, que se basaría en “la interpretación de los arts. 34 y 35 del E.T en relación con el 31.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y los artículos 3 , 5 , 6 , 8 y 22 de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 en relación a su vez con los arts. 8 del Convenio 1 de la OIT y 11 del Convenio 30 de la OIT”, siendo esta tesis rechazada por la parte empresarial que insiste que la cuestión objeto del presente litigio ya ha merecido respuesta en dos casos anteriores (las dos sentencias citadas del TS) en las que se debatía sobre un supuesto sustancialmente idéntico.

La Sala sí considera que ha lugar al planteamiento de cuestión prejudicial al amparo del art. 267 del Tratado de funcionamiento de la UE,  y ahora sí, sin interrogantes, puede afirmarse que le enmienda la plana al TS por no aceptar el planteamiento acogido en sus sentencias (que no se olvide que contaron con varios votos particulares),  manifestando, a partir de la argumentación que realiza, que tiene consistentes dudas jurídicas sobre la tesis jurisprudencial de inexistencia general de la obligación de registro de la jornada diaria de trabajo y sí sólo obligación en los supuestos de trabajo a tiempo parcial, en los sectores de actividad antes referenciados (trabajadores móviles, marina mercante, ferroviarios) en los que expresamente se prevé, y cuando se realice horas extraordinarias. Las dudas se le plantean por diversos motivos que en unos casos son semejantes a las tesis defendidas en las sentencias que después serían casadas por el TS y en otros son complemento estadístico para fundamentar su decisión.

De esta forma, la Sala recuerda en primer lugar el dato de la EPA 2016 de un 53,7 % de horas extraordinarias realizadas que no son registradas como tales, y a continuación recuerda igualmente la argumentación de los informes emitidos por la Dirección General de Empleo el 31 de julio de 2014 y 1 de marzo de 2016 sobre la necesidad de conocer “con exactitud” el número de horas ordinarias de trabajo realizadas para poder comprobar si se han realizado horas extraordinarias, que fueron acompañadas poco después de la Instrucción núm. 3/2016 de la ITSS, con adopción de medidas  para proceder al control por parte empresarial del registro diario de jornada (que después sería dejada sin efecto por la Instrucción 1/2017, dictada tras las sentencias del TS).

6. Leyendo las tesis de la AN me parece estar escuchando, o releyendo, las tesis expuestas en numerosos documentos de las organizaciones sindicales, de informes de diversas ITSS provinciales, de las propias sentencias de la Sala dictadas durante 2016, y de gran parte del contenido de los votos particulares emitidos a la sentencia de 27 de marzo de 2017.

Para la AN, en argumentación recogida en el apartado f) del fundamento de derecho 6, la interpretación de los art. 34 y 35 acogida por el TS lleva a que el trabajador carezca de un medio probatorio y útil “para acreditar la realización de horas por encima de su jornada ordinaria”, que los representantes de los trabajadores no dispongan de la información necesaria para cumplir con su obligación de velar por el cumplimiento de la normativa laboral en la material, y que la ITSS no dispone de medios efectivos para cumplir con sus obligaciones de velar también por el respeto de la normativa laboral.

Dicho en otros términos, pero con la misma fundamentación y apoyo en la normativa comunitaria, la interpretación efectuada por el TS no permite comprobar el respeto de la normativa, ni por el trabajador directamente interesado, ni por sus representantes, quedando el control en manos única y exclusivamente del empleador, por lo que también se desconocerá el cumplimiento de las limitaciones de jornada para garantizar la prevención de la seguridad y salud en el trabajo. Con esta contundencia que exime de comentarios adicionales por mi parte (salvo, si acaso, la remisión a las entradas anteriores sobre esta temática en el blog) la Sala afirma lo siguiente: “La interpretación jurisprudencial de los arts. 34 y 35 E.T que exponíamos, en la práctica, comporta dejar en manos del empresario que haya o no control sobre la superación de la jornada ordinaria, así como que se respeten los descansos semanales y diarios y el cumplimiento de los horarios pactados, y llevanza del registro de trabajadores que prestan más de 48 horas de servicios semanales ya que la obligación de registrar diariamente la jornada se condiciona a los supuestos arriba referidos, lo que, a juicio de esta Sala, implica que el Derecho interno, no garantiza la efectividad del cumplimiento de los mandatos relativas a ordenación del tiempo de trabajo previstas en los arts. 3, 5 , 6 y 22 de la Directiva 2003/88 CE, ni con carácter general en materia de prevención de riesgos laborales por el art. 4.1 de la Directiva 1989/391, privando a los representantes de los trabajadores de las fuentes de conocimiento necesarias para poder ejercer de forma eficaz las facultades que el art. 11.3 de la Directiva 1989/391 les encomienda”.

