Los problemas de la conciliación familiar y laboral. Reducción de jornada y elección de turno de trabajo. Una visión constitucional de la protección de la familia. Notas a propósito de la sentencia del TSJ de Andalucía de 1 de febrero de 2018.

1. He tenido acceso a la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía el 1 de febrero, de la que fue ponente el magistrado José Joaquín Pérez.Beneyto, que aborda una vez más la temática de la conciliación de la vida familiar y laboral de una trabajadora, más concretamente el debate sobre cómo debe aplicarse la normativa vigente sobre el ejercicio del derecho a la reducción de jornada por cuidado de menor y la posibilidad de solicitar la elección del turno de trabajo.

El interés de la sentencia, que aborda la problemática desde una perspectiva constitucional y de protección de la familia, e interpreta por consiguiente la normativa legal desde dicha perspectiva, siguiendo la doctrina sentada por el TC en sentencias núms.3/2007, 24/2011 y 26/2011, me anima a efectuar su comentario y efectuar unas consideraciones previas de índole legal y de doctrina judicial sobre la aplicación de dicha normativa.

La sentencia del TSJ andaluz no está publicada aún en la base de datos del CENDOJ ni, hasta donde mi conocimiento alcanza, tampoco en las redes sociales, y sería desde luego interesante que lo estuviera rápidamente, dado el interés de la temática tratada y cómo la trata el tribunal.

2. He abordado en anteriores ocasiones en el blog la conflictividad suscitada con ocasión del ejercicio de los derechos de conciliación de la vida laboral y familiar que la Ley del Estatuto de los trabajadores reconoce a las personas trabajadoras en el art. 37, sin olvidar que dicho precepto debe ponerse en estrecha relación con el art. 39.1 de la Constitución, que dispone que los poderes públicos “aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia”.

Baste ahora citar el texto publicado el 18 de octubre de 2016, titulado “Reducción de jornada porguarda legal. Sector de Contact Center. Disfrute durante la “jornada ordinaria”y no sólo durante la “jornada diaria”. Nota a la importante sentencia del TS de15 de septiembre de 2016 (y recordatorio de la sentencia de la AN de 23 demarzo de 2015)”, en el que daba cuenta de la litigiosidad suscitada con ocasión de la modificación introducida en la LET por la reforma laboral de 2012, al incorporar la palabra “diaria”.

Al abordar el examen de la sentencia de la AN, de la que fue ponente la magistrada Carolina San Martín, manifestaba que “Last but no the least, último y no menos importante, y quizás hubiera podido iniciar su argumentación la Sala con estas referencias constitucionales, y no dejarlas para el final, para dotar de mayor consistencia jurídica constitucional a su argumentación, la AN se remite a la doctrina del TC, a la importante sentencia 3/2007 de 15 de enero, y también a la del TS (sentencia 21 de marzo de 2011), sentencias que ponen de manifiesto, y esta debe ser la guía interpretativa de cualquier precepto regulador de derechos de conciliación, que un medida como la contemplada en el art. 37.5 de la ET debe ser valorada como “una medida paliativa de la discriminación indirecta por razón de sexo, y se contempla la integración de los ámbitos de producción y reproducción con un ajuste a la razonabilidad y practicidad de la previsión, evitándose soluciones ajenas a la finalidad de la norma, o interpretaciones en las que, a la postre, se obtenga un resultado contrario a la eficacia de la reducción de la jornada y a la conciliación de los derechos tanto de maternidad, como de familia, como al trabajo”.

3. No faltan tampoco noticias en los medios de comunicación en las que se informa de la conflictividad derivada de la presunta vulneración de los derechos de conciliación por parte empresarial. Pongo como ejemplo justamente la publicada el día 2 de febrero en el diario electrónico elplural.com, en el artículo titulado “un jefede logística en Río del Pazo asegura que la cadena de supermercados Lidl nocumple su propio plan de igualdad ni el Estatuto de los trabajadores”, siendo destacable que en dicho artículo, firmado por el redactor Alejandro Godoy, se recojan las manifestaciones del trabajador (subrayo que se trata de un trabajador, algo poco frecuente en este tipo de conflictos, en el que aparecen en su gran mayoría trabajadoras) manifestando “(su) sorpresa y mi desasosiego (porque) después de 12 años de servicio me encuentro que me ponen trabajas para poder conciliar”, argumentando que Lidl muestra orgullosa sus medidas para con los trabajadores pero que luego “a nivel de jefes es como si tuviera que renunciar a todo lo demás”. Al respecto, cabe ciertamente decir que el Plan de igualdad existente en la empresa tiene el objetivo específico 6.3 de “fomentar el uso de medidas de conciliación entre los hombres de la plantilla”, que incluye medidas de índole informativa y posibilidades de flexibilización de la jornada laboral y cambio de turno en determinados supuestos.

4. El marco legal vigente sobre el que gira el conflicto del que ha conocido el TSJ andaluz es el art. 37 de la LET (Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre), más exactamente sus apartados 6, 7 y 8. 

En efecto, la trabajadora demandante tenía a su cuidado directo, por razón de guarda legal, un menor de doce años, supuesto en el que el apartado 6, con el recordatorio de la modificación introducida por la Ley 3/2012 de 6 de julio, le reconoce “derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella….”. Más adelante, el apartado 7 dispone la concreción horaria y la determinación del periodo de disfrute de la reducción de jornada corresponderá al trabajador, “dentro de su jornada ordinaria. No obstante, los convenios colectivos podrán establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada a que se refiere el apartado 6, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral del trabajador y las necesidades productivas y organizativas de las empresas”, y parecidos términos se encuentran en el apartado 8.  

Si hubiera discrepancias sobre tal concreción horaria, la LET remite al procedimiento establecido en el art. 139 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social. Dicho precepto procesal permite al trabajador interponer demanda en reconocimiento de su derecho, disponiendo expresamente que “El empresario y el trabajador deberán llevar sus respectivas propuestas y alternativas de concreción a los actos de conciliación previa al juicio y al propio acto de juicio, que podrán acompañar, en su caso, de informe de los órganos paritarios o de seguimiento de los planes de igualdad de la empresa para su consideración en la sentencia”, no cabiendo recurso contra la sentencia, “salvo cuando se haya acumulado pretensión de resarcimiento de perjuicios que por su cuantía pudiera dar lugar a recurso de suplicación”.

La tramitación regulada en este precepto es aplicable, así lo dispone expresamente el apartado 2, al ejercicio de los derechos referidos “… a la reducción de la jornada de trabajo con disminución proporcional del salario y a la reordenación del tiempo de trabajo, a través de la adaptación del horario, de la aplicación del horario flexible o de otras formas de ordenación del tiempo de trabajo que se utilicen en la empresa”.

5. El litigio en sede judicial se inició como consecuencia de la demanda presentada por una trabajadora de modificación de turno de trabajo y tutela de derechos fundamentales. Conoció de aquella el Juzgado de lo Social núm. 3 de Jerez de la Frontera, que dictó sentencia el 5 de julio de 2017, estimatoria de la pretensión, y declaró el derecho de la demandante a la reducción de jornada de trabajo por razón de guarda legal en los términos solicitados, consistentes en una mínima reducción horaria y la asignación al turno de mañana para la prestación de sus servicios mientras ejerciera el derecho de conciliación legalmente reconocido.

Estamos, lo digo para ir ya situando los términos del debate, ante una petición no sólo de reducción de jornada, sino también de modificación de turno de trabajo. En efecto, consta en el hecho probado tercero de la sentencia de instancia que la jornada ordinaria de la trabajadora era de 36 horas semanales y que se distribuía en seis días de trabajo cada semana, en turnos rotatorios de mañana (10-16 horas) y tarde (16-22 horas). Cuando decidió acogerse a su derecho a la reducción de jornada formuló la petición de trabajar cinco horas diarias de lunes a sábado, si bien sólo en el turno de mañana. Por la parte empresarial se aceptó la reducción, pero no los términos en los que planteaba la concreción (es decir, trabajar permanentemente en un solo turno). Consta igualmente en los hechos probados que la trabajadora siguió trabajando en turnos rotatorios y aplicando la reducción de jornada. El convenio colectivo aplicable a la empresa no incorpora ninguna previsión sobre el ejercicio del derecho de conciliación, por lo que deberemos estar a lo dispuesto en la LET. 

6. Una rápida búsqueda en la base de datos del CENDOJ de resoluciones judiciales recientes, mencionando “elección de turno en la reducción de jornada por cuidado de hijos”, da cuenta de sentencias de otros TSJ que han debido abordar la misma temática, con planteamientos ciertamente no coincidentes, inclinándose en unos caso por la aceptación de la tesis de la parte trabajadora, con amplias referencias a la doctrina constitucional en el sentido de potenciación de la protección de la familia y la consiguiente lectura constitucional, y no meramente formalista o literalista, del texto normativa, y en algún otro por la aceptación de la tesis empresarial por considerar que no hay mención expresa en el art. 37 de la LET al derecho a reducción de jornada y elección de turno conjuntamente, a salvo de que disponga tal posibilidad en convenio (que, como acabo de indicar, no está recogido en el aplicable en la empresa).

A) En el primer bloque, puede citarse la sentencia del TSJ de Galicia de 22 de mayo de 2017, de la que fue ponente el magistrado Juan Luís Martínez, en cuyo fundamento de derecho segundo se afirma que “La reducción de jornada ligada a la elección de turno es un tema que ya ha sido abordado y analizado por esta misma Sala, entre otras, sentencia de 28 de mayo de 2012 (Rec. 4545/2008 ), en la que, con la finalidad de adaptar la jornada al cuidado de hijo menor de 12 años, declaramos procedente la modificación que se concretaba en el derecho de la trabajadora a la reducción de su jornada y al cambio de turno de trabajo, estableciéndose un turno fijo de mañanas…”, con una amplia transcripción de la citada sentencia de 2012, en la que se argumentaba que “… como norma general, es a la persona trabajadora a quienes se les atribuye la facultad de concreción horaria del derecho a la reducción de jornada - sentencia del Tribunal Supremo de 16/6/1995 (RJ 1995, 4905) - salvo ausencia de buena fe y/o causa empresarial probada...dicha solución es, asimismo, la más acorde con la dimensión constitucional del derecho a la reducción de la jornada por motivos familiares, una dimensión constitucional que ha sido puesta de manifiesto tanto por el Tribunal Supremo - sentencias de 20/7/2000 (RJ 2000, 7209) - como de modo más expreso por el propio Tribunal Constitucional - sentencia 3/2007 (RTC 2007 , 3) , de 15 de enero - "….

También, la sentencia del TSJ de Madrid de 19 de julio de 2017, de la que fue ponente el magistrado Manuel Ruiz, que basa su argumentación fundamentalmente en las tesis defendidas por el TC en su sentencia 26/2011. Por su muy estrecha relación con el supuesto analizado en esta entrada, reproduzco dos párrafos del fundamento de derecho tercero: “La recurrente tiene pareja de hecho, sin que se acredite que tenga trabajo por el que deba de estar de alta en la Seguridad Social, no constando la existencia de familiares cercanos que pudiesen ayudar en la recogida de la niña. Propone una reducción de jornada de cinco horas semanales y que la misma se desarrolle íntegramente en el turno de mañana. La empresa deniega la petición de elección de turno, sin dar razón alguna para ello salvo que supone "una modificación unilateral del sistema a turnos que hasta la fecha viene realizando ". La trabajadora propone nuevas concreciones de la reducción de la jornada, siempre en turno de mañana, que no son atendidas, contestando la empresa, el 9/02/2016, que la atención a su petición provocaría un grave problema de organización, que no concreta, y modificaría el contrato de la trabajadora. En el supermercado, centro de trabajo de la actora, prestan servicios 40 personas; existen 6 trabajadoras en la sección de panadería; la empresa no concreta cuales son las dificultades a nivel organizativo que implicaría atender la petición de la demandante, que tiene una postura abierta a otras soluciones y ofrece ser destinada a otro centro en el municipio de DIRECCION001 (documento nº 8 de la empresa, folio nº 76), y como se verían afectados los intereses de los restantes trabajadores en su vida personal y familiar, si algunas tienen hijos menores, que edades tienen, localidad en la que viven, etc.

La negativa empresarial no fue explicada de un modo razonable; la demandada solamente puede oponer al ejercicio del derecho de conciliación de la demandante a la adaptación de jornada, eligiendo turno, legítimas razones de tipo organizativo, técnicas, productivas u organizativas. Se ha intentado una negociación individual por parte de la trabajadora. No consta en el relato fáctico hechos alegados por la empresa y acreditados relativos a a la concurrencia de circunstancias organizativas que pudieran erigirse en obstáculo para el reconocimiento del derecho pretendido. Ponderando estas circunstancias y al no concretar la empresa como afectaría a la organización acceder a la pretensión solicitada, se estima parcialmente el recurso sin que proceda condena a abonar indemnización alguna al no resultar lesionado el derecho a la no discriminación y no constar acreditados los daños morales”.

B) En fin, la tesis contraria es recogida en la sentencia del TSJ de Cataluña de 3 de abril de2017, de la que fue ponente el magistrado Matías Colino, que se manifiesta en los mismos términos que sus sentencias de 18 de diciembre de 2.015 y 14 de julio de 2.016. Reproduzco dos fragmentos del fundamento de derecho cuarto, en donde puede observarse el planteamiento formalista de la Sala: “En este supuesto, al igual que ocurre con el ahora analizado, el convenio colectivo tiene en esta materia su propia y completa regulación, sin remisión alguna al texto vigente del ET -que ya estaba en vigor cuando se negoció- (...); texto vigente que proviene de la redacción dada por el Real-Decreto-ley3/2012, que introdujo la modificación del artículo 37. 5 y 6 del Estatuto de los Trabajadores, posteriormente confirmada por la Ley 3/2012, sin que las modificaciones posteriores hayan alterado el régimen de dichos derechos en el aspecto que ahora se plantea. Es cierto que dichos pronunciamientos se efectúan en el ámbito de dos conflictos colectivos en los que la controversia se resuelve dentro de los términos en los que se planteó la demanda.

Pero la resolución de los mismos sirve como criterio interpretativo para resolver supuestos, como sucede en la situación analizada, en la que los términos utilizados en ambas normas convencionales, tanto para el reconocimiento del derecho a la reducción de jornada, como a la concreción horaria y la determinación del período sobre la misma, son idénticas. Y en ambas lo que se indica es que el derecho que reconoce al trabajador a adaptar la duración y distribución de la jornada para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, lo es en los términos que se establezcan en la negociación colectiva, que supone la aplicación de los preceptos anteriormente indicados del Convenio Colectivo. Se considera que los términos empleados en la norma convencional son claros y no ofrecen discusión, pues, a la vista del contenido de dicho precepto convencional, en el que la determinación de la reducción de la jornada corresponderá al trabajador dentro su jornada ordinaria”.

7. Desde la doctrina iuslaboralista, la problemática de la conciliación familiar y laboral ha sido ampliamente estudiada y su análisis desborda el propósito de esta entrada, y además ya me referí a ella en el análisis de la sentencia “Contact Center”.

Baste citar ahora, como ejemplo relevante reciente, la aportación de la profesora de la Universidad Loyola de Andalucía, Teresa Velasco, titulada “El conflicto entre conciliacióny necesidades empresariales en la organización del tiempo de trabajo:regulación legal, doctrina judicial e importancia de la negociación”, publicada en la Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social núm. 41 (2015).

Justamente, uno de los epígrafes de su artículo está dedicado a “La concreción horaria en los supuestos de existencia de turnos de trabajo”, destacando la autora que “la existencia o no de un posible derecho del trabajador a que se le conceda el cambio de turno (o la adscripción a un turno fijo en caso de que sean rotatorios) es una cuestión con gran trascendencia práctica, y que ha levantado un encendido debate en doctrina y jurisprudencia”, subrayando más adelante, con abundante apoyo de resoluciones judiciales, que “la doctrina más reciente de nuestros tribunales admite el derecho del trabajador a solicitar el cambio de turno en los casos en que se produce una reducción de jornada, aunque hay que hacer algunas precisiones al respecto”.

La profesora Velasco, tras un cuidado análisis de dicha resoluciones, y de la doctrina del TC en la sentencias antes referenciadas, concluye que “podemos afirmar que en los casos en que el trabajador solicite al mismo tiempo la reducción de jornada y el cambio de turno no hay que aceptar automáticamente el cambio, pero tampoco será automático su rechazo. En esta línea, la doctrina judicial más reciente entiende que también en estos casos habrá que ponderar, y la ponderación exige tener presentes las exigencias de la buena fe, la interdicción del abuso de derecho o el ejercicio antisocial del mismo, de modo que se compatibilicen los intereses del menor y del trabajador con las facultades empresariales de organización del trabajo. Y, por supuesto, como en los demás casos de concreción horaria, teniendo en cuenta que protección de la familia y derecho a la igualdad son derechos constitucionalmente reconocidos, lo que les da un especial valor”.

8. El sucinto examen de resoluciones judiciales, y de la doctrina laboralista, sobre la misma temática que la abordada en la sentencia del TSJ andaluz me sirve obviamente para poder entrar a analizar sus contenidos jurídicos más relevantes, que, sin duda, como comprobarán las personas interesadas cuando se publique la sentencia, tiene muchos puntos de contacto con las sentencias citadas de los TSJ de Galicia y Madrid.

El recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del JS se asienta en los apartados b y c) del art. 193 LRJS, es decir la revisión de hechos probados y la infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable. Respecto al primer motivo del recurso, la supresión del hecho probado octavo de la sentencia, es rechazado por no aceptarse la tesis de la recurrente al considerar que no puede fundarse una revisión fáctica en una prueba negativa.

La enjundia del conflicto, desde el análisis doctrinal, se encuentra en el debate sustantivo o de fondo, es decir sobre si la decisión del JS vulneró la normativa y jurisprudencia aplicable. La tesis de la parte recurrente, ya defendida sin fortuna en instancia, fue que la solicitud de prestar servicios la trabajadora en un turno fijo, mientras se encontrara acogida a la reducción de jornada, no tenia apoyo ni legal ni convencional, tanto porque el convenio colectivo aplicable no dispone nada al respecto, como porque tal pretensión excedería de las previsiones contenidas en el art. 37 de la LET respecto a la reducción de jornada y concreción horaria por guarda legal.

El juzgador de instancia acogió la tesis de la parte demandante tras quedar acreditada la situación familiar en la que se sustentaba la pretensión y que requería el cuidado de su hijo menor, nacido en junio de 2016  (la trabajadora vive en Sanlúcar de Barrameda y el centro de trabajo se encuentra en Jerez de la Frontera – habiendo estado en Sanlúcar hasta el 2 de marzo de  2016, fecha en que se procedió al traslado;  la concreción de la reducción horaria y turno se solicitó el 2 de marzo de 2017;  consta asimismo que la pareja de la actora desempeñaba la actividad profesional de agente y corredor de seguros; y que en el centro de  trabajo prestaban servicios cuatro trabajadoras), y, muy  relevante a mi parecer de acuerdo a lo que dispone el marco normativo vigente,  que no había existido una negociación de buena fe por parte de la empresa para intentar llegar a un acuerdo, “al no ofertarse… medidas organizativas flexibles”.

9. Para responder a la argumentación de la parte recurrente, la Sala construirá, con evidente apoyo en la doctrina del TC, una tesis que girará sobre el planteamiento constitucional de la cuestión y la integración de cómo debe aplicarse la normativa legal (ya hemos dicho que en este caso no hay normativa convencional aplicable) para proteger el ejercicio de los derechos de la parte trabajadora, sin que ello en modo alguno implique poner en cuestión el poder de organización de la actividad productiva por la parte empleadora…, pero si obligarla a que motive y fundamente las decisiones que puedan ser desestimatorias de la petición de, no lo olvidemos, un derecho legal que en su gran mayoría es ejercido por trabajadoras y cuya desestimación puede llevar a plantear la existencia de una discriminación indirecta por razón de sexo, vedada tanto por el ordenamiento jurídico comunitario como por el estatal.

La tesis del TSJ andaluz, que pone inmediatamente en conexión el art. 37 LET con los art. 10 y 14 de la CE y con la doctrina del TC, es que al abordar cómo deben interpretarse y aplicarse los derechos debatidos, hemos de partir de la base de encontrarnos ante “un auténtico derecho social fundamental (que)  prevalece en la función resolutoria de dudas interpretativas, exigiéndosenos integrar por vía interpretativa las lagunas de esta materia y de los textos restrictivos contrarios a un desarrollo efectivo de estos derechos”. No falta por supuesto en la argumentación las referencias a la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo, para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres, y su incidencia no sólo normativa sino también como fijadora de criterios de interpretación, en clave de potenciación del principio de igualdad, de la normativa reguladora de los derechos de conciliación de la vida familiar y laboral.

Al igual que hicieron los TSJ de Galicia y Madrid, la sala andaluza se plantea, al encontrarse ante un supuesto en el que se solicita por la trabajadora no sólo la reducción de jornada sino también la modificación del turno de trabajo (aceptada la primera por la empresa, pero no así la segunda), si la petición de “elegir una jornada con un horario adecuado a los intereses familiares” puede ser acogida.

Aquí le surgen a la Sala, al menos es lo que deduzco de la lectura de la sentencia, muchas dudas respecto a la posibilidad de esa favorable acogida si debiera hacerse una lectura formalista y literalista del art. 37.6 LET desde la incorporación en 2012 de la palabra “diaria” después de “reducción de la jornada de trabajo”, concluyendo, quizás de forma un tanto apresurada aunque no exenta de fundamentación dados los términos en que se planteó la reforma de 2012, y que después se corregirá con el acogimiento de la doctrina del TC, que dicha interpretación literalista “nos llevaría a negar la pretensión de la actora de ejercitar este derecho a la adaptación de jornada por motivos de conciliación por razones de eficiencia productiva, que serían las que siempre prevalecerían de no realizarse tal ponderación de circunstancias”. Pero, tras las dudas, vuelve la “visión constitucional” del caso por la Sala, recordando la doctrina del TC que requiere ineludiblemente que el análisis del ejercicio de tales derechos sea llevado a cabo justamente desde la vertiente constitucional, “ponderando de manera concreta y cuidada si tal negativa está revelando un obstáculo injustificado y desproporcionado a la efectividad del mismo”.

Que la Sala ha procedido a un detallado estudio de la doctrina jurisprudencial y judicial da debida cuenta las referencias que se contienen en el último párrafo del fundamento de derecho tercero, y coincido con su argumentación, síntesis de dicha doctrina, de no comprender el art. 37.6 el cambio de horario, y por consiguiente turno de trabajo, decidido de forma unilateral por la parte trabajadora, cuando no hay reducción de jornada, así como también que el texto normativo enfatiza en su apartado 8 la obligación del empleador de negociar de buena fe con la parte trabajadora para intentar llegar a un acuerdo en casos como el ahora planteado (reducción de jornada y cambio de turno), de tal manera que si así no lo hiciera, y no diera una razón organizativa suficiente para defender su planteamiento, “el art. 34.8 ET en relación al art. 139 LRJS le da mejor posición a la mujer trabajadora titular de un derecho-expectativa a la adaptación razonable del art. 38.4 ET”.

10. Va afinando su argumentación la Sala para ir construyendo la tesis que le llevará a desestimar el recurso de suplicación y confirmar la sentencia de instancia, poniendo el acento, así me lo parece, en las obligaciones negociadoras que fijan tanto la normativa sustantiva como la procesal para intentar llegar a un acuerdo entre las partes, y siempre desde la perspectiva de protección del ejercicio del derecho.

La tesis de la Sala será que la normativa sustantiva y procesal, interpretada en la clave constitucional antes apuntada, lleva a reconocer el derecho de la trabajadora a solicitar la modificación (temporal, no se olvide, pues finalizará cuando acabe el período de reducción de jornada) del turno de trabajo. Creo que ya existía la base constitucional para dicha interpretación, por lo que quizás sea algo exagerada la prudencia de la Sala al defender esta tesis y considerar que no podría ser aplicable si sólo se hubiera hecho una lectura literalista de la norma, que se ha salvado por la vía argumentativa antes desarrollada. En cualquier caso, coincido con la Sala en que la interpretación “teleológica y finalista” de la norma que se defiende es perfectamente acogible en clave de respeto a los mandatos constitucionales tendentes a la protección d e la familia, y por consiguiente de poder ejercer plenamente los derechos de conciliación de la vida familiar y laboral.

Aceptado, pues, el ejercicio preferente del derecho por la parte trabajadora, no se cuestiona que pudiera merecer en alguna ocasión una interpretación restrictiva, en la medida en que pudiera poner en riesgo el funcionamiento de la organización productiva de la empresa o bien que la parte trabajadora actuara con abuso de derecho o mala fe. Pero ello, ciertamente requerirá de la prueba correspondiente, no bastando con la mera negativa de la parte empresaria a la petición de la parte trabajadora.

En coherencia con el planteamiento negociador que se recoge tanto en la normativa sustantiva como procesal, y que quizás no ha sido demasiado tomado en consideración en los estudios que se han realizado por la doctrina laboralista sobre estos derechos, la Sala concluye que hay un derecho de la parte trabajadora a formular propuestas de cómo aplicar tales derechos, que abre un período negociador con el empleador en el que ambas partes deberán tratar de lograr un acuerdo “que resulte compatible con los diferentes intereses que mantienen…”, y que en cuanto que estamos en presencia de un derecho, a fin de realizar una interpretación restrictiva, que pueda estar debidamente justificada, la parte empresarial deberá demostrar que la petición es “excesivamente gravosa para la organización de la empresa”; o dicho de otra forma, que no hay en modo alguno un derecho unilateral de la parte trabajadora, pero que corresponde a quien dispone de los medios para ello, que es la parte empleadora, demostrar que existe “el perjuicio organizativo o/y económico que le supondría la aceptación de la concreción horaria que pretenda la trabajadora”.

Y toca trasladar la doctrina general al caso concreto, algo que ya hizo el juzgador de instancia y que ahora confirma, tras la cuidada construcción doctrinal, el TSJ. Partiendo del inalterado relato de los hechos declarados probados, se desconoce cuáles pudieran ser las razones organizativas concretas para desestimar la petición y el perjuicio concreto que la aceptación de la petición supondría para la tesis empresarial. La conclusión de tal argumentación es que de aceptarse la tesis empresarial estaríamos ante una situación jurídica en la que padecerían tanto el principio de no discriminación por razón de sexo como la protección constitucional de los valores familiares.

Por todo ello, la Sala desestima el recurso de suplicación, concluyendo su argumentación jurídica con un párrafo que por su interés y contenido social, y no meramente jurídico, me parece conveniente reproducir: “En suma, no cabe trasladar, el coste de cuidado de un menor a la mujer, negando o dificultando la legítima aspiración de la madre trabajadora a su autodeterminación económica (STS 10-2-15 rec 25/2014) mediante la opción por conciliar ex arts. 37 y 34.8 ET acomodando razonablemente su horario, entendiéndolo así la sentencia, se confirma, tras desestimar el recurso”.

Buena lectura