7. Por todo los anteriormente expuesto, la AN formula tres preguntas al TJUE en la cuestión prejudicial elevada a su conocimiento y resolución que vienen a plantear, en síntesis, las dudas que tiene respecto a la adecuación de los arts. 34 y 35 de la LET, “según vienen siendo interpretados por la doctrina jurisprudencial” a la normativa comunitaria sobre limitaciones a la duración de la jornada, y al respeto de una normativa española como la citada, y nuevamente “según ha puesto de manifiesto la doctrina jurisprudencial consolidada” que no obliga a las empresas a establecer un sistema de registro de la jornada diaria de trabajo.

Transcribo a continuación las tres preguntas, quedando a la espera de la resolución del TJUE. Sin duda, otro ámbito de reflexión abierto para la intervención que efectuaré sobre la jurisprudencia del TJUE en materia laboral en las duodécimas jornadas del Colegio de Graduados Sociales en Valencia el día 25 de mayo.

“1ª.- ¿Debe entenderse que el Reino de España, a través los artículos 34 y 35 del Estatuto de los Trabajadores, según vienen siendo interpretados por la doctrina jurisprudencial, ha adoptado las medidas necesarias para garantizar la efectividad de las limitaciones de la duración de la jornada de trabajo y del descanso semanal y diario que establecen los artículos 3 , 5 , y 6 de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 para aquellos trabajadores a tiempo completo que no se hayan comprometido de forma expresa, individual o colectiva, a realizar horas extraordinarias y que no ostenten la condición de trabajadores móviles, de la marina mercante o ferroviarios?

2ª.- ¿El artículo 31.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y los artículos 3, 5 , 6 , 16 y 22 de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , en relación con los artículos 4.1 , 11.3 y 16.3 de la Directiva 89/391/CEE del Consejo, de 12 de junio de 1989 , ¿deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional interna como son los arts. 34y 35 del Estatuto de los Trabajadores, de los que, según ha puesto de manifiesto la doctrina jurisprudencial consolidada, no cabe deducir que resulte exigible para las empresa el establecimiento de un sistema de registro de la jornada diaria efectiva de trabajo para los trabajadores a jornada completa que no se hayan comprometido de forma expresa, individual o colectiva, a realizar horas extraordinarias y que no ostenten la condición de trabajadores móviles, de la marina mercante o ferroviarios.?

3ª. - ¿Debe entenderse que el mandato perentorio dirigido a los Estados miembros, establecido en artículo 31.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y los artículos 3, 5, 6 , 16 y 22 de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , en relación con los artículos 4.1, 11.3 y 16.3 de la Directiva 89/391/CEE del Consejo, de 12 de junio de 1989 , de limitar la duración de la jornada de todos los trabajadores en general, se asegura para los trabajadores ordinarios con la normativa nacional interna, contenida en los arts. 34 y 35 ET, de los que, según ha puesto de manifiesto la doctrina jurisprudencial consolidada, no cabe deducir que resulte exigible para las empresas el establecimiento de un sistema de registro de la jornada diaria efectiva de trabajo para los trabajadores a jornada completa que no se hayan comprometido de forma expresa, individual o colectiva, a realizar horas extraordinarias, a diferencia de los trabajadores móviles, de la marina mercante o ferroviarios?”.

Buena lectura